II FUNDAMENTAÇÃO. Postula o pagamento de adicional salarial de 50%, por acúmulo de funções, com reflexos nas demais verbas.

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1 ATA DE AUDIÊNCIA Aos trinta dias do mês de agosto do ano de dois mil e doze, perante a 7ª Vara do Trabalho de Florianópolis/SC, sob a condução do Juiz do Trabalho Marcel Luciano Higuchi Viegas dos Santos, realizou-se a audiência relativa à ação trabalhista em epígrafe. Às 17h10min, aberta a audiência, de ordem do Exmo. Juiz, foram apregoadas as partes: ausentes. Submetido o feito a julgamento, foi proferida a seguinte: SENTENÇA I RELATÓRIO DIOGO CÉSAR SILVA ajuizou a presente ação trabalhista em desfavor de PROSEGUR BRASIL S.A. TRANSPORTE DE VALORES E SEGURANÇA, aduzindo que a ré infringiu diversas obrigações legais e contratuais e pleiteando as obrigações descritas na petição inicial. Atribuiu à causa o valor de R$ ,00. Apresentou procuração e documentos. Fracassada a tentativa conciliatória, a ré apresentou defesa escrita, contestando os pedidos e requerendo sua total rejeição, Apresentou procuração e documentos, sobre os quais a parte autora se manifestou por petição. No prosseguimento, foram ouvidas a parte autora e três testemunhas (duas por ela indicada). Não havendo outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas, com protestos da ré quanto ao indeferimento do adiamento. Infrutífera a conciliação. É o relatório. Acúmulo de funções II FUNDAMENTAÇÃO Alega a parte autora que, além da função de vigilante, também laborava 'controlando a entrada e saída dos empregados do supermercado, promotores e demonstradores de venda e, de empregados de empresas terceirizadas. Além disso, controlava os vales-almoço dos empregados do Angeloni e também dos promotores e demonstradores; era responsável também pelos armários dos empregados e também da central telefônica do Angeloni.' Postula o pagamento de adicional salarial de 50%, por acúmulo de funções, com reflexos nas demais verbas. Rejeito o pedido. O contrato de trabalho tem por característica a comutatividade, ou seja, dele originam obrigações recíprocas e equivalentes (ao menos juridicamente), de sorte que o salário pago ao trabalhador deve corresponder ao serviço contratado, tanto em quantidade como em qualidade. 1

2 Entretanto, evidente que, quando o empregado exerce função distinta daquela para a qual foi contratado, o caráter sinalagmático da avença resta prejudicado. Assim, para restabelecer o equilíbrio contratual, deve o trabalhador receber um plus salarial, ainda que não haja previsão legal, contratual ou convencional (isso não se aplica, é claro, quando se tratar de exercício de uma tarefa isolada, desde que ela não componha, por si só, uma função). Bom relembrar que função, conceitualmente, é o feixe integrado de atividades e atribuições no âmbito laboral, enquanto tarefa, uma atividade laboral específica e delimitada, geralmente componente da função. Destarte, o empregado poderá até desenvolver uma ou outra tarefa alheia, em princípio, à contratação, sem que isso corresponda a um acréscimo salarial, por estar inserida essa possibilidade no jus variandi do empregador. Porém, o exercício de função estranha ao contrato, quando impõe maior responsabilidade e carga de trabalho ao empregado, origina o direito de contraprestação. Primeiro, porque remunerar o trabalho é a principal obrigação contratual do empregador; segundo, por se tratar de alteração contratual ilícita (CLT, art. 468); e terceiro, em razão de que o princípio geral de direito de vedação de enriquecimento ilícito lança seu norte também nesta seara especial (CLT, art. 8º). Não havendo previsão legal, contratual ou convencional, o Julgador deve avaliar a situação específica e definir, seguindo critérios de eqüidade e razoabilidade (CLT, art. 8º), o quantum salarial necessário ao restabelecimento do equilíbrio contratual, especialmente porque não é dado ao Julgador se esquivar de aplicar o direito, argumentando com suposta lacuna normativa (princípio da indeclinabilidade da jurisdição LICC, art. 4º). Alegado o acúmulo de funções, ao trabalhador postulante incumbe a sua prova, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 333, I). No caso, a prova oral permitiu concluir que a parte autora realmente executava as atribuições descritas na inicial (as duas testemunhas indicadas pela parte autora foram mais precisas do que a da ré, que não soube especificar o período em que trabalhou juntamente com o autor). Contudo, não tem razão a parte autora, porque o direito ao adicional decorre do acúmulo de atribuições (função) de maior relevância, que demandem um aumento qualitativo da responsabilidade do trabalhador e que seja melhor remunerada. Isso porque, quando se trata de empregado mensalista (como no caso), ele já está sendo remunerado pelo tempo de trabalho e por sua função originária (que já é mais bem remunerada do que a segunda acumulada). Analisando as funções acumuladas, não há alegação no sentido de que o cargo de telefonista era melhor remunerado do que o de vigilante na verdade, não chega a ser uma atividade de maior responsabilidade, de modo a gerar o direito ao adicional. 2

3 De outro lado, as atribuições de controles de empregados e promotores de venda estão inseridas na órbita da função de vigilante e, ainda que assim não se considere, não demandavam uma responsabilidade maior a ponto de originar um acréscimo de salário (tinham caráter meramente administrativo), ficando rejeitado o pleito. Horas extras Afirma a parte autora que laborava no horário das 6h às 15h, com 15 minutos de intervalo, e das 6h às 24h, com 15 minutos de intervalo, sendo que os intervalos eram usufruídos obrigatoriamente dentro do supermercado Angeloni, onde trabalhava. Vindica horas extras e reflexos. Acolho parcialmente o pedido. De regra, alegado o labor extraordinário (e negado pela defesa), incumbe ao trabalhador o ônus de prova, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (CLT, art. 818 c/c CPC, art. 333, I) exceto nas hipóteses da Súmula 338 do TST, em que há inversão do ônus de prova, em função do descumprimento de norma legal quanto ao controle de jornada. No caso dos autos, a empresa ré apresentou os controles de jornada (marcador 12), que apontam horários variados e que gozam, portanto, de presunção de veracidade, a qual restou mantida pela prova oral, em relação aos horários de início e término da jornada. O depoimento da primeira testemunha da parte autora nitidamente conteve exageros, pois apontou extrapolações não mencionadas na petição inicial, e ainda foi confuso, referindo a jornada em regime de 12x36, que não foi cumprida pela parte autora. O depoimento mais preciso foi o da segunda testemunha indicada pelo autor, que disse que 'o autor normalmente iniciava a jornada às 6h porque abria a loja para os funcionários, e saía às 15h, quando o depoente assumia o posto, durante a semana; o autor não trabalhava até as 24h, durante a semana; aos finais de semana (sábados ou domingos), a empresa obrigava que trabalhasse das 6h às 24h, sem intervalo; quando esse horário era cumprido aos domingos, o autor retomava o trabalho às 6h de segunda-feira; durante a semana, havia o intervalo de quinze minutos para café e todos gozavam esse intervalo, inclusive o autor; havia um controle paralelo de horas extras de finais de semana, que era produzido pelo líder da vigilância; mesmo estando anotadas no controle paralelo, o depoente recebia as horas extras de finais de semana, com adicional de 50%; não sabe dizer se o autor recebia horas extras; era permitida anotação de horas extras nos controles preenchidos e assinados pelos trabalhadores; o controle paralelo era feito para agilizar o pagamento das horas extras dos empregados, no próprio mês; as horas extras eram consignadas nos recibos de pagamento; a jornada das 6h às 24h era apenas em finais de semana; não ocorria do autor trabalhar em sábados e domingos consecutivos na jornada das 6h às 24h, normalmente trabalhava em um sábado de uma semana e num domingo da outra semana; ( )'. Como se nota do depoimento, o controle paralelo não era feito para burlar a anotação de horas extras, mas para facilitar o pagamento da verba no próprio mês. A única ressalva da testemunha é referente ao intervalo intrajornada, que não era efetivamente gozado: 3

4 'se o empregado estivesse no monitoramento, o lanche era consumido no posto de trabalho, se estivesse na ronda, o lanche era consumido na loja, mas sempre com o rádio ligado; esclarece que não chegavam a ter o intervalo formal, apenas tinham o tempo para consumir o lanche; não era permitido desligar o rádio (...)'. Portanto, considero que o intervalo intrajornada realmente não era usufruído, já que não havia afastamento das funções no período. Quanto ao teor dos documentos, em comparação com os recibos salariais, verifico que as horas extras não foram pagas corretamente, pois a empresa não considerava os minutos no início e ao final da jornada, mesmo sendo superiores a 05 minutos (em violação ao disposto no 1º do art. 58 da CLT ). Além disso, no período do início da contratação até outubro de 2009, a empresa ré considerava um regime de compensação que não era levado a efeito, pois não havia redução da jornada durante a semana, para compensar o aumento da jornada em sábados ou domingos (dias em que a jornada chegava a 18 horas consecutivas, sem intervalo). Ressalto que, nesse período, não é aplicável a Súmula 85 do TST, pois a compensação não existiu, sendo devidas, como extras, as horas excedentes do limite diário (e do semanal, não cumuladas). A compensação somente existiu de fato a partir de novembro de 2009 (p. 48 do marcador 12), quando a parte autora passou a trabalhar em jornada de seis horas, durante a semana, para compensar o aumento de trabalho em dias de finais de semana (nesse período, o limite a ser observado é o semanal e somente são devidas as horas extras referentes aos minutos também não considerados, em violação ao disposto no 1º do art. 58 da CLT). Assim, condeno a empresa ré a pagar à parte autora as horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal (não cumulativas), no período da admissão até outubro de 2009; e as excedentes da 44ª hora semanal, no período de novembro de 2009 até a dispensa, conforme se apurar dos controles de ponto, desconsiderando os intervalos anotados e sempre observada a regra do 1º do art. 58 da CLT. Por habituais, defiro reflexos em RSR (incluindo feriados) e, após, em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicional de assiduidade e verbas rescisórias. Parâmetros: acréscimo dos adicionais convencionais e, na falta, o legal; base de cálculo: salário básico e adicional noturno (para as horas laboradas após as 22h); divisor: 220; observe-se a redução da hora noturna para as horas laboradas após as 22h00; observe-se a evolução salarial da parte autora; nos períodos sem cartão, as horas extras deverão ser computadas pela médias dos demais meses; excluam-se os períodos de afastamento da parte autora; autorizo o abatimento global dos valores pagos sob o mesmo título. Horas intervalares Postula a parte autora horas intervalares, e com razão. 4

5 Conforme decidido no tópico anterior, ante a não concessão de intervalo intrajornada, acolho o pedido e condeno a empresa ré ao pagamento de indenização, no importe de 60 minutos por dia trabalhado (em jornada básica de 8h), e de 15 minutos por dia trabalhado (em jornada básica de seis horas), conforme se apurar dos controles de ponto, com acréscimo de 50% (CLT, art. 71, 4º). Ressalto que a condenação tem natureza indenizatória, pois a nãoconcessão do intervalo acarreta a violação de um direito protetor da higidez física e mental do trabalhador, diferentemente das horas extras, que possuem nítida natureza salarial (salário-condição) e se caracterizam pela prestação de trabalho além da jornada legal ou contratual. Diante disso, não acarreta os pleiteados reflexos. Parâmetros: incidência do adicional de 50%; base de cálculo: salário básico e adicional noturno (para as horas laboradas após as 22h); divisor: 220; observe-se a evolução salarial da parte autora; nos períodos sem cartão, as horas intervalares deverão ser computadas pela médias dos demais meses; excluam-se os períodos de afastamento da parte autora; autorizo o abatimento global dos valores pagos sob o mesmo título. Adicional noturno Rejeito o pedido, pois o adicional noturno foi pago corretamente, inclusive quanto ao percentual, e observando a redução da hora noturna restam apenas as diferenças derivadas da inclusão na base de cálculo das horas extras, conforme decidido no tópico anterior. Adicional de assiduidade Rejeito o pedido, pois o adicional em tela foi pago corretamente, incidindo sobre horas extras, horas intervalares, reflexos em RSR e outras eventuais, não tendo a parte autora demonstrado a existência de diferenças. FGTS Por corolário da condenação, condeno a ré a promover os depósitos de FGTS sobre as verbas de natureza remuneratória ora deferidas, em conta vinculada da parte autora (Lei n /90, art. 15 e 26), sob pena de execução direta do valor equivalente, em caso de descumprimento da obrigação. Multas convencionais Das alegadas violações, constato ter ocorrido em relação às horas extras, razão pela qual defiro à parte autora uma multa convencional por instrumento coletivo juntado, no importe de 1% do valor do piso salarial (o trabalhador somente tem direito a 50% do valor da multa). Rejeito o pedido de incidência diária da multa, por não ser essa a previsão coletiva. Justiça gratuita Presentes os requisitos do 3º do art. 790 da CLT, concedo os benefícios supra. 5

6 Honorários advocatícios O art. 133 da CF/88 apenas consagrou a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, o que já era reconhecido no Estatuto da OAB anterior, mas não revogou o jus postulandi vigorante nesta seara trabalhista (CLT, art. 791). Tanto que, no julgamento da ADI n , o excelso STF deixou claro que não é absoluta a vedação ao legislador de dispensar a participação do advogado em determinadas causas, tendo havido declaração de inconstitucionalidade da palavra qualquer constante da redação original do inciso I do art. 1º do Estatuto. Nas lides envolvendo relação de emprego, portanto, os honorários assistenciais são devidos apenas nas restritas hipóteses da Lei n /70 (Súmulas 219 e 329 do TST). No caso, não há assistência sindical, razão pela qual rejeito o pedido. Compensação/abatimento Formulado oportunamente (CLT, art. 767), analiso o requerimento da ré, ressaltando, porém, que não se trata do instituto da compensação (CC, art e CC/2002, art. 368), que pressupõe a existência de créditos e débitos concomitantes entre os contratantes, mas sim, mera dedução de valores pagos sob a mesma rubrica, com o intuito de evitar o enriquecimento ilícito da parte contrária. No caso, todos os abatimentos já foram determinados em seus respectivos tópicos. Rejeito. III DISPOSITIVO Conforme exposto, nos autos da ação trabalhista em que litigam DIOGO CÉSAR SILVA (autor) e PROSEGUR BRASIL S.A. TRANSPORTE DE VALORES E SEGURANÇA (ré): no mérito, ACOLHO PARCIALMENTE os pedidos formulados na inicial, para condenar a empresa ré a pagar à parte autora, no prazo legal e nos termos da fundamentação e parâmetros supra, as seguintes parcelas: 1) horas extras, assim consideradas as excedentes da 8ª diária e 44ª semanal (não cumulativas), no período da admissão até outubro de 2009; e as excedentes da 44ª hora semanal, no período de novembro de 2009 até a dispensa, conforme se apurar dos controles de ponto, desconsiderando os intervalos anotados e sempre observada a regra do 1º do art. 58 da CLT; e reflexos em RSR (incluindo feriados) e, após, em férias com 1/3, gratificações natalinas, adicional de assiduidade e verbas rescisórias; 2) indenização de horas intervalares, no importe de 60 minutos por dia trabalhado (em jornada básica de 8h), e de 15 minutos por dia trabalhado (em jornada básica de seis horas), conforme se apurar dos controles de ponto, com acréscimo de 50% (CLT, art. 71, 4º); 3) uma multa convencional por instrumento coletivo juntado, no importe de 1% do valor do piso salarial. Condeno a ré a promover os depósitos de FGTS sobre as verbas de natureza remuneratória ora deferidas (item 1), em conta vinculada da parte autora (Lei n /90, art. 15 e 26), sob pena de execução direta do valor equivalente, em caso de descumprimento da obrigação. 6

7 Recolhimentos previdenciários incidirão sobre as parcelas integrantes do salário-de-contribuição (Lei n /91, art. 28). Ficam excepcionadas as parcelas arroladas no 9º do referido artigo e no Decreto n /99, art. 214, 9º. Observar-se-á, na apuração, o disposto no art. 276, 4º, do Decreto n /99 (regime de competência). Alíquotas da Lei n /91. Cada parte deverá arcar com sua cota de contribuição (Consolidação dos Provimentos da CGJT, Título XXVII), e as rés, comprovar nos autos a efetivação dos recolhimentos de ambas as cotas, sob pena de execução direta do valor (CLT, art. 876, parágrafo único). O(A) autor(a) deduzirá sua cota do seu crédito. Recolhimentos fiscais, se ultrapassado o teto de tributação, a cargo do empregado, deverão incidir sobre o total da condenação de parcelas tributáveis (regime de caixa, previsto na Lei n /88, art. 12, Lei n /92, art. 46 e Regulamento do IR, art. 56), observando-se a forma de apuração progressiva prevista no art. 12-A da Lei n /88 (Instrução Normativa RFB n. 1127/2011). Deverão ser incluídos, na base de cálculo do imposto de renda, os juros de mora incidentes sobre as verbas de natureza remuneratória (parágrafo único do art. 16 da Lei n /64; 3º do art. 43; e inciso XIV do art. 55 do Regulamento do IR). Autorizo os abatimentos da fundamentação. Concedo à parte autora os benefícios da justiça gratuita. Custas processuais, pela ré, no importe de R$ 100,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 5.000,00. Intimem-se as partes. Cumpra-se. Nada mais. MARCEL LUCIANO HIGUCHI V. DOS SANTOS Juiz do Trabalho 7