DA IMPOSIÇÃO AOS MAIORES DE SETENTA ANOS DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS

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1 1 TEMA: DA IMPOSIÇÃO AOS MAIORES DE SETENTA ANOS DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS Autoria: Marcela Guimarães Santana Profª Drª Clara Angélica Gonçalves Dias Aprovado para a publicação em 13/06/2013 1

2 2 RESUMO A presente obra objetiva a reflexão acerca da imposição legal aos septuagenários do regime de separação obrigatória, tolhendo-lhes a autodeterminação sob o pretexto de protegê-los de eventuais oportunistas, riscos estes aos quais, em verdade, estamos todos sujeitos. Este trabalho almeja, portanto, a discussão em torno do confronto entre a legislação civilística, calcada em um moralismo por vezes exacerbado, e os princípios civis-constitucionais, verdadeiras normas cogentes, igualmente dotadas de imperatividade. Para tal desiderato, e com fundamento em arestos de jurisprudência e diversos excertos doutrinários, o autor valeu-se de uma hermenêutica constitucional para melhor entender os institutos civilísticos, no sentido de questionar a constitucionalidade do inciso II do art do Código Civil. PALAVRAS-CHAVE: Separação obrigatória de bens; septuagenários; autodeterminação; inconstitucionalidade. 2

3 3 RESÚMEN Este trabajo tiene por objeto reflexionar acerca de la imposición legal a los septuagenários del régimen de separación obligatorio de bienes, privandoles la autodeterminación con la excusa de protegerles de eventuales oportunistas, riesgo al cuál, en verdad, todos estamos sujetos. El objetivo de este trabajo es, por consiguiente, la discusión acerca del confronto entre la legislación civil, basada en un moralismo a veces exagerado y los principios civiles y constitucionales, normas también dotadas de imperatividad. En consecuencia, con fundamento en la jurisprudencia y también en la docrtrina, el autor utilizó la hermenéutica constitucional para mejor comprender los institutos civiles, con el fin de cuestionar la constitucionalidad del artículo 1641, II, del Código Civil. PALABRAS CLAVE: separación obligatoria de bienes; septuagenarios; autodeterminación; inconstitucionalidad. 3

4 4 LISTA DE ABREVIATURAS CF Constituição Federal CPC Código de Processo Civil CC STF STJ CJF Código Civil Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justiça - Conselho da Justiça Federal 4

5 5 LISTA DE SIGLAS amp. ampliada atual. atualizada cap. capítulo coord. coordenação ed. edição p. página rev. revista v. volume 5

6 6 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO REGIME DE BENS Conceito Embasamento Legal Modalidades Da Liberdade na Escolha do Regime de Bens Da Alteração da Modalidade de Regime de Bens Princípios Correlatos Princípio da Intervenção Mínima do Estado Princípio da Mutabilidade Motivada Princípio da Variedade de Regimes Princípio da Autonomia da Vontade dos Cônjuges Princípio da Indivisibilidade de Regime de Bens REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS Conceito e Base Legal Disposições Gerais Possibilidade de Alteração do Regime Comunhão de Aquestos no Regime da Separação Legal Análise dos Incisos do art. 1641, CC Casamento contraído com inobservância das causas suspensivas Art. 1523, I Proteção dos Herdeiros Art. 1523, II Proteção da Prole Eventual Art. 1523, III Proteção do Ex-cônjuge Art. 1523, IV Proteção dos Tutelados e Curatelados Casamento de pessoas maiores de setenta anos Casamento de pessoas que dependem de suprimento judicial

7 Suprimento Judicial do Consentimento dos Representantes Legais Suprimento Judicial de Idade IMPOSIÇÃO DO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA AOS MAIORES DE SETENTA ANOS Noções sobre Controle de Constitucionalidade Introdução Sistema Brasileiro do Controle de Constitucionalidade Espécies e Vícios de Inconstitucionalidade Histórico da norma que impõe a separação de bens para os maiores de setenta anos Código Civil de Redação Anterior do art. 1641, CC Lei 12344/10 e a alteração no Código Civil Doutrina Doutrina pela Inconstitucionalidade Doutrina Intermediária Doutrina pela Constitucionalidade Jurisprudência CONCLUSÃO REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS GLOSSÁRIO

