A veiculação e exibição de logomarcas de órgãos da administração pública em ano eleitoral: O produtor cultural e as vedações da Lei 9.

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1 A veiculação e exibição de logomarcas de órgãos da administração pública em ano eleitoral: O produtor cultural e as vedações da Lei 9.504/97 Nuria Bertachini Advogada associada à Drummond e Neumayr Advocacia 30/08/2008 Desde sua concepção até a sua realização, um projeto cultural percorre um longo caminho. Se o objeto ou escopo desse projeto vem a acontecer ou ser lançado em ano eleitoral, é preciso tomar alguns cuidados. Proponentes e produtores de projetos realizados com benefícios das leis de incentivo à cultura não raro se deparam com dúvidas ao veicular ou exibir, nos respectivos materiais de divulgação, as logomarcas durante o período eleitoral, em razão da vedação à publicidade institucional prevista na Lei 9.504/97. As vedações impostas a determinadas condutas de agentes públicos têm como fundamento consagrar ideais democráticos e coibir o abuso do poder econômico ou do exercício de função, cargo ou emprego na administração pública direta ou indireta, de forma a influenciar a intenção de votos do eleitorado em favor de determinado candidato. As imagens têm um papel fundamental para a decisão do voto do eleitor. Uma vez conhecida, uma marca de sucesso deve construir na mente das pessoas ligações imediatas e rápidas com idéias, imagens, sentimentos de teor positivo e que gerem envolvimento 1 Nesse contexto, a escolha eleitoral possui também uma dimensão simbólica, uma vez que a percepção de imagens e formas de representação visuais das quais a logomarca é um exemplo exercem influência na decisão do eleitor. 1 Silvia Cervellini. Marketing Político e Marketing Comercial: Uma Reflexão in Rubens Figueiredo (org). P. 83 a 113 p. 99

2 Quando mencionamos a dimensão simbólica da escolha eleitoral, estamos nos referindo a uma escolha que é feita tendo em vista imagens, formas de representação que se situam no espaço intermediário entre o sensível e o inteligível. As imagens são concebidas no duplo sentido: de um lado como representações visuais (desenhos, fotografias, imagens televisivas), e de outro como representações mentais (visões, imaginações guardadas na memória). O sujeito percebe imediatamente o mundo através de imagens dos objetos e das suas representações visuais, reproduz mentalmente essas imagens que passam a existir independentemente das sensações originárias. As imagens podem ser reduzidas, recompostas e remodeladas. Captadas dos meios de difusão, selecionadas e remodeladas pelos esquemas de percepção das pessoas, as imagens são guardadas em um quadro de referências simbólicas utilizando para a orientação da ação e tomadas de decisão. 2 Assim, o processo de percepção destes símbolos ou marcas faz parte de estratégias de marketing utilizadas nas disputas eleitorais e é também por esta razão que a sua utilização é regulada pela Lei 9.504/97, ao tratar da propaganda institucional, vedada durante os três meses que antecedem as eleições, pois o bem jurídico tutelado é a igualdade entre os candidatos. A Propaganda Institucional A doutrina especializada em Direito Eleitoral situa a propaganda institucional entre os quatro tipos de propaganda política. São os outros tipos: a propaganda partidária, a intrapartidária e a eleitoral. 2 SILVEIRA, Flavio Eduardo. A dimensão Simbólica da Escolha Eleitoral in FIGUEIREDO, Rubens (org) Marketing Político e Persuasão Eleitoral. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2000.

