MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL SC

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1 1 RECURSO ELEITORAL N CLASSE 30 ASSUNTO: RECURSO ELEITORAL AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO ABUSO DE PODER ECONÔMICO DE PODER POLÍTICO / AUTORIDADE PROPAGANDA INSTITUCIONAL PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE PEDIDO DE CASSAÇÃO DE REGISTRO PEDIDO DE CASSAÇÃO DE DIPLOMA PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MULTA RECURSO NOS AUTOS DA AIJE N DA 56ª ZONA ELEITORAL / BALNEÁRIO CAMBORIÚ RECORRENTE: COLIGAÇÃO FAZENDO MAIS E MELHOR (PSDB/ PTB/PSL/PTN/PPS/PSB/PRP) RECORRIDOS: EDSON RENATO DIAS; CLÁUDIO FERNANDO DALVESCO; COLIGAÇÃO PROTEÇÃO E SEGURANÇA À FAMÍLIA (PMDB/PR/PP/DEM/PT/PV/ PDT/PC do B/PRB/PRTB/PT do B/PHS/PMN/PTC/PPL/ PSC) ASSISTENTE: PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO PMDB DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ MM. Juiz Relator. Trata-se de recurso interposto pela Coligação acima nominada em face da sentença proferida pelo respectivo Juízo Eleitoral que julgou improcedente a Ação de Investigação Judicial Eleitoral - AIJE proposta pela referida Coligação por não restar configurada a conduta vedada prevista no art. 73, VII, da Lei n /1997. Irresignada, sustentou que restou comprovada a prática da conduta vedada acima referida, razão por que pugnou pelo provimento do recurso para que fossem cassados os respectivos diplomas de candidatura dos recorridos, aos quais, igualmente, deveriam ser decretadas as inelegibilidades pertinentes à espécie. Em sede de contrarrazões, os recorridos e o assistente acima nominados pugnaram pelo desprovimento do apelo.

2 2 Os autos vieram ao TRE/SC. É o sucinto relatório; presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido. Quanto ao mérito, importa especificar o fato que ensejou a presente AIJE para o fim de cotejá-lo com a legislação eleitoral de regência. Pois bem: o recorrido Edson Renato Dias foi reeleito Prefeito de Balneário Camboriú no pleito municipal transato, sendo que a Coligação apelante afirma que este teria violado o art. 73, VII, da Lei n /1997, segundo o qual: Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: VII - realizar, em ano de eleição, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos nos três últimos anos que antecedem o pleito ou do último ano imediatamente anterior à eleição. Em relação a tal dispositivo legal de regência, cabe esclarecer que este é de uma complexidade ímpar, comportando uma reflexão e maior análise do que sejam em verdade as despesas de publicidade mencionadas no art. 73, VII da Lei n /97, as efetivas médias ali referidas, o que possa resultar das diferentes etapas de realização da despesas (empenho, liquidação e pagamento) e prestação do objeto em seus respectivos momentos e, em especial, o confronto com a realidade das finanças públicas registradas pelo Município de Balneário Camboriú, do qual o aludido apelado era Prefeito e foi reeleito a esse cargo eletivo no pleito eleitoral transato, conforme antes referido. Segundo a inicial, no ano de 2012 aquele político teria realizado despesas com publicidade institucional da aludida cidade no importe de R$ ,14, valor superior à média dos gastos nos três últimos anos que antecedem ao pleito, razão pela qual teria violado o art. 73, VII, da Lei das Eleições, pelo que a ele deveria ser aplicada a respectiva multa, bem como cassado o respectivo diploma, bem como o diploma do Vice-Prefeito apelado. Já de início, é de se mencionar que mereceria especial consideração o conceito de publicidade para os fins do dispositivo legal. Parece que, a merecer a atenção do legislador no sentido de determinar que o administrador não extrapole determinados patamares, referir-se-ia à publicidade institucional prevista no art. 37, 1º, ou seja, à publicidade institucional propriamente dita. Com efeito, não faria qualquer sentido impor-se limite, por exemplo, à publicação de atos oficiais das diferentes instituições do ente federativo que digam respeito à normalidade das atividades administrativas, nem

