Assim como a criança humildemente afaga a imagem do herói, assim me aproximo de ti, Maiakóvski.

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1 XI CONGRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO MINISTÉRIO PÚBLICO DO FUTURO: AINDA DEFENSOR DOS DIREITOS HUMANOS? Legítima Defesa Institucional NO CAMINHO, COM MAIAKÓVSKI Assim como a criança humildemente afaga a imagem do herói, assim me aproximo de ti, Maiakóvski. Não importa o que me possa acontecer por andar ombro a ombro com um poeta soviético. Lendo teus versos, aprendi a ter coragem. Tu sabes, conheces melhor do que eu a velha história. Na primeira noite eles se aproximam e roubam uma flor do nosso jardim. E não dizemos nada. Na segunda noite, já não se escondem: pisam as flores, matam nosso cão, e não dizemos nada. Até que um dia, o mais frágil deles entra sozinho em nossa casa, rouba-nos a luz e, conhecendo nosso medo, arranca-nos a voz da garganta. E já não podemos dizer nada. Nos dias que correm a ninguém é dado repousar a cabeça alheia ao terror. Os humildes baixam a cerviz: e nós, que não temos pacto algum com os senhores do mundo, por temor nos calamos. No silêncio de meu quarto a ousadia me afogueia as faces e eu fantasio um levante; mas amanhã, diante do juiz, talvez meus lábios calem a verdade como um foco de germes capaz de me destruir. Olho ao redor e o que vejo e acabo por repetir são mentiras. Mal sabe a criança dizer mãe e a propaganda lhe destrói a consciência. A mim, quase me arrastam pela gola do paletó à porta do templo e me pedem que aguarde até que a Democracia se digne aparecer no balcão. Mas eu sei, porque não estou amedrontado a ponto de cegar, que ela tem uma espada a lhe espetar as costelas e o riso que nos mostra é uma tênue cortina lançada sobre os arsenais. Vamos ao campo e não os vemos ao nosso lado, no plantio. Mas no tempo da colheita lá estão e acabam por nos roubar até o último grão de trigo. Dizem-nos que de nós emana o poder mas sempre o temos contra nós. Dizem-nos que é preciso defender nossos lares, mas se nos rebelamos contra a opressão é sobre nós que marcham os soldados. E por temor eu me calo. Por temor, aceito a condição de falso democrata e rotulo meus gestos com a palavra liberdade, procurando, num sorriso, esconder minha dor diante de meus superiores. Mas dentro de mim, com a potência de um milhão de vozes, o coração grita - MENTIRA! 1 (grifamos) 1 Poema escrito na década de 1960, como manifestação de revolta à intolerância e violência impostas pela ditadura militar. Divergências quanto à autoria a parte, trata-se inequivocamente de texto do poeta brasileiro Eduardo Alves da Costa. 5

2 1. JUSTIFICATIVA Art O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. 2 (grifamos) A ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis são conquistas inalienáveis, frutos de um árduo progresso da sociedade que, ao longo dos séculos, entendeu a sua importância e exigiu do legislador a proteção a bens jurídicos de natureza coletiva. Cabe ao Ministério Público a defesa desses postulados fundamentais. A destacada norma é de aplicabilidade imediata e estabelece textualmente que a Instituição é essencial à função jurisdicional do Estado. Jurisdição é o poder ligado a aplicação do direito ao caso concreto, na solução dos conflitos de interesses, com o objetivo de resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei. Função é uma atividade específica, complementar de outras atividades também específicas, cujo exercício coordenado é indispensável à produção de certo resultado. 3 Embora não exercendo a função jurisdicional que, essencialmente, cabe ao Estado-juiz o Ministério Público é essencial a que ela se realize de modo válido. Nesse sentido, vejamos o que é tido como essencial, segundo a língua portuguesa: essencial 1. que é inerente a algo ou a alguém [a magnanimidade é sua qualidade e.] 2. que constitui o mais básico ou o mais importante em algo; fundamental 3. que é necessário, indispensável... 4 Mas, essa função jurisdicional é complexa, não se materializando em um ato único restrito ao julgamento, tampouco sendo válida sem a intervenção efetiva do Ministério Público e nunca apenas pelo Poder Judiciário. Desenvolve-se num conjunto de atos coordenados e complementares, que culminam com o julgar, mas com a efetiva intervenção da Instituição ministerial. Por isso, essa condição de essencial à função jurisdicional estatal também não pode ser aceita apenas parcialmente, mas por completo e, repita-se, de modo efetivo e não simbólico, como ocorre na hipótese em que a instrução criminal se realiza sem a presença de um membro do Ministério Público, sob a justificativa de que houve a intimação para o ato. É que tal intervenção não é uma faculdade da Instituição, mas um direito/dever, dado ao interesse da coletividade a uma Jurisdição perfeita e não apenas alegórica. Vê-se que a função jurisdicional estatal não é apenas judicial, mas também essencialmente ministerial. Deve, sem dúvida, ser exercida pelo Poder Judiciário, porém em coordenação com o Ministério Público, como o quer e exige a Constituição Federal. Ligada a esta qualidade em particular da essencialidade a essa função jurisdicional, está a incumbência da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, encargos impostergáveis que somente poderão ser atendidos diante de uma intervenção real. Mas, na prática, muitas vezes tal caráter essencial da Instituição é ignorado em nome de interesses imediatos que aparentemente justificariam tal atitude, mesmo à custa da violação da Constituição Federal e de normas ordinárias objetivas. Este trabalho, dado inclusive ao espaço diminuto disponível e a potencial abrangência do tema, limita-se a uma abordagem sucinta e exemplificativa 5 do que seria a legítima defesa institucional no âmbito do Ministério Público, com enfoque na atuação processual penal Da legítima defesa considerações elementares Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 6 2 Constituição da República Federativa do Brasil. 3 Marcello Caetano, Manual de Ciência Política e Direito Constitucional, Coimbra, 5ª Ed., pág (cf. obra Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Ed. Objetiva, 2001, 1 ª Edição). 5 Vide item 1.4. adiante. 6 Código Penal redação dada pela Lei n , de 11/7/