3 A propaganda partidária consiste na divulgação genérica e exclusiva da proposta política do partido. A propaganda intrapartidária é realizada pelo filiado de um partido político, dirigida a seus correligionários, e se presta à disputa interna (entre filiados do partido) pela candidatura a um cargo político. Já a propaganda eleitoral é dirigida à captação de votos de toda a sociedade (o eleitorado), no período determinado por lei. Com objetivos diversos, a propaganda institucional é a espécie mais relevante para o tema em análise, e se distingue das demais espécies. Este tem sido o posicionamento de diversos julgados do Tribunal Superior Eleitoral 3. Como salienta Arthur Rollo, a propaganda institucional é impessoal e se destina à divulgação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas das pessoas jurídicas de direito público. Pode ser entendida, ainda, como direito do cidadão (de ser informado acerca dos recursos públicos arrecadados). 4 Porém, a fim de evitar o abuso e a distorção da liberdade de comunicação dada aos entes públicos, foram estabelecidos limites legais para impedir que o personalismo do agente público sobreponha-se ao caráter informativo, educativo ou de orientação social que deve constar da publicidade a ser divulgada. Veda-se, em suma, a violação ao princípio da impessoalidade, ou, na forma escolhida pelo legislador constitucional, na propaganda institucional não podem constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos 5. O que diz a Lei O artigo 73 da Lei Federal nº 9.504, de 1997, assim dispõe: 3 Como, por exemplo, o Acórdão Ac. TSE , Classe 2ª, rel. MIN WALDEMAR ZVEITER, publicado no DJ ZILIO, Rodrigo López. Aspectos Materiais das Condutas Vedadas Uma análise do art. 73 da Lei N /97. Revista do TRE/RS, Porto Alegre, v. 12, n.25, jul/dez PP p ZILIO, Rodrigo López. Op. Cit., p. 51.

4 Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: (...) VI - nos três meses que antecedem o pleito: (...) b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral; 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional. (...) 3º As vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição. 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR. 5 o Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos I, II, III, IV e VI do caput, sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 9.840, de ) 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência. 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, e

5 sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III. 8º Aplicam-se as sanções do 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem. 9º Na distribuição dos recursos do Fundo Partidário (Lei nº 9.096, de 19 de setembro de 1995) oriundos da aplicação do disposto no 4º, deverão ser excluídos os partidos beneficiados pelos atos que originaram as multas. (...) (Grifos nossos) As esferas da Administração Pública atingidas pela norma De acordo com o 3º, as vedações do inciso VI do caput, alíneas b e c, aplicam-se apenas aos agentes públicos das esferas administrativas cujos cargos estejam em disputa na eleição. Isto é, com relação à veiculação e exibição das logomarcas, as vedações se referem à circunscrição do pleito (âmbito do ente federado em que os cargos estejam em disputa). A situação sob análise é a exibição e a veiculação de material gráfico de eventos ou outros objetos de projetos culturais nos quais sejam figurem logomarcas de órgãos da administração pública, como por exemplo, Ministérios ou Secretarias de Estado, Prefeituras, Governos Estaduais e Federais. Desta forma, sujeitam-se às restrições da Lei apenas a exibição e/ou veiculação das logomarcas das esferas de governo cujos cargos estejam sendo disputados nas eleições no ano em que ocorre o evento ou lançamento do projeto cultural. Assim, à luz da Lei em comento, o fato de estarem ocorrendo eleições municipais não gera restrições para a

6 veiculação e exibição de propaganda institucional das esferas estadual e federal, e vice-versa 6. Quanto à veiculação ou exibição das logomarcas de empresas de economia mista, nos casos em que a exposição da marca do patrocinador figure como contrapartida ao patrocínio, não há que se impedir a sua veiculação. Ressaltamos que este foi o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral, com relação à Empresa Transmissora de Energia Elétrica do Sul do Brasil SA Eletrosul (empresa de economia mista), que patrocinou um espetáculo musical através da Lei Rouanet (Lei Federal 8.313/91, também conhecida como Lei de Incentivo à Cultura). 7 Entendemos, embora não haja ainda um posicionamento sedimentado, que esta interpretação pode ser estendida às empresas públicas, autarquias e fundações públicas. O art. 73, alínea b da lei em questão excepciona da vedação a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado. Há argumentos que podem ser desenvolvidos nesse sentido, em razão do fato de que as empresas públicas e as de economia mista terem produtos e serviços com concorrência no mercado (o que representa a exceção à vedação em questão). Além disto, o patrocínio de projetos culturais favorece sua imagem no mercado. É possível argumentar, ainda, a imprecisão de se classificar o patrocínio como subespécie de publicidade institucional. As sanções pela violação da norma Dentre as sanções aplicáveis nos casos de violação do disposto no art. 73 da Lei Federal nº 9.504, destacam-se a multa no valor de cinco a cem mil UFIR e a cassação do registro ou do diploma do candidato beneficiado, além de caracterizar ato de improbidade administrativa, sujeitando-se o agente às sanções previstas na Lei Federal n 8.429/92. 6 Consta fundamentação nesse sentido, Acórdão N.1.490/2006 do TRE/MG, de 10/08/ Em resposta à Petição nº 1151-TSE, cujo pleito era a autorização para patrocinar o evento, o TSE assim decidiu: Não se trata de publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, vedada nos três meses que antecedem o pleito (art. 73, VI, b, da L /97).. E continua: Não há óbice, na legislação eleitoral, para a realização do evento.