3 3 tampouco, e por essa mesma razão, se prestariam, paralelamente, a servir como parâmetro de medida de limite (ou de permissão, por outro ponto de vista). Nesse sentido, há julgados do TSE que efetivamente mencionam o termo institucional na ementa (como, por exemplo, o Acórdão TSE n , de ). Somente esse aspecto já mereceria uma auditoria específica, para identificar qual, efetivamente, é a natureza dos gastos contabilizados no caso. Em alguma medida isso é possível com a pesquisa do sistema E-Sfinge do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, uma vez que com a implementação da Lei de Acesso à Informação todos os dados contábeis dos municípios, que devem necessariamente alimentar o referido sistema, podem ser consultados ao nível de detalhamento de cada empenho por órgão. Frise-se, sob o aspecto relativo a quais gastos devem ser considerados como valores atinentes a despesas com publicidade, na dicção do dispositivo legal de regência acima transcrito, que na sentença recorrida foram considerados, a título de gastos com publicidade institucional para o efeito de se aumentar as respectivas médias relativas aos três anos anteriores (2009, 2010 e 2011), aqueles realizados pela Empresa Municipal de Águas e Saneamento de Balneário Camboriú EMASA, pelas fundações de direito público do Muncípio, pelos fundos municipais e pelo Instituto de Previdência Social dos Servidores Municipais de Balneário Camboriú BCPREVI (fl. 721, segundo parágrafo), o que não pode ser admitido, conforme o entendimento esposado por esta Corte Regional Eleitoral nos autos do Recurso Eleitoral RE n , constando no corpo do respectivo acórdão a seguinte passagem (fl. 635; em destaque; grifou-se): 1 De outro norte, inadmissível atribuir-lhe a obrigação de responder pela liquidação de serviços publicitários contratados pelos entes que compõe a administração indireta fundações, autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, em face da inequívoca autonomia financeira e administrativa que eças detêm. Voltando aos números, sendo necessário buscar os valores gastos nos três anos anteriores para encontrar a média prevista legalmente, é incontroverso que houve despesas relativas à propaganda institucional de Balneário Camboriú nos anos de 2009, 2010 e 2011, que antecederam o da eleição municipal de 2012, nos termos do art. 73, VII, da Lei n /1997, 1 Recurso Contra Decisões dos Juízes Eleitorais - RDJE n TSE, Relator Juiz Nelson Maia Peixoto, publicado no Diário de JE de , p. 7.

4 4 respectivamente, nos importes de R$ ,90, R$ ,58 e R$ ,95 (fls ), já com a exclusão dos gastos relativos às entidades públicas antes referidas. A média dos três últimos anos antes do pleito municipal vindouro, portanto, nos termos do art. 73, VII, da Lei das Eleições, é de R$ ,14, segundo os recorrentes. O período de tempo relativo a 2012 é de um semestre, por consistir, expressamente, no período anterior aos três meses em que é vedada a propaganda institucional, pela redação dos incisos VI e VII do art. 73. No caso em apreço, verifica-se que o Prefeito recorrido empenhou despesas, entre 1º até , primeiro semestre, no montante de R$ ,13 (fls ), vale dizer, acima da média anual apurada nos três últimos anos, conforme acima visto, e muito superior àquela média caso sejam considerados os respectivos semestres (R$ ,14) relativo ao 1º semestre do ano das eleições, o que dobraria tal valor em relação à anualidade considerada relativa aos três anos anteriores, superando as médias pertinentes. Considerando assim que a mencionada despesa se refere praticamente apenas à metade do corrente ano, tem-se que o excesso é ainda mais contundente do que a própria cifra, já que, de forma proporcional em sentido estrito, tal montante seria o equivalente a praticamente o dobro do apontado. Aliás, a respeito do apontado dispositivo legal de regência, o signatário entende, em que pese a tese em sentido contrário, que a média deve ser a semestral ou a correspondente mensal ou período de tempo equivalente. Esse seria o único sentido razoável da norma. Olivar Coneglian partilha desse entendimento: Não é concebível que o agente público seja autorizado a gastar em um semestre a média do que gastou nos últimos três anos ou a média dos gastos do ano anterior. A proibição visa, justamente, a estabelecer um limite de gastos com propaganda oficial, para que a eleição não se desequilibre. O caput do art. 73 tem justamente essa filosofia: proibir condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos os pleitos eleitorais. O texto não é perfeito. Como estabelece um limite para ser utilizado em um semestre (o primeiro semestre do ano da eleição) deveria ter-se referido a isso, estabelecendo talvez uma média mensal, ou declarando que a média anual deveria ser dividida por dois. Este autor sempre entendeu que a interpretação lógica do texto seria a seguinte: no período de seis meses, ou primeiro semestre do ano, as despesas com publicidade oficial deveriam estar dentro da média dos tres ultimos anos ou ser iguais à média

5 5 do último ano, dividida por dois. Toma-se toda despesa dos três últimos anos. Divide-se por três para se obter a média. Essa média se refere a um ano. Metade dessa média é a média de um semestre. No primeiro semestre do ano da eleição, os gastos com a propaganda oficial não poderiam exceder a média desse semestre. 2 A propósito, constata-se que nos últimos tempos a publicidade tem sido uma das maiores fontes de despesas discutíveis e de difícil avaliação, a justificarem desvios de recursos dificilmente recuperáveis e irregularidades de toda sorte que consistem no principal substrato do assim chamado processo do mensalão (Ação Penal n. 470, a qual tramita perante o Supremo Tribunal Federal). Interessante trecho de doutrina nesse sentido foi transcrito na inicial dos autos do Recurso Eleitoral n , cuja representação foi proposta pelo Ministério Público da Zona Eleitoral de origem, segundo o qual: Comentando referido inciso, extrai-se dos ensinamentos do Dr. Pedro Roberto Decomain: O legislador pretendeu impedir, também através daquele dispositivo, que a publicidade oficial, embora indiretamente pudesse servir como meio de difusão e propaganda de candidaturas, pretensão que não caracteriza nenhum disparate, principalmente quando se considera, mais uma vez, a possibilidade de uma reeleição para um mandato consecutivo, dos Chefes dos Poderes Executivos, responsáveis por essa publicidade, que por vezes se denomina institucional, mas com freqüência, embora de modo velado, acaba na verdade por violar o 1º do art. 37 da Constituição Federal 3 A respeito, diz também José Jairo: Lamentavelmente, tais valores e princípios são amiúde desprezados por governantes, que insistem em perpetrar práticas ilícitas de promoção pessoal, mas sempre às expensas dos elevados impostos extorquidos do povo. Enquanto se gasta pouco com publicidade de cunho informativo, educativo ou de orientação social, causa espécie a enormidade de dinheiro público despendido com a promoção de banalidades, com obras que sequer foram iniciadas ou que seguem inacabadas, com serviços inócuos ou de pouca expressão social, enfim, com mensagens vazias que indiretamente não fazem outra coisa senão promover aquele que as autorizou, todas criminosamente batizadas de publicidade institucional e custeadas pelo erário. 2 CONEGLIAN, Olivar Lei das Eleições Comentada, 5ª Ed, Curitiba, Juruá Ed., 2008, pág Decomain, Pedro Roberto. Elegibilidade e Inelegibilidade. 2 ª Ed., São Paulo, Dialética, Pág.125.

6 6 A história recente revela que esse tipo de publicidade tem igualmente servido à lavagem de dinheiro e ao financiamento da corrupção. Isso ficou claro, por exemplo, nas investigações promovidas pela CPI do Mensalão. Vale lembrar que um publicitário foi apontado como um dos principais operadores do esquema, sendo certo que hauria recursos com a realização de propaganda institucional. Para o corrupto, o desvio de dinheiro público via contrato publicitário é por demais proveitoso. Diferentemente do que ocorre na realização de obra ou serviço, a inexecução daquele tipo de contrato praticamente não deixa rastro. Com efeito, quem se lembrará de algumas entre milhares de peças diuturnamente exibidas nos veículos de comunicação? E quem dirá com certeza sobre as que jamais foram exibidas? 4 A responsabilidade do candidato recorrido é inequívoca, já que, na condição de Prefeito de Balneário Camboriú, autorizou tais despesas, chamando para si tanto o bônus (já que obteve ou pretendeu obter dividendos eleitorais pelo artifício publicitário, tanto é que se reelegeu a Prefeito no citado Município) como o ônus (já que pode ter cassado seu diploma, bem como ficar sujeito à aplicação da multa cabível). Não é cabível qualquer tentativa de transferência ou de desvio da responsabilização para um eventual ordenador de despesa secundário, já que isso significaria simplesmente o fim da norma. Nesse sentido, transcreve-se o seguinte precedente do Tribunal Superior Eleitoral TSE: PROPAGANDA INSTITUCIONAL ESTADUAL. GOVERNADOR. RESPONSABILIDADE. ANO ELEITORAL. MÉDIA DOS ÚLTIMOS TRÊS ANOS. GASTOS SUPERIORES. CONDUTA VEDADA. AGENTE PÚBLICO. ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97. PRÉVIO CONHECIMENTO. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE. 1. É automática a responsabilidade do governador pelo excesso de despesa com a propaganda institucional do estado, uma vez que a estratégia dessa espécie de propaganda cabe sempre ao chefe do executivo, mesmo que este possa delegar os atos de sua execução a determinado órgão de seu governo. 2. Também é automático o benefício de governador, candidato à reeleição, pela veiculação da propaganda institucional do estado, em ano eleitoral, feita com gastos além da média dos últimos três anos. Recurso conhecido e provido. 5 4 GOMES, José Jairo, Direito Eleitoral, 5ª Ed, Belo Horizonte, Del Rey, 2010, pág Recurso Especial Eleitoral - RESPE n TSE, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator designado Ministro Fernando Neves da Silva), publicado no DJ de , p. 146 grifou-se na íntegra.