3 O conceito jurídico-penal é aqui apresentado apenas como uma boa referência à discussão inicial do tema, já que nasce mesmo no direito penal o instituto e nenhuma dificuldade há na compreensão do que seja a legítima defesa segundo o código penal. Todavia, todos os direitos são defensáveis e a agressão injusta não precisa ser, necessariamente, um crime, como será melhor apresentado adiante. É cediço que, ao reconhecimento da legítima defesa devem estar simultaneamente presentes a agressão injusta, atual ou iminente a direito próprio ou alheio, o emprego moderado dos meios necessários e o chamado animus defendendi. Esclarece Maurach que, por agressão deve entender-se a ameaça humana de lesão de um interesse juridicamente protegido; 7 na lição de Welzel, por agressão deve entender-se a ameaça de lesão de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurídicos), proveniente de uma conduta humana. 8 O conceito jurídico comporta a inteligência de que a agressão que ampara a legítima defesa é qualquer forma de abuso e não apenas o ataque moral ou físico. Basta que se trate de agressão injusta. Será atual a agressão quando já estiver efetivamente ocorrendo e iminente, a que está prestes a acontecer. Mas ainda é importante que se observe os meios necessários. Para ROGÉRIO GRECO, em seu Código Penal Comentado 8ª. edição, os Meios necessários são todos aqueles eficazes e suficientes à repulsa da agressão que está sendo praticada ou que está prestes a acontecer. A legítima defesa necessita que o uso dos meios necessários sejam suficientes para repelir a agressão. Varia de simples admoestação até o próprio uso de violência. No entanto, o defendente deve se utilizar, entre os meios de que dispõe para sua defesa, no momento da agressão, aquele que menor lesão pode causar. Além disso, é imperioso que seja moderado na reação, que não use o meio de forma a cometer excesso na repulsa (TJSC, AC , Rel. Des. Ricardo Roesler, j. 12/3/2013). Sobre a moderação no uso dos meios necessários, o mesmo Rogério Greco, na obra citada, esclarece que Além de o agente selecionar o meio adequado à repulsa, é preciso que, ao agir, o faça com moderação, sob pena de incorrer no chamado excesso. Quer a lei impedir que ele, agindo inicialmente numa situação amparada pelo Direito, utilizando os meios necessários, atue de forma imoderada, ultrapassando aquilo que, efetivamente, seria necessário para fazer cessar a agressão que estava sendo praticada. A legítima defesa clássica ocorre quando se pratica um fato típico, previsto em lei como crime, para repelir a injusta agressão de outrem a um bem jurídico seu ou de terceiro. Assim, admite-se o cometimento de condutas tipificadas como infrações penais, mas eximindo o autor da responsabilização penal, dado a exclusão da ilicitude Da legítima defesa institucional Não se trata da invenção da roda, mas apenas de ressaltar a sua aplicação em outras hipóteses, mas para os mesmos fins. Na legítima defesa institucional o fato não é necessariamente típico, mas quase em regra absoluta semelhante a uma infração administrativa, como na recusa do membro em prosseguir na promoção da ação penal enquanto não repetidos atos praticados sem a intervenção do Ministério Público, em que pese possam tais atos considerados abusivos poderem ser objeto de enfrentamento por remédio jurídico tradicional simultâneo (petição; recurso; mandado de segurança; provocação ao CNJ...). Citados por ROGÉRIO GRECO, no seu Código Penal Comentado, 8ª. edição, Zaffaroni e Pierangeli prelecionam: A defesa a direito seu ou de outrem, abarca a possibilidade de defender legitimamente qualquer bem jurídico 9. Excepcionando a regra, Muñoz Conde assevera que os bens jurídicos comunitários não podem ser objeto de legítima defesa 10, posição corroborada por José Cerezo Mir, quando afirma: Os bens jurídicos supraindividuais, cujo portador é a sociedade (por exemplo a fé pública, a saúde pública, a segurança do tráfego) ou o Estado como órgão do poder soberano (a segurança exterior e interior do Estado, a ordem pública, o reto funcionamento da Administração Pública, da Administração da Justiça etc.), não são, por isso, suscetíveis de legítima defesa. Somente quando o Estado atuar como pessoa jurídica serão seus bens jurídicos (a propriedade, por exemplo) suscetíveis de legítima defesa. 11 (Grifamos) 7 MAURACH, Reinhart, Derecho penal Parte general, v. II, p WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manoal de Direito Penal Brasileiro, p MUÑOZ CONDE, Francisco. BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria feral do delito, p CEREZO MIR, Hans. Derecho penal alemán, p

4 Compartilhamos do entendimento de que é perfeitamente natural e desejável o aproveitamento do instituto na defesa também de bens imateriais os mais diversos. No que se refere ao âmbito da atuação do Ministério Público isto é fundamental à proteção prática e eficaz de tais espécies de bens, como no caso de desrespeito ao devido processo legal ou ao exercício privativo da ação penal pública, por sinal ligada à função jurisdicional do Estado, cuja observância e somente a sua plena e efetiva observância, traz a reboque a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. No caso, sempre que o ato ilegal violar a Constituição Federal ou o ordenamento jurídico em geral, afetando questões essenciais ao Ministério Público ou à ordem jurídica, ao regime democrático ou aos interesses sociais e individuais indisponíveis, sem prejuízo ao uso dos instrumentos formais conhecidos, pode o membro em atuação ou a própria Instituição, em cada caso, valer-se do instituto da legítima defesa (institucional) para não se submeter ao ato violador. A forma de legítima defesa discutida se justifica quando a hipótese de injusta agressão, mesmo comportando remédio jurídico tradicional, revelar-se ineficaz ou precária para a proteção dos relevantes interesses institucionais atingidos, quando patente o prejuízo e a injusta agressão aos bens jurídicos aqui já destacados, ainda que não seja possível a verificação imediata do dano ou mesmo que seja complexa ou subjetiva a sua constatação, caso da realização de atos processuais penais sem a intervenção de um membro do Ministério Público. Chamamos aqui de primária a legítima defesa institucional, quando exercida diretamente pela própria instituição (órgãos superiores; maioria dos membros, por medida adotada em assembleia do órgão de classe); ou secundária, com a adoção de medidas individualizadas e dirigidas a determinadas hipóteses no atuar das funções institucionais próprias do membro no caso concreto Dos casos de agressão injusta e da aplicação da legítima defesa Institucional casos concretos A exposição de alguns casos concretos poderá melhor ilustrar a aplicação da legítima defesa institucional no âmbito do Ministério Público do Estado de Pernambuco, sendo de se observar que em todas as hipóteses foram também simultaneamente utilizados outros meios de defesa clássicos PRIMEIRO CASO: não repasse do duodécimo orçamentário ao MPPE (1996) Talvez o maior exemplo do emprego da legítima defesa institucional primária tenha sido a greve adotada pelos membros da Instituição em assembleia extraordinária promovida pela AMPPE, em 19 de setembro de A injusta agressão se caracterizou pela omissão e recusa do Governo do Estado de Pernambuco em instituir e repassar o quinhão referente ao denominado duodécimo orçamentário, constitucionalmente devido ao Ministério Público e imprescindível a implementação de sua autonomia financeira e administrativa. O montante é calculado de acordo com o valor da receita corrente líquida anual do Estado - art. 168, CF 12. A agressão, então, não era apenas injusta (violação de texto constitucional); era atual (e permanente); dirigida a direito próprio (repasse do duocécimo); a defesa se deu com o emprego moderado dos meios necessários (paralisação das atividades), e estava presente o animus defendendi (conservação do próprio interesse institucional e da Constituição Federal). Registre-se que, em que pese a adoção de providências legais, de ordem política, administrativa e judicial, foi apenas a medida extrema da greve, ainda que considerada sem base legal direta, que produziu os resultados desejados, fazendo com que o Estado de Pernambuco cumprisse a explícita determinação constitucional, que há oito anos vinha sendo ignorada SEGUNDO CASO: afastamento sumário de membro do MPPE de suas funções institucionais pelo TJPE, por procedimento e decisão teratológicos Na verdade, tratou-se de uma tentativa absolutamente arbitrária de afastamento de um promotor de justiça de suas funções junto a uma das varas criminais da Capital no ano de 2006, a partir de medida liminar monocrática por um Relator em uma juridicamente impossível exceção de suspeição, proposta pelo Juízo de 1º grau, visando impedir a atuação do membro em todos os processos em curso na vara e alcançar a 12 Art Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública, ser-lhes-ão entregues até o dia 20 de cada mês, em duodécimos, na forma da lei complementar a que se refere o art. 165, 9º. 8

5 designação de um outro promotor por designação do Procurador Geral de Justiça. Não teve efetividade apenas porque houve a aplicação do instituto da legítima defesa institucional em sua forma segundária. O procedimento e a decisão monstruosos surgiram depois que, ao longo de meses, falharam as reiteradas e inúmeras interferências políticas diretas junto ao Procurador Geral de Justiça de então, com o propósito de que o Chefe da Instituição removesse espontaneamente dali o promotor de justiça, que atuava na precária condição de substituto. Embora decisão judicial não se discuta, esta nunca foi cumprida. Ali permaneceu vigente, mas sem eficácia - acanhada, durante muitos meses até as memoráveis decisões do próprio Conselho Nacional de Justiça CNJ. Vale dizer, nem o promotor se afastou de suas funções, nem o Procurador Geral de Justiça designou um outro membro em seu lugar, agindo ambos em legítima defesa institucional. Sem prejuízo a tal atitude de descumprimento a ordem judicial, paralelamente o promotor de justiça propôs e obteve liminar em Habeas Corpus interposto no STJ e mais tarde junto ao STF (Gilmar Mendes) contra o próprio Conselho Superior da Magistratura e a Presidência do Tribunal, para que lhe fosse assegurado o livre trânsito nas dependências do fórum Joana Bezerra e especialmente na Vara junto a qual atuava, já que havia rumores de que seria o promotor preso por descumprimento de ordem judicial a contida na teratológica e por isso ineficaz decisão judicial. Mais tarde, reagindo também de forma teratológica ao descumprimento da decisão, o próprio Conselho Superior da Magistratura Pernambucana autorizou ao Juízo de 1º grau em questão a realizar as audiências sem a intervenção de um membro do Ministério Público, passando a ser alvo de nova representação junto ao CNJ, que igualmente repeliu essa ilegítima medida administrativa. Eis a perfeita possibilidade de aplicação do instituto da Legítima Defesa Institucional: 1) a injusta agressão é vista no uso de medida inaplicável ao caso, travestida de decisão judicial, atentatória a claras garantias e prerrogativas institucionais do Ministério Público e de seus membros promotor e PGJ; 2) era atual (enquanto não invalidada); 3) dirigida a direito próprio e de terceiro (garantias e prerrogativas do MPPE e de membros); 4) deu-se com o emprego moderado dos meios necessários (não acatamento da decisão), com o animus defendendi (primordialmente, a defesa do próprio interesse institucional e da Constituição Federal). Ora, as medidas formais que corrigiriam mais tarde os abusos, provenientes do CNJ, somente foram conhecidas muitos meses após as teratológicas decisões em foco. Assim, acaso o PGJ e o promotor de justiça não tivessem usado do instituto da legítima defesa (institucional), deixando de se submeter à determinação judicial o prejuízo à Instituição seria ainda maior e talvez até mesmo irreparável, já que se tivesse atendido a ordem teratológica, designando outro membro para ali atuar, muito provavelmente o CNJ (meses após) entenderia que o procedimento perdera o objeto. Finalmente, apenas em face da importância histórica do caso, transcreve-se abaixo trechos das jurídicas decisões do Conselho Nacional de Justiça sobre o caso, no PEDIDO DE PROVIDÊNCIA n. 797/2006 e PEDIDO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO n. 194/2006, dirigidos tanto à decisão liminar teratológica quanto a também monstruosa decisão administrativa do CSMPE, cuja íntegra continua à disposição no site do CNJ: derradeira: No mérito, trata-se de medida administrativa atentatória ao ordenamento jurídico vigente. Nos termos do artigo 129 da Constituição Federal, o prosseguimento das ações e a realização de audiências sem a intervenção de um membro do MP tornam ilegais os atos judiciais praticados e prejudicam aqueles que dependem da prestação jurisdicional. Considerando a independência funcional de que é dotado o Ministério Público, compete ao seu chefe, no caso o Procurador-Geral de Justiça, enquanto perdurar os efeitos da supra mencionada decisão, dispor sobre como se dará a representação da instituição junto à 10ª. Vara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Pelo exposto, determino a cassação da decisão do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco consubstanciada no Ofício nº 497/2006-CM/Confidencial impedindo que seja dado prosseguimento aos processos em que a atuação do Ministério Público é indispensável por mandamento legal. (Grifamos) Relativamente ao PEDIDO DE PROVIDÊNCIAS, a decisão dispõe o seguinte em sua parte Este Conselho não pode admitir que o desenho constitucional de sua competência a atuação administrativa, e não jurisdicional seja estrategicamente empregada para blindar medidas 9

6 de verdadeiro cunho administrativo que estejam violando os direitos de acesso à justiça dos cidadãos. Por todo o exposto, indefiro o pedido formulado pelo requerente, por falta de competência do CNJ para reformar decisões judiciais relativas aos processos já existentes, mas determino a sua imediata recondução à sua Vara de origem, podendo atuar normalmente em todos os processos futuros, sob pena de violação de garantias institucionais fundamentais do Ministério Público e da cidadania. (Grifamos) TERCEIRO CASO: Recomendação n. 01/2014 do CSMPE realização de atos processuais sem um membro do MPPE Vê-se a materialização de um grande retrocesso com a publicação, em 13 de novembro de 2014, da Recomendação n. 01/2014, do Conselho Superior da Magistratura, estimulando aos juízes de todo o Estado a realizarem atos no processo penal sem a intervenção de um representante do Ministério Público, desde que tenha ocorrido a prévia intimação. Trata-se de ato unilateral do TJPE que contraria, inclusive, entendimento expresso em sentido oposto, firmado em conjunto pelos representantes máximos de cada uma das instituições de Justiça em Pernambuco, em 13 de janeiro de 2006: o Procurador Geral de Justiça; o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil; a Defensora Pública Geral; e o próprio Presidente do Tribunal de Justiça. Na época, a assessoria de imprensa do Ministério Público de Pernambuco, no site da Instituição, divulgou o seguinte sobre o assunto: O Ministério Público de Pernambuco (MPPE), o Tribunal de Justiça (TJPE), a Ordem dos Advogados do Brasil secção Pernambuco (OAB-PE), a Defensoria Pública Estadual e a Secretaria de Justiça e Direitos Humanos assinaram nessa quinta-feira (12) manifesto em defesa do Direito Humano de acesso à Justiça. No documento, as cinco instituições firmaram um pacto se comprometendo a recomendar aos seus membros que se abstenham de realizar ou participar de audiências sem a presença de um representante do MPPE, da Defensoria Pública e da OAB. (grifei) O documento formal apresenta em sua fundamentação, entre outras coisas o seguinte: Mais adiante, nos artigos 127 a 134, foram erigidas à condição de funções essenciais e indispensáveis à Justiça, o Ministério Público, a Advocacia e a Defensoria Pública, instituições que, por seus membros, devem em número adequado sempre estar presentes em todos os atos relativos ao exercício desse direito, sob pena de negar-se vigência à normativa internacional e à Constituição da República. (Grifamos) Na verdade, a Constituição Federal, como aqui antes destacado, eleva o Ministério Público à condição de essencial à função jurisdicional do Estado e não apenas como indispensável à Justiça. Imprescindível à Justiça de fato a instituição o é, mas também é essencial à função jurisdicional estatal. Vê-se que o manifesto em questão relaciona o tema ao direito humano de acesso à justiça, exorta a que as cinco instituições firmaram um pacto se comprometendo a recomendar aos seus membros que se abstenham de realizar ou participar de audiências sem a presença de um representante do MPPE, da Defensoria Pública e da OAB, isto sob pena de negar-se vigência à normativa internacional e à Constituição da República. Porém, ignorando completamente o notável manifesto interinstitucional, está em sentido contrário a Recomendação n. 01, de 13 de novembro de 2014, do próprio Conselho Superior da Magistratura de Pernambuco CSMPE, agora unilateralmente exortando aos juízes com competência penal a realizarem audiência mesmo sem a intervenção de um membro do Ministério Público. O texto apenas condiciona a que tenha ocorrido a intimação para o ato, pouco interessando até mesmo se no momento de tal formalidade já se sabia da existência de impedimento, muito menos ainda quando a impossibilidade surge de forma superveniente, circunstância que, diga-se de passagem, ocorre também a qualquer das demais instituições, naturalmente. A Associação dos Membros do Ministério Público de Pernambuco MPPE e antes o próprio Conselho Superior do Ministério Público de Pernambuco - CSMPPE adotaram providências em face do ato, a primeira acionando o CNJ e a outra somente recomendando aos Promotores de Justiça que examinem se houve prejuízo após a realização do ato, para que em tais casos seja adotada alguma medida jurídica, o que na prática parece convalidar o ato da magistratura, infelizmente. 10

7 A questão lançada à discussão, no contexto da legítima defesa institucional, é se isso bastaria, diante de agressão patente ao exercício da função ministerial mais elementar e que inequivocamente afeta não apenas a vigência de normativa internacional, mas especialmente a ordem jurídica interna, a partir do desrespeito à própria Constituição da República Federativa do Brasil. Impõe-se destacar que o prejuízo à Instituição, à Ordem Jurídica, à Sociedade, enfim, aos bens jurídicos imateriais atingidos ocorrem diária e repetidamente em todo o Estado de Pernambuco, mesmo após a medida apresentada perante o Conselho Nacional de Justiça pela AMPPE, que há mais de seis meses (meio ano) vem aguardando um simples posicionamento acerca de pedido liminar. Assim, entende-se que a realização de atos processuais penais sem a intervenção de um membro do Ministério Público é uma agressão injusta à instituição, a ordem jurídica e à sociedade, ao afrontar o texto constitucional e normas infraconstitucionais inequívocas (golpeia a função privativa de promoção da ação penal); é atual (ou mais que isso, permanente); e é devida a direito próprio e alheio (funcional - do membro em exercício; da instituição; e da sociedade). O enfrentamento, então, muito além do uso de medidas tradicionais que não oferecem resposta ao agravo teratológico, deve ocorrer com o emprego moderado de outros meios necessários (recusa em participar de ato subsequente interdependente caso do julgamento pelo Júri, ou de prosseguir no feito, formal e fundamentadamente, até que se corrija a violação promotores do júri da Capital já se posicionaram assim), presente o animus defendendi (defesa do próprio interesse funcional; da instituição; e da sociedade). Poder-se-á em contrário argumentar que, nos casos em que tenha ocorrido a intimação, teria a própria Instituição dado ensejo a realização do ato sem a intervenção de um seu membro e que, por isso, não seria injusta a agressão; assim, a hipótese não seria de legítima defesa (institucional). Tal raciocínio se nos afigura apressado, antes porque não se trata de faculdade da Instituição a intervenção em tais atos (como já assinalado), mas antes de um seu dever institucional direito/dever vinculante e não disponível, o que decorre do ordenamento jurídico. É também alheio o interesse (há a sociedade e a cidadania, que esperam pelo desenvolvimento válido e regular do processo o devido processo legal - o contraditório; a prestação jurisdicional estatal perfeita). Ainda na hipótese de ato instrutório passado, é possível dizer que a agressão não seria nem atual, nem iminente. Na realidade, tratando-se de nulidade de caráter absoluto, entendemos ser permanente a agressão enquanto não reconhecido nulo o ato, mesmo que tenha tido a instituição oportunidade anterior de conhecer do vício e nada tenha manifestado (direito/dever) e a garantia é dada à própria sociedade e dela não pode dispor o Ministério Público ou qualquer outra instituição. Fere-se de morte a Constituição Federal e a essencialidade do Ministério Público, o que também afeta o interesse coletivo. Também se poderá argumentar que há outros meios possíveis e legítimos para a defesa do direito. E é verdade que existem, como já fora também aqui apontado, mas que mesmo assim não afastam o direito à legítima defesa como mecanismo primeiro e mais eficaz (quem tem contra si apontada uma arma pode correr em zig-zag para tentar escapar, mas também está autorizado a contra-atacar legítima e validamente de uma maneira posta ao seu alcance). Repita-se, de forma ilustrativa, que há mais de seis meses a AMPPE e todos os membros do Ministério Público aguardam uma decisão do Conselho Nacional de Justiça apenas sobre o pedido de liminar, enquanto permanece imaculada a teratológica Recomendação 001/2014, que autoriza e estimula juízes em todo o Estado de Pernambuco a promoverem a atos processuais penais sem a intervenção de um membro do Ministério Público, desde que apenas tenham sido intimados, pouco importando se poderão ou não se fazer presentes buscam o cumprimento de uma formalidade, isto é, a mera intimação pessoal. Reportamo-nos aqui, pois, as específicas circunstâncias críticas que afetam o atuar funcional e a própria essência do Ministério Público que, por serem tão graves devem ser repelidas de imediato, pelas formas que se mostrarem mais representativas e eficazes, com um caráter não apenas meramente formal, mas também político-institucional, de modo a deixar clara a repulsa a atos que não são válidos juridicamente, mas que mesmo assim afetam profundamente a razão de ser e a importância da Instituição frente a própria Constituição Federal, colocando em risco até mesmo a sua dimensão e existência futuras e bens imateriais inalienáveis que pertencem a coletividade, o que não é pouco. Sabe-se que a lei não contém inutilidades, muito menos a Lei Maior, esta que em seu art. 127 estabelece ser o Ministério Público essencial à função jurisdicional do Estado. Se tal expressão constitucional de fato se tornar mera forma, mesmo que pelo uso da força e do arbítrio, como vem acontecendo em Pernambuco, logo poderemos ver mudanças no texto da Magna Carta bastante prejudiciais à Instituição e à sociedade brasileira. Contudo, o que faria a Magistratura se promotores de justiça passassem a presidir audiências de instrução criminal quando da falta (justificada ou não) de juízes? Na ata, posteriormente juntada 11

8 aos autos, seria lido: Aberta a audiência, verificada a ausência do magistrado com atuação nesta vara criminal, passou o representante do Ministério Público a presidir os trabalhos, estando presentes as testemunhas, o acusado e o seu defensor constituído... Sem dúvida, tal qual o que ocorre hoje com os fins almejados pela Recomendação n. 01/2014 do CSMPE, na prática se estaria promovendo ainda maior celeridade processual, porém isso não eliminaria a teratologia do ato, o que por igual razão não se deseja quando ausente o representante do Ministério Público. Assim, apenas para bem ilustrar de que forma tais particularizados prejuízos se apresentam em decorrência do ato que ocorre sem a intervenção do Ministério Público, pontuamos a seguir algumas reflexões acerca dos danos: ao processo; à função de custos legis; e à Instituição ministerial Do dano processual Lamentavelmente, de há muito e mesmo bem antes da publicação da Recomendação 01/2014, do Conselho Superior da Magistratura de Pernambuco, diversas audiências no âmbito penal vêm sendo realizadas às vezes a instrução processual inteira, sem a intervenção do Ministério Público, mesmo quando de conhecimento antecipado da impossibilidade de atender a atos simultâneos e incompatíveis com o número de profissionais, sendo notoriamente cediço no meio jurídico em Pernambuco a insuficiência de promotores de justiça diante de uma demanda exponencialmente crescente, bem como a desproporção para com o número de magistrados. 13 A intervenção de um membro do Ministério Público na ação penal seria apenas uma mera formalidade não essencial, já que importante mesmo para dar validade jurídica efetiva ao ato processual é a intimação do membro. Segundo o Judiciário Pernambucano é suficiente dar notícia ao órgão do Ministério Público da realização do ato e com esta simples formalização garantir que a realização da instrução seja plenamente válida e cumpra sua elevada finalidade prática/jurídica, sequer importando se há força maior ou circunstância física impeditiva de que um mesmo membro da Instituição esteja em dois lugares ao mesmo tempo. Contudo, sem a concreta intervenção de um membro do Ministério Público, a realização do ato parece gerar nulidade absoluta, que deveria ser evitada, mas declarada até mesmo de ofício em qualquer fase do processo, ainda que tenha ocorrido a intimação do membro do Ministério Público mero protocolo necessário para dar conhecimento sobre a data e local da formalidade, apenas. Ora, mais ainda até do que a simples presença ao ato, o membro do Ministério Público deve intervir com efetividade, sob pena de mesmo ali presente viciar o processo. É o que ocorre, em exemplo mais claro, quando em julgamento em plenário de júri o promotor silencia ou, mesmo usando da palavra, deixa de apresentar qualquer tese. Seria esse um direito do membro ou da Instituição?; O que se representa em tais singulares oportunidades? Sendo verdade que o julgamento pelo Tribunal do Júri é um ato bem mais complexo do que uma audiência de instrução, num e noutro estão presentes as mesmas regras e princípios constitucionais e infraconstitucionais para a sua validade e à razão de ser da intervenção ministerial. Não se pode falar em ato de maior ou menor importância, mas apenas em solenidades diferenciadas, porém guiadas e presas aos mesmos regramentos legais. Noutra ponta, na falta de um defensor ao ato, mesmo que intimado da audiência, este será fatalmente adiado. Isso traz prejuízo à marcha processual, mas se trata de dano infinitamente menor do que a realização da audiência, porque imprescindível a intervenção de um defensor, que representa tecnicamente um ou mais indivíduos. Ao nosso sentir, por razões de igual ordem legal, ausente o Ministério Público, representante técnico da coletividade e essencial à função jurisdicional do Estado, não se pode proceder a realização do ato, sequer ao descabido argumento de que se poderá demonstrar o prejuízo no futuro, pois este é inerente à realização do ato em tais circunstâncias, pelas várias e óbvias razões que por aqui se aponta à exaustão. Além da igual condição de parte, cabe ao Ministério Público promover privativamente a ação penal e atuar como fiscal da lei, incumbências que são necessárias e absolutamente insubstituíveis ou suprimíveis. Mas, se hoje se admite (e se a própria Instituição aceita) a realização da instrução processual penal sem a intervenção de um membro do Ministério Público, qual seria a surpresa com a futura designação de um promotor ad hoc diante da crescente falta de promotores? Se a ideia causa perplexidade e 13 A realização de atos processuais sem um representante do MP claramente dificulta ainda mais a solução do problema, inclusive a realização de concursos para o preenchimento de tantos cargos vagos, situação que há anos apenas se agrava. Se, por insuficiência de membros, audiências não se realizam, se atos processuais são declarados nulos, se há prejuízo ou retardamento do feito, isso não é devido ao próprio Ministério Público que, enquanto instituição, não pode se anular, aceitando a condição de mero titular apenas formal da ação penal. 12

9 incredulidade, talvez valha uma reflexão detida sobre a gravidade que representa a realização desses atos sem sequer um promotor ad hoc, pois neste caso mesmo uma mínima e caricata representação parece melhor do que nenhuma representação. Conclusão: experimenta-se um momento ainda pior do que a do passado recente. Destarte, a realização do ato sem um representante do Ministério Público, em qualquer hipótese, além de contrariar o basilar princípio da igualdade de tratamento às partes, ainda compromete aquelas privativas atribuições ministeriais e a própria função jurisdicional do Estado. Essa intervenção ministerial deve ser, pois, efetiva em todos os seus termos e nunca meramente simbólica. Renomados doutrinadores têm posicionamento seguro sobre o assunto, como se vê em As nulidades no Processo Penal, 3 a. Edição, Ada Pellegrine Grinover e outros: inválida é, ainda, a prova produzida sem a presença das partes. Esse fundamental princípio é reconhecido como uma das garantias do processo em geral, extraindo-se de sua inobservância a proibição de utilização das provas produzidas. Foi salientado, aliás, que a garantia não significa apenas que a parte possa defender-se contra as provas apresentadas contra si, exigindo-se, ainda, que seja colocada em condições de participar, assistindo às que forem colhidas de ofício pelo juiz. É que tudo o quanto for utilizado sem prévia intervenção e participação das partes acaba sendo conduzido a conhecimento privado do juiz. Conclui-se, enfim, que quando o juiz introduz a prova de ofício, encontra-se perante a exigência do contraditório, na mesma situação da parte, e que a intervenção e participação dos sujeitos do processo há de ser prévia. (grifamos) E c o n t i n u a: A ausência do promotor na audiência impõe substituição por outro membro do Ministério Público, ou o adiamento: segundo os arts. 45 e 564, III, d, CPP, a participação do órgão acusatório é essencial para a validade de todo ato processual de instrução criminal. (grifamos) No mesmo sentido é assim que leciona sobre o assunto Eugênio Pacelli: Isso porque a intervenção do Ministério Público nas ações públicas é uma exigência do contraditório, da mesma maneira que se exige a intervenção da defesa em todos os atos processuais em que estiver em disputa o interesse dela. (...) Trata-se de nulidade absoluta, na medida em que impede a participação de uma das partes no processo. 14 Fernando da Costa Tourinho Filho segue com o mesmo pensamento acerca da necessidade da participação de um representante do Ministério Público na instrução penal: Sendo o órgão do Ministério Público o titular da ação penal pública, seu comparecimento em todos os seus termos é obrigatório. Acusador e Defensor devem estar presentes em todos os atos do processo. O princípio do contraditório exige a presença de ambos. Realizado o ato sem a presença do Ministério Público, a nulidade é insanável. Se por acaso o Ministério Público não comparecer à realização do ato, cumprirá ao Juiz, a quem cabe prover à regularidade do processo, comunicar o fato ao seu substituto legal para que ele participe da audiência. Não logrando êxito, deverá redesignar a audiência, transmitindo o fato à própria Procuradoria-Geral de Justiça. A presença, pois, do Ministério Público, em todos os termos da ação por ele intentada, é de rigor, sob pena de nulidade. 15 Por seu turno e preservando o mesmo entendimento, Mougenot Bonfim nos ensina: Sendo o Ministério Público o dominus litis da ação penal pública, deve o representante do Parquet intervir em todos os termos da ação por ele intentada, sob pena de nulidade absoluta. 16 Ora, se a audiência não será jamais realizada sem a presença do defensor (representação de interesse individual relevante, imprescindível e insubstituível), não seria nunca de se admitir que o ato ocorra quando ausente o membro do Ministério Público (representação de interesse coletivo relevante, imprescindível e insubstituível). Ademais, além de parte no processo, também ali desempenha a Instituição funções privativas, sendo considerado essencial às funções jurisdicionais do Estado, tal qual o próprio 14 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 6ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p TORINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado, 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p BONFIM, Edilson Mougenot. Código de Processo Penal anotado, 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p

10 Judiciário, enquanto a advocacia e a Defensoria Pública são indispensáveis à administração da justiça. Tratase de incumbência inequívoca de ordem constitucional. No caso, operando-se a instrução em distorcida forma, sem a participação da Instituição, chega-se a inevitável conclusão de que nenhuma importância se dá a efetividade da intervenção do Ministério Público, mesmo em se tratando de parte autora e promovente privativo da ação penal, considerada permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, repita-se até que isso se torne também fato. É certo existir, quanto à classificação do sistema processual penal brasileiro, alguns que defendem ser ele acusatório, face a Constituição Federal (funções acusatória e de julgar não se concentrariam no mesmo órgão) e outros dizendo que seria inquisitivo garantista o sistema, em razão da legislação infraconstitucional. Eis o que argumenta Guilherme de Souza Nucci, juiz de direito em São Paulo: (...) o sistema adotado no Brasil, embora não oficialmente, é o misto. Registremos desde logo que há dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal poderíamos até dizer que nosso sistema é acusatório (no texto constitucional encontramos os princípios que regem o sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimentos, recursos, provas, etc.) é regido por Código Específico, que data de 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva... De fato, não se pode negar que o juiz brasileiro, de ofício: produz prova; decreta a prisão do acusado; e que se vale de elementos brotados longe do contraditório, para formar sua convicção. Tal constatação, porém, não autoriza eliminar ou amainar a necessidade de intervenção do Ministério Público na promoção da ação penal, pois o magistrado ou a parte contrária não pode substituir o papel reservado privativamente à Instituição. Sempre que o ato é realizado sem um membro do Ministério Público, duas são as possibilidades: na primeira o juiz se empenha sobremaneira para suprir tal ausência e isso se materializa em um número maior de perguntas mais rebuscadas, ainda que se policiando para não se esquecer de seu real mister, dando aso a figura do juiz acusador ou promotor ad hoc autonomeado ; na segunda, queda-se na sua neutralidade costumeira, até pela sua formação e pelo dever de imparcialidade, avaliando-se com rigor e se contendo para não se deixar levar pela própria incompletude material do ato. Num ou noutro caso, percebe-se a patente contraindicação para que assim se proceda ao ato, mas tudo se agrava com a constatação de que nunca restará suprida a necessária função de custos legis durante a solenidade atrevida, tampouco jamais se poderá apontar quem promovia a ação penal e nem se dizer que a prestação jurisdicional se desenvolveu de maneira a respeitar a expressos ditames e princípios constitucionais, mesmo que admitido como misto o sistema (a atuação do juiz estaria excessivamente preservada e ultra exercida no processo, mas e o papel da acusação/custos legis?). Evidencia-se que a realização de tais atos processuais sem a efetiva intervenção do Ministério Público representa antes de tudo um desrespeito à própria Constituição Federal, inclusive ao seu art. 127 (e ss.), porém ainda com repercussões em outros importantes dispositivos legais ordinários, restando comprometido o devido processo legal e atingido o interesse social implícito na razão de ser do atuar ministerial pleno. Mas, a despeito de muitos desses questionáveis atos processuais datarem de período bem anterior ao da destacada recomendação, tal prática de qualquer modo viola o princípio da legalidade, ao ignorar totalmente os termos do art. 129, I, da Constituição Federal e ainda os arts. 257 e 564, III, alínea d, do Código de Processo Penal. Por contrariar expressamente a tais normas, o ato administrativo do Conselho Superior da Magistratura de Pernambuco está eivado de nulidade, em que pese não ser vinculativo, preservando a autonomia do magistrado já que se trata de recomendação. Opta-se por postura unilateral, surpreendente e teratológica, paliativo que não resolve o problema da lenta prestação jurisdicional, mas antes o agrava e retarda e dificulta a real solução, acrescentando outras mazelas ao sistema de justiça. Tal recomendação é ato humano do gestor do momento e sem qualquer fundamentação jurídica, com o só propósito de alcançar uma marcha processual mais rápida, a qualquer custo. A ideia de se promover assim a tão almejada celeridade processual, aproxima-se ao pensamento de que os fins justificam os meios. A rápida prestação jurisdicional justificaria o descarte do 14

11 Ministério Público durante a instrução da ação penal, ainda que a Constituição Federal estabeleça que a função jurisdicional do Estado somente é possível com a intervenção do Ministério Público essencial. Tudo isso ocorre ainda que em choque com a ordem jurídica e com os próprios fundamentos jurídicos antes apontados no manifesto coletivo aqui citado, praticando-se exatamente o oposto. Independente das subjetividades processuais sempre discutíveis, isso gera evidente e inegável prejuízo à condição de parte e de fiscal da lei privativas do Ministério Público no processo penal e ainda a própria Instituição, comprometendo o interesse público e social, inclusive ao direito humano de acesso regular à Justiça, com respeito à função jurisdicional do Estado em sua completude, como insistimos ainda a demonstrar Do prejuízo à condição de parte e custos legis privativas do Ministério Público Na promoção da ação penal, além de parte, indeclinável e insubstituivelmente o Ministério Público exerce a função de custos legis, o que se revela marcante em diversas oportunidades: 1. quando levanta questões de ordem durante o ato; 2. ao requerer a revogação de preventiva ou o relaxamento da prisão em flagrante ou mesmo a prisão preventiva, por circunstâncias supervenientes (medidas sempre de caráter urgente); 3. ao pedir a formação do incidente de insanidade mental; 4. ao constatar a necessidade de determinada diligência, cujo exame efetivo somente se operaria meses após a realização do ato se estivesse ausente, etc., tudo isso trazendo prejuízos imprevisíveis e assim comprometendo uma adequada promoção da ação penal. É na instrução processual e somente nesse momento estando presente ao ato que o membro do Ministério Público fará valer a incumbência constitucional de sua essencialidade à função jurisdicional estatal, não apenas formulando as perguntas ou requerimentos que entender pertinentes, mas acompanhando o desenrolar da produção da prova, até mesmo a forma como o ato está sendo conduzido, desde o início até o final. Presente e intervindo o Fiscal da Lei pode questionar determinada expressão ou palavra no contexto do caso concreto, pedir a consignação de algo que se revelou omisso ou obscuro e registrar o seu protesto em caso contrário, contraditar a testemunha, requerer diligências complementares que somente se revelam no conjunto da prova produzida no momento em que se acompanha a instrução. Somente dessa maneira restará atendido o propósito constitucional e não depois do ato concluído e inflexível, postergado no tempo o seu exame a momentos os mais diversos, muitas das vezes somente quando do estudo do feito para a preparação ao julgamento pelo Tribunal do Júri, por exemplo. Note-se que é na produção da prova que reside todo o suporte da prestação jurisdicional do Estado, a que o Ministério Público é considerado, constitucionalmente, essencial. E tudo isso denota, apenas exemplificativamente, o quanto é equivocado o entendimento de que a simples intimação do Parquet para o ato teria o condão de validá-lo. A verdade é que a realização da formalidade fundamental, sem o Ministério Público, irremediavelmente compromete a função de custos legis privativa dos seus membros, residindo aí claro prejuízo processual, que compromete não apenas função indelegável, como o próprio devido processo legal. Apenas à guisa de melhor esclarecimento, apresentamos alguns exemplos de situações concretas: 1. início de instrução com a presença de outras testemunhas a serem ouvidas no mesmo processo; 2. interrogatório com acusados desnecessária e injustificadamente algemados (sem protesto da defesa); 3. instrução iniciada com a presença registrada em ata de defensor público (que assinaria a ata depois)... Demonstra-se que, mesmo a oportunidade de conferência a posteriori da ata que materializa o ato em que esteve ausente o membro do Ministério Público não supre a necessidade de sua presença e intervenção plena em absolutamente todos os atos do processo penal, sobretudo no que se refere a promoção da ação penal, maculando de forma incorrigível a prestação jurisdicional, que não deve se revestir apenas de aparência. Ademais, sabe-se que ainda que seja possível a demonstração pelo Ministério Público e o reconhecimento posterior do prejuízo pelo Judiciário, dando ensejo a repetição do ato, há riscos importantes na busca de tal repetição, os quais muitas vezes envolvem a própria segurança de testemunhas e vítimas ou mesmo a qualidade do depoimento a ser colhido, postergado que estará a data na maioria das vezes bem distantes do ideal e desejável. Constata-se que por qualquer ângulo que se vê, mesmo do ponto de vista estritamente prático, parece desaconselhável a realização do ato sem a intervenção do Ministério Público. 15

12 Do prejuízo institucional De início, insta ressaltar a condição de agente político do magistrado, o que naturalmente impõe um maior comprometimento da função judicante com a sociedade, exigindo do juiz grande responsabilidade em seu atuar e uma visão holística relativa às consequências do processo e do exercer de suas funções, muito além das questões e objetivos imediatos e das pressões que sofre em face a sua especial condição. Fato público e notório para os que labutam no meio forense Pernambuco é a difícil realidade enfrentada pelo Ministério Público Estadual, diante de uma defasagem enorme de membros e servidores, inclusive com a necessidade de criação de novos cargos e de outros de há muito existentes e não providos, passando a Instituição por sérias restrições orçamentárias, que hoje também dificultam a realização de concursos e sobretudo de nomeações, inclusive no que se refere a atividade meio (o duodécimo é fonte única de receita). A gravidade disso e suas consequências não têm sido capazes de sensibilizar a sociedade e nem sequer os coirmãos operadores do direito que, ao contrário, aliam-se sem reclamar a supostas soluções apresentadas à falta de promotores de justiça, como é melhor exemplo a comentada Recomendação n. 01/2014, do Conselho Superior da Magistratura. Mas, somente o exame apressado das circunstâncias levaria a ideia de que se trata de um problema exclusivo do Ministério Público, já que mal não há a afetar a Instituição que não venha em prejuízo de toda a sociedade, ainda que a longo prazo e mesmo que de forma despercebida. Instituição permanente, essencial a função jurisdicional do Estado, incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, promotor privativo da ação penal, o Ministério Público serve a todos. Fragilizado, mais vulnerável está a coletividade, onde todos nós estamos inseridos. A prática reiterada, crescente e já consolidada que se tem verificado quanto à realização de audiências criminais sem a efetiva intervenção do Ministério Público, mesmo antes da multicitada recomendação do CSMPE, talvez seja um dos caminhos mais rápidos à demonstração de que o órgão na verdade não é essencial à função jurisdicional do Estado, ao contrário do que expressamente assevera a Constituição Federal e, claro, do próprio entendimento da língua portuguesa. Seria mesmo necessário, indispensável (essencial), um Ministério Público ao qual se garanta, no processo penal, apenas o oferecimento da denúncia, de alegações finais e a atuação no plenário do júri? Residiria nestas pontuais atuações o essencial desta instituição à função jurisdicional do Estado? A simples intimação do Promotor de Justiça para a audiência de instrução, representa o reconhecimento desta indispensabilidade, autorizando a realização de ato processual, independentemente da efetiva intervenção de um membro? O propósito do legislador constituinte era meramente formal? Quais as consequências disso a médio e longo prazo? Isso impulsiona o Poder Público a resolver a causa da falta de promotores ou torna mais remota a solução efetiva? Se as respostas forem positivas, então que se promova logo as criações do que se poderia chamar de CENTRAL DE ALEGAÇÕES FINAIS e CENTRAL DE RECURSOS DA 1 ª INSTÂNCIA, a exemplo e em complementação do que já ocorre com a Central de Inquéritos da Capital e a Central de Recursos da Procuradoria Geral de Justiça. Concluída a instrução, com o juiz e defensor apenas, remeter-se-ia os autos à CENTRAL DE ALEGAÇÕES FINAIS; proferida a sentença, seria a vez da CENTRAL DE RECURSOS ser acionada, tomando conhecimento do seu teor e recorrendo, em sendo o caso. Talvez tais projeções pareçam um exagero, mas coisas ainda mais graves já estão acontecendo... Feito na 1ª. Vara Criminal de Paulista (Proc. n ): 1) encerrada a instrução sem que o MP participasse de nenhuma parte do contraditório (sequer interrogatório; a defesa, mesmo presente, silenciou por completo em todos os atos); 2) o tempestivo protesto formal e expresso do promotor natural do caso nos autos, para que fossem anulados os atos e refeita a instrução foi sumariamente ignorado; 3) em seguida foi proferida decisão de pronúncia sem as alegações finais do Ministério Público. Quem está promovendo essa ação penal? Quem dela é o titular? Neste caminhar, QUEM FARÁ A ACUSAÇÃO EM PLENÁRIO? Em passado recente, até mesmo a condenação sem o oferecimento das alegações finais pelo MPPE já se viu acontecer em diversos feitos que tramitaram (ou que ainda tramitam) junto à 10ª. Vara Criminal da Comarca do Recife e há outros casos semelhantes que nos tem chegado ao conhecimento, especialmente no interior do Estado de Pernambuco. Isso nos diz, claramente, que não se trata do ato isolado de um ou outro magistrado, mas da formação e fortalecimento de uma cultura equivocada do Poder Judiciário Pernambucano, baseada em prática 16

13 absolutamente arbitrária, mas que é talvez estimulada pela omissão da própria Instituição, dado a ausência absoluta de uma reação Institucional à altura da gravidade dessas agressões injustas, as quais se repetem em todos os casos em que a violação se mostra desejável ou conveniente. Eis o tão desejado, para alguns, amesquinhamento do Ministério Público ou, quiçá, o início do fim. Se realmente o querem, promova-se para tanto ao menos a mudança do texto constitucional e de algumas leis ordinárias, para que os que defendem efetivamente o Estado Democrático de Direito possam mais facilmente continuar lutando para que o necessário se torne concreto. Os fatos apresentam uma constatação alarmante, mesmo apenas no que se refere ao dado de inúmeras audiências que se realizam sem o Promotor de Justiça, de modo sistemático e consolidado, como se tem visto no presente e já de há tempo. Claramente, o entendimento de que a simples intimação para o ato é capaz de validar a sua realização sem a simultânea intervenção do órgão essencial, equivale a considerar que, necessário e indispensável mesmo é a mera formalidade notificatória, o que significa ignorar a razão de ser da intervenção Ministerial e representa uma clara afronta ao texto constitucional. Assim, a solução adotada com cada vez maior frequência para justificar a celeridade processual e a preocupação com a prestação jurisdicional não leva em conta a violação da Constituição Federal ou o prejuízo institucional, constitucional e coletivo que ela traz em si mesma, sendo que a bem intencionada prática vai se firmando como um mal que já se anuncia desastrosamente perigoso e agora institucionalizado por uma recomendação aos juízes por órgão superior da Magistratura, mesmo que unilateralmente ignorando entendimento pactuado em passado recente pelas cúpulas do próprio Judiciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública e da OAB em Pernambuco... Até diante do óbvio. A um só tempo, a realização de audiências sem a intervenção do Ministério Público fulmina a essencialidade do Parquet à função jurisdicional do Estado e dificulta a busca de soluções legítimas ao problema da falta de membros, como a discussão sobre questões emblemáticas ligadas ao orçamento e ao cálculo de receitas relativas ao repasse do duodécimo orçamentário, o que implica, entre outras coisas, na impossibilidade de nomeação de novos Promotores de Justiça, mantendo permanente o ciclo odioso da insuficiência de membros e discrepância escandalosa de paridade com a magistratura, mesmo quando se sabe que promotores de justiça quase sempre detêm uma jornada dupla de atividades em conflito: judicial e extrajudicial. Claro está que se a instrução do processo se presta à sua elevada finalidade sem a intervenção do parquet, muito menor será a necessidade de novos Promotores de Justiça ou de receita para essa e outras ações necessárias ao incremento do essencial (?) serviço ministerial, pois a prestação jurisdicional estará de qualquer forma sendo realizada. E o mal ainda não acaba neste ponto, pois outros consequentes abusos vêm se sucedendo atrevidamente, diante do um incompreensível silêncio institucional e às vezes até aquiescência, como no caso da recomendação do CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, que admite expressamente como natural a realização da instrução criminal sem um membro da Instituição, apenas recomendando que se observe se houve prejuízo, a partir do teor da ata que materializou o ato sem o Ministério Público (...se houve prejuízo?). Não é de se esperar que os destinatários dos relevantes serviços da Instituição a sociedade brasileira compreenda a gravidade dessa e de outras sutis realidades. Não tão facilmente e nem tão depressa que seja possível garantir que serão sanadas as mais profundas consequências. Isso cabe primordialmente aos membros do Ministério Público de Pernambuco, mas especialmente aos órgãos superiores. O que a princípio pode parecer positivo para a conclusão de um ou de outro caso e mesmo de muitos casos, na verdade a médio e longo prazo tem se revelado e ainda se mostrará bastante prejudicial ao próprio Estado Democrático de Direito e, por conseguinte, a toda a sociedade brasileira. Nota-se, mais do que a realidade vexatória que se vê empregar como solução à ausência do membro em audiência, uma enviesada forma de driblar a vedação à figura do Promotor ad hoc. Mas, se não pode atuar quem não seja membro do Ministério Público nos atos privativos da Instituição, parece ainda mais inconcebível que se realize o ato na forma por agora eleita, isto é, sem nenhum representante. 2. Das conclusões apresentar: Em face a todos os argumentos, exemplos e fatos expostos, são as seguintes as conclusões a 17

14 a) a função jurisdicional estatal não é apenas judicial, mas também essencialmente ministerial. Deve ser exercida pelo Poder Judiciário, sem dúvida, mas em coordenação com o Ministério Público, como o quer e exige a Constituição Federal Art. 127, CF; b) a essencialidade do Ministério Público a essa função jurisdicional de Estado não pode ser aceita apenas em parte do procedimento em que é devida a sua atuação, mas no todo e de modo concreto e não simbólico. A intervenção no processo penal não é faculdade da Instituição ou dos seus integrantes, mas um direito/dever, dado ao interesse da coletividade a uma Jurisdição perfeita e não apenas alegórica; c) se no processo penal o ato é realizado sem o Ministério Público, duas são as possibilidades: na primeira o juiz se empenha para suprir a falta e isso se materializa em maior rebuscamento e número de perguntas, dando-se aso a figura do juiz acusador ; na segunda, queda-se o magistrado em sua neutralidade costumeira, até pela sua formação e pelo dever de imparcialidade, contendo-se rigorosamente para não se deixar levar pela própria incompletude material da solenidade; d) nunca restará suprida a função de custos legis durante o ato assim atrevido, tampouco jamais se poderá apontar quem promovia a ação penal e nem afirmar que a prestação jurisdicional cumpriu os expressos ditames e princípios constitucionais pertinentes, mesmo que admitido como misto o sistema (as atuações da Magistratura e da defesa estariam excessivamente preservadas, enquanto a do Ministério Público...); e) se é fato que a sessão do Júri é ato bem mais complexo do que a audiência de instrução, não se nega que numa e noutra solenidade vigem as mesmas regras e princípios constitucionais e infraconstitucionais, não sendo juridicamente possível se falar em ato de maior ou de menor importância, mas apenas em atos processuais diversos, porém guiados e ligados aos mesmos regramentos e princípios legais, especialmente quanto aqueles de ordem constitucional; f) a despeito de tudo, se na prática a instrução do processo se presta à sua elevada finalidade sem a intervenção de um membro do Ministério Público, muito menor será a necessidade de novos Promotores de Justiça ou de receita para essa e outras ações necessárias ao incremento do serviço ministerial, pois a prestação jurisdicional estará de qualquer forma sendo realizada ; g) algumas projeções podem parecer exageradas, mas outros desdobramentos se tem constatado: feito na 1ª. Vara Criminal de Paulista (Proc. n ): 1) instrução inteira sem qualquer intervenção do Ministério Público (sequer interrogatório); 2) tempestivo protesto expresso do promotor natural do caso nos autos sumariamente ignorado; 3) proferida decisão de pronúncia, sem as alegações finais do Ministério Público. Quem está promovendo essa ação penal? Quem dela é o titular? Neste caminhar, quem fará a acusação em plenário?; h) a realidade vexatória que se vê empregar como solução à ausência do Promotor de Justiça em audiência, afigura-se como uma enviesada forma de driblar a vedação à figura do Promotor ad hoc e de se ignorar o ordenamento jurídico nacional, a partir da própria Constituição Federal. Mas, se não pode atuar quem não seja membro do Ministério Público nos atos privativos da instituição, parece ainda mais grave se permitir a realização do ato sem nenhum representante; i) o Conselho Nacional de Justiça, no PCA n. 194/2006, já reconheceu que Nos termos do artigo 129 da Constituição Federal, o prosseguimento das ações e a realização de audiências sem a intervenção de um membro do MP tornam ilegais os atos judiciais praticados e prejudicam aqueles que dependem da prestação jurisdicional ; j) a própria cúpula do Poder Judiciário Pernambucano pactuou publicamente o óbvio e insofismável entendimento de que (...) nos artigos 127 a 134, foram erigidas à condição de funções essenciais e indispensáveis à Justiça, o Ministério Público, a Advocacia e a Defensoria Pública, instituições que, por seus membros, devem em número adequado sempre estar presentes em todos os atos relativos ao exercício desse direito, sob pena de negar-se vigência à normativa internacional e à Constituição da República ; k) contraditória e ilegalmente a Recomendação n. 01/2014, do Conselho Superior da Magistratura de Pernambuco exorta os magistrados a praticarem atos processuais nas ações penais sem a intervenção de um membro do Ministério Público; l) todos os direitos são defensáveis por meio da legítima defesa e a agressão injusta não precisa ser, necessariamente, um crime; um ato administrativo ilegal pode representar uma injusta agressão; m) a referida recomendação e o seu acatamento em cada caso concreto pelos magistrados ferem expressamente a Constituição Federal e texto do Código de Processo Penal, comprometendo função privativa do Ministério Público e impedindo a formação do contraditório na ação penal, traduzindo-se em agressão injusta e atual a 18

15 direito próprio (do promotor natural e da Instituição) e alheio (da sociedade), o que autoriza o emprego moderado dos meios necessários, com o propósito de defender os bens imateriais afrontados; n) a legítima defesa institucional no âmbito do Ministério Público expõe a amplitude do conceito, o que inclui especialmente a aplicação do instituto na proteção de bens jurídicos imateriais injustamente agredidos, justificando-se o seu aproveitamento na salvaguarda da própria Instituição, da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sem prejuízo ao simultâneo emprego de outros mecanismos legais; o) diante de todas essas considerações, no feito que se desenvolve sem a efetiva intervenção do Ministério Público (injusta agressão atual), a não submissão fundamentada à marcha do processo pelo membro natural até o restabelecimento da ordem jurídica violada repetição do ato processual (uso moderado dos meios necessários), é reação que se traduz em ato de legítima defesa institucional, a qual deve ser adotada por cada um dos que integram o Ministério Público, seja no Estado de Pernambuco ou em qualquer outra parte do território nacional em que se encontrar afrontada a Instituição, que é UNA, INDIVISÍVEL e AUTÔNOMA, para que se assevere que somos, concretamente, essenciais à função jurisdicional do Estado e intransigentes na defesa da ordem jurídica, do devido processo legal, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. ANDRÉ MÚCIO RABELO DE VASCONCELOS ANDREA KARLA REINALDO DE SOUZA QUEIROZ CLÓVIS RAMOS SODRE DA MOTTA DANIEL DE ATAIDE MARTINS FABIANO DE MELO PESSOA FERNANDO CAVALCANTI MATTOS HENRIQUETA DE BELLI L. ALBUQUERQUE ISABELA RODRIGUES BANDEIRA CARNEIRO LEÃO JOAO PAULO PEDROSA BARBOSA SANTOS MAXWELL ANDERSON LUCENA VIGNOLI ROBERTO BRAYNER SAMPAIO SOBRINHO TATHIANA BARROS GOMES VANESSA CAVALCANTI DE ARAÚJO ANDRÉ SILVANI DA SILVA CARNEIRO BELIZE CÂMARA CORREIA DALVA CABRAL DE OLIVEIRA NETA DILIANI MENDES RAMOS FABIANO MORAIS DE HOLANDA BELTRÃO GUILHERME VIEIRA CAS TRO IRENE CARDOSO SOUSA JANAÍNA DO SACRAMENTO BEZERRA MARCELO GREENHALGH DE C. LIMA E MORAES PENALVA OSCAR RICARDO DE ANDRADE NÓBREGA ROBERTO BURLAMAQUE CATUNDA ROSÂNGELA FURTADO PADELA ALVARENGA 19

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