7 Além disto, o art. 74 prevê a pena cumulativa de cancelamento do registro da candidatura, se caracterizado o abuso de autoridade para promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Quem responde pela violação O art. 73 da Lei 9.504/97 se encontra sob o título Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais (grifos nossos). O referido artigo traz, em seu inciso VI, alínea b, 1º o conceito de Agente Público: Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional. Assim, o sujeito ativo das condutas vedadas é o agente público (gênero): toda pessoa física que, através de algum vínculo, exerce uma função pública, definitiva ou temporária, remunerada ou não. Em outras palavras, são aqueles que podem praticar determinadas condutas possíveis de ferir a isonomia que deve haver entre os candidatos em disputa eleitoral. 8 Assim, tem-se que a lei veda ao agente público autorizar publicidade institucional, e prevê as sanções aplicáveis. Porém, existem argumentos no sentido de que a lei pode ser interpretada de forma a responsabilizar o particular. Arthur Rollo entende que o 4º do art. 73, VI, b abre uma brecha, assinalando uma possibilidade de punição de todos os responsáveis pela conduta, quantos sejam, ainda que não possam eles ser enquadrados 8 FULY, Carla Aquino Guerra. A Propaganda Institucional nas Condutas Vedadas aos Agentes Públios. Monografia defendida no curso de Pós Graduação da Associação Nacional dos Magistrados Estaduais: Belo Horizonte, p. 35

8 no conceito de agente público. 9 Nestes casos, o mesmo autor assevera que não há relação de solidariedade, devendo o juiz cominar a cada um dos responsáveis, individualmente, a pena de multa. 10 Ocorre que, em sentido contrário a esta interpretação, o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo TRE-SP entendeu que Empresa privada não tem legitimidade para requerer autorização perante o Tribunal Superior Eleitoral para utilização de logomarca instituída pelo Poder Executivo Federal. 11 : PETIÇÃO. VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE DE PROJETO CULTURAL COM BENEFÍCIOS DA LEI N 8.313/91 (LEI ROUANET). OBRIGATORIEDADE DA INSERÇÃO DE LOGOMARCA DO MINISTÉRIO DA CULTURA. VEICULAÇÃO DE PUBLICIDADE. PROPAGANDA INSTITUCIONAL. ART. 73, VI, b, DA LEI N 9.504/97. EMPRESA PRIVADA. ILEGITIMIDADE. NÃO-CONHECIMENTO. Este entendimento reforça a idéia de que a responsabilidade pelo cumprimento da Lei em comento se restringe aos agentes públicos, pois a empresa sequer foi considerada parte legítima para requerer autorização, o que, segundo o TRE-SP, deveria ser feito pelo órgão da Administração Pública. Assim, a questão se mostra controversa e carece de reflexão. As discussões acerca da responsabilidade pela infração desta norma podem ser ilustradas com o seguinte exemplo: Um produtor assume, através de um instrumento firmado um ano antes da realização de um evento, a contrapartida de exibir, durante o evento, a logomarca de um órgão da 9 ROLLO, Arthur Luis Mendonça. Formas de Propaganda Eleitoral Permitidas e Proibidas. Propaganda Institucional - Vedação nos três meses anteriores ao pleito, in Alberto Rollo (org.) Propaganda Eleitoral Teoria e Prática. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, p ROLLO, Arthur Luis Mendonça. Idem. 11 Petição nº 1997 TRE/SP, 17/08/2006, Rel. JOSÉ AUGUSTO, publicado no DJ em 12/09/2006, REPDJ em 18/09/2006.

9 administração pública, a contrapartida de exibir sua logomarca. O evento ocorre um mês antes das eleições e o órgão da administração pública responsável pelo projeto nada diz ao produtor sobre a exibição da logomarca no material gráfico e no cenográfico. Neste caso, a quem se atribuiria a conduta ilícita e quem poderia sofrer as sanções previstas em lei? Ora, a lei em comento proíbe que o agente público autorize a publicidade institucional no período de três meses antes das eleições. Estaria o agente público obrigado a notificar o particular para que deixe de veicular tal publicidade nesse período? Têm sido a praxe de algumas Procuradorias de Estados, bem como de assessorias de comunicação de órgãos da Administração Pública, divulgar orientações sobre as restrições aqui tratadas. Apesar disto, é possível que os órgãos da administração pública que estão a cargo do controle dos projetos deixem de fornecer orientações a respeito do controle da veiculação e/ou exibição das referidas logomarcas. Por estas razões e a fim de evitar possíveis complicações, é aconselhável àquelas pessoas envolvidas com a produção e realização de eventos e projetos culturais financiados pelas leis de incentivo à cultura que se atenham às restrições ora comentadas e, para resguardar-se de eventuais problemas, que formulem consulta aos órgãos a que estejam vinculados em razão do projeto, mantendo consigo o correspondente comprovante de protocolo. Conclusões Nosso ordenamento jurídico vem dando um tratamento cada vez mais severo às condutas vedadas durante o período de campanha eleitoral. Exemplo disto é a Lei nº 9840/99, que tornou mais gravosas tais infrações. Esta Lei tem a peculiaridade de ter sido a primeira Lei nascida de iniciativa popular, representando uma expressão legítima do povo, uma resposta

10 diante dos casos de corrupção eleitoral revelados pela imprensa nos últimos anos. 12 Contudo, a análise dos pontos abordados aponta a necessidade de se ponderar acerca da vedação contida no art. 73, VI, b da Lei nº 9.504/97, no âmbito dos projetos culturais realizados por meio das Leis de Incentivo à Cultura. É preciso haver discussões mais amplas sobre a possibilidade de que o patrocínio, por empresas públicas e de economia mista, de atividades culturais por meio das Leis de Incentivo, seja considerado não mais um subtipo de propaganda institucional, mas sim uma das categorias de propaganda política, com tratamento diferenciado. No que se refere às logomarcas das Leis de Incentivo à Cultura, apontam-se aspectos como o fato de que estas fazem referência à Lei, e não a uma gestão (desde que não contenham qualquer símbolo ou imagem que faça referência a uma gestão ou titular de cargo político). Deve-se considerar, ainda, o direito do cidadão de ser informado sobre a atuação do Estado; nesse contexto, a divulgação da logomarca da Lei de Incentivo pode ser considerada um fator de fortalecimento da democracia. Também carece de análise e reflexão mais profunda a responsabilidade do particular no caso, o proponente, produtor ou realizador do projeto cultural em face do dispositivo legal analisado. No que diz respeito à conduta do particular, tem-se que a lei veda ao agente público autorizar publicidade institucional, e prevê as sanções aplicáveis. Porém, existem argumentos no sentido de que a lei pode ser interpretada de forma a responsabilizar o particular. Agrava a discussão o fato de que o próprio TER-SP não reconheceu o particular como parte legítima para consulta acerca da veiculação das logomarcas em evento realizado com os benefícios da Lei Rouanet. 12 FULY, Carla Aquino Guerra. Op. Cit.

11 Por fim, deve ser levado em conta o longo caminho percorrido para se chegar à realização de um projeto cultural que, muitas vezes, sequer coincide com o mandato da gestão em que o projeto foi aprovado.