7 7 Jairo Gomes também menciona que assim expressamente vem decidindo o TSE: De qualquer sorte, havendo excesso de despesas com publicidade institucional, exsurge autoaticamente a responsabilidade do agente político. Esta responsabilidade independe de que ele seja o ordenador da respectiva despesa ou o subscritor do contrato de publicidade. O benefício decorrente da irregularidade em apreço é presumido de forma absoluta. Isto porque a estratégia dessa espécie de propaganda cabe sempre ao chefe do Executivo, mesmo que este possa delegar os atos de sua execução a determinado órgão de seu governo (TSE Ac. N , de 14/10/2003 JURISTSE 13:67). 6 Por outro lado, igualmente, não se pode invocar conceitos técnicos do direito financeiro para, eventualmente, se eximir da responsabilidade pertinente à espécie, na linha do seguinte precedente do TSE: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97. DESPESAS COM PUBLICIDADE DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS EM ANO ELEITORAL SUPERIOR À MÉDIA DOS GASTOS REALIZADOS NOS TRÊS ANOS QUE ANTECEDERAM O PLEITO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO. 1. O tecnicismo a que alude o agravante, pretendendo a aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade, não sendo possível utilizar-se a expressão _despesas no sentido pretendido, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais. 2. Fundamento não infirmado (Súmula nº 182/STJ). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. 7 Sobre o tema, evidente que este comporta sérias nuances que é necessário também enfrentar. No caso, aprofundando aspectos técnicos sobre a forma de analisar a questão, o subscritor anota que já em 2008 respondera à Consulta nº 2.307, que versava sobre a interpretação em tese a ser dada sobre aspectos de natureza financeira, na qual se identificava a possibilidade de manobras no sentido de se efetuar nas finanças públicas um jogo de planilhas 6 GOMES, José Jairo, op. Cit., pág Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral AgR-RESPE n TSE, Relator Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, publicado no Diário de Justiça Eletrônico de , p. 19 grifou-se.

8 8 contábil, por assim dizer, com a intenção de mascarar a burla à vedação obtendo efeitos materiais do gasto e protelando sua liquidação para momento posterior, ou inflando a base de cálculo dos períodos anteriores. Essas questões, no entanto, não foram abordadas em primeiro grau ou no recurso, razão pelas quais delas não nos ocupamos. Assim, verifica-se que efetivamente houve excesso quanto à despesa efetuada no semestre em face da média semestral dos três últimos anos, e, como já ressaltado, isso representa um incremento do dobro da média usual, o que é altamente censurável. Tanto em um como em outro caso, restou violado o art. 73, VII, da Lei n /1997 e, em decorrência, conforme previsão expressa no 5º daquele artigo, os respectivos diplomas dos recorridos devem ser cassados, já que o próprio alcance do limite é de natureza exorbitante, além da multa no valor mínimo previsto no 4º do referido artigo, qual seja, UFIR s (o qual deve ser convertido para R$ 5.320,50, nos termos do art. 50, 4º, da Res. TSE n /2011), a qual deve ser imposta apenas ao Prefeito apelado, uma vez que a conduta vedada foi efetivamente por este praticada. Dentro desse contexto, no qual o recorrido era candidato à reeleição ao cargo de Prefeito, considerando a finalidade eleitoral atinente à propaganda institucional desvirtuada e a constatação de que a média das despesas relativas aos três últimos anos foi superada no ano relativo às eleições transatas, considerados os respectivos semestres, restou plenamente caracterizada a conduta vedada prevista no art. 73, VII, da Lei das Eleições. ANTE O EXPOSTO, a Procuradoria Regional Eleitoral, por seu agente signatário, manifesta-se pelo conhecimento e provimento do recurso para que sejam cassados os diplomas dos recorridos e aplicada a multa mínima ao Prefeito apelado, nos termos do art. 73, VII, e 5º e 4º, da Lei n /1997, e na linha acima consignada. Florianópolis, 21 de fevereiro de ANDRÉ STEFANI BERTUOL Procurador Regional Eleitoral

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