8 8 1 INTRODUÇÃO O Direito, enquanto ciência social e metódica, composta, em seu bojo normativo, de regras e princípios, tem como grande finalidade pacificar os conflitos sociais, mantendo a ordem e a harmonia necessárias à preservação e desenvolvimento da sociedade. Para tal desiderato, deve acompanhar as evoluções sociais, pois a todo o momento há alterações de toda ordem, inclusive no que se refere ao aspecto valorativo. Tais mudanças coadunam-se com a própria dinâmica das relações sociais e por certo devem ser consideradas pela ciência jurídica, sob pena de tornar-se o Direito um aglomerado de normas jurídicas obsoletas e, portanto, destituídas de aplicabilidade prática e de legitimidade social. Aliás, foi exatamente por comungar deste entendimento que o festejado jurista Miguel Reale elaborou a Teoria Tridimensional do Direito, registrando desde já a importância de o Direito ser compreendido enquanto fenômeno complexo, posto que resultante da junção de três ordens de elementos: o fático (fato), o axiológico (valor) e o normativo (norma). Em outras palavras, para que haja a formação da ciência jurídica faz-se necessário que um acontecimento da vida seja valorado positiva ou negativamente, incidindo, a partir de então, a normativização preceptiva, permissiva ou proibitiva, a depender do caso. Assim, o Direito não pode ser analisado apenas do ponto de vista do texto legal, sendo necessário que se busque a norma, resultante da incidência da valoração do legislador acerca de fatos da vida. Contudo, sabemos que o referido campo axiológico, ou seja, a valoração atribuída aos mais variados fatos, sofre diversas alterações no decorrer dos tempos, pois está diretamente atrelada a fatores sociais, econômicos, políticos e culturais, os quais estão sujeitos a mudanças cada vez mais velozes em virtude do franco avanço científico e tecnológico experimentado nos últimos anos. Assim, para que o Direito alcance sua finalidade precípua, qual seja, a pacificação dos conflitos e a preservação da harmonia social, é imprescindível que 8

9 9 esteja ele em consonância com os valores adotados pela sociedade, num dado espaço de tempo e de lugar. Para tanto, é preciso ter um olhar atento e, sobretudo, crítico, acerca das disposições legais contidas em nosso ordenamento jurídico, com o fito de aferir se, de fato, são capazes de responder aos anseios de justiça da sociedade. Com o objetivo de demonstrar que juridicamente se pode afirmar, sem esforços hercúleos, mas a partir de uma interpretação conjunta e atenta dos princípios que entornam o Direito Brasileiro, notadamente o Direito Civil, que a previsão legal para os maiores de setenta anos do regime de separação obrigatória de bens é imposição descabida e já superada pelos valores defendidos pela sociedade contemporânea, foi elaborado o presente trabalho. Outrossim, válido ressaltar que o ordenamento jurídico pátrio deve ser aplicado de modo coeso e sempre em sintonia com os comandos constitucionais, de modo que não se pode permitir que a legislação infraconstitucional, mormente quando restritiva de direitos, seja aplicada sem antes haver uma análise conjunta e crítica com a principiologia jurídica, que, como é de conhecimento geral, é alicerce dos mais importantes ao Direito. Inicialmente, no presente trabalho, buscou-se construir um panorama geral acerca dos regimes de bens previstos no Código Civil, dando ênfase também aos princípios que permeiam a matéria, por servirem estes de veículo interpretativo de extrema relevância para o tema em comento. Buscou-se, assim, demonstrar que a regra geral é da liberdade de estipulação do regime de bens pelo casal, sendo a imposição legal de um determinado tipo de regime medida excepcional, cuja excepcionalidade tem que ser inexoravelmente justificada, para legitimar tal restrição. Esgotados os aspectos introdutórios e gerais acerca das modalidades de regimes de bens, este trabalho adentra-se propriamente no tema em destaque, qual seja, o regime de separação obrigatória como uma imposição legal aos septuagenários, passando, primeiramente, por aspectos teóricos acerca do próprio regime em questão. Com o desiderato de compreender as bases do mencionado regime, foi 9

10 10 feita um ampla pesquisa em obras doutrinárias, buscando desvendar a mens legis do regime em comento. Passada essa fase preliminar, foi o momento de iniciar a pesquisa no que tange às opiniões de renomados juristas acerca do comando normativo previsto no art. 1641, inciso II do Código Civil, sendo que a doutrina majoritária posiciona-se pela inconstitucionalidade do referido dispositivo, por violar, dentre outros, o Princípio da Dignidade Humana, hoje considerado o pilar interpretativo de todo o ordenamento jurídico. Também foram colacionados acórdãos de diversos tribunais do Brasil no que se refere ao tema, tendo a jurisprudência muitas vezes criticado e relativizado a restrição trazida pelo art. 1641, II, CC. Desse modo, verifica-se que a tese da inconstitucionalidade da imposição do regime de separação obrigatória de bens aos maiores de setenta anos emerge como consequência lógica e necessária da própria estrutura verticalizada do nosso ordenamento, no qual as normas infraconstitucionais devem obediência aos comandos constitucionais, posto que hierarquicamente inferiores, bem como da importância conferida à principiologia consolidada, cujo caráter normativo não mais se discute. 10

11 11 2 REGIME DE BENS 2.1 Conceito O casamento, ato dotado de formalidade, gera uma complexidade de efeitos, que podem ser didaticamente divididos em efeitos de cunho pessoal e de cunho patrimonial. Entre os primeiros estão as relações de cunho ético estabelecidas entre os cônjuges e entre estes e seus filhos, como os deveres de fidelidade recíproca, mútua assistência e sustento, guarda e educação dos filhos, todos previstos no art do Código Civil. Já dentre os efeitos de cunho patrimonial ganham especial destaque, por serem tema desta obra, os regimes de bens, que têm por escopo regulamentar as relações dotadas de valor econômico surgidas em virtude da celebração do casamento, propiciando, consequentemente, maior segurança jurídica às relações sociais. Ensina Carlos Roberto Gonçalves que regime de bens é o conjunto de regras que disciplina as relações econômicas dos cônjuges, quer entre si, quer no tocante a terceiros, durante o casamento (2012, p. 437). No mesmo sentido, aduzem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, que regime de bens: é o estatuto que disciplina os interesses econômicos, ativos e passivos, de um casamento, regulamentando as consequências em relação aos próprios nubentes e a terceiros, desde a celebração até a dissolução do casamento, em vida ou por morte (2011, p. 272). Anote-se ainda a definição esposada por Orlando Gomes, que define regime de bens como sendo o estatuto patrimonial dos cônjuges, compreendendo, 11

12 12 assim, as relações patrimoniais entre os cônjuges e entre terceiros e a sociedade conjugal (GOMES apud FARIAS E ROSENVALD, 2011, p. 272). O doutrinador Sílvio Venosa, por sua vez, após criticar a nomenclatura regime de bens, por não entender ser a mais apropriada, define-o como sendo a modalidade do sistema jurídico que rege as relações patrimoniais derivadas do casamento (2012, p.328). Por fim, válido também registrar o conceito exposto por Flávio Tartuce, que define o regime matrimonial de bens como sendo o conjunto de regras de ordem privada relacionadas com interesses patrimoniais ou econômicos resultantes da entidade familiar (2012, p ). Seja qual for a definição adotada, infere-se que os regimes de bens existentes no Direito Civil Brasileiro objetivam regulamentar os efeitos econômicos que inexoravelmente advirão das relações conjugais e, principalmente, do desfazimento das mesmas. Desse modo, com fulcro na segurança jurídica, torna-se imperiosa a existência de um complexo organizado de normas jurídicas que estipulem as características e vantagens de cada um dos regimes matrimoniais previstos. Anote-se também que além da função primordial do regime de bens de regulamentar a administração dos bens adquiridos anteriormente e na constância do enlace matrimonial, este instituto tem ainda forte repercussão no campo do direito sucessório. Nesse mesmo sentido, sintetiza a autora Maria Berenice Dias: O regime de bens é uma das consequências jurídicas do casamento. A bem da verdade, não existe casamento sem regime patrimonial de bens. Se os nubentes não escolhem, há uma escolha da lei pelo regime legal. É impositiva alguma espécie de regramento de ordem patrimonial. Quando não há a imposição legal do regime da separação, abstendo-se os nubentes de eleger um regime de bens, o Estado faz a opção por eles do regime da comunhão parcial. Aos noivos basta pronunciar o sim na solenidade do matrimônio. Essa afirmativa, além de significar múltipla aceitação do casal, faz incidir um sem-número de regras, assegura direitos e impõe deveres. A escolha do regime de bens, feita por ocasião do casamento, rege a situação patrimonial durante a vigência do matrimônio e, principalmente, quando de sua dissolução, pela separação, divórcio ou morte de um dos consortes. (2010, p.220). 12

13 Embasamento Legal Os regimes de bens estão expressamente previstos no Subtítulo I do Título II do Livro V (Do Direito De Família) do Código Civil, estando regulado especificamente entre os artigos 1639 e Temos a previsão, na lei civil, do regime de comunhão parcial entre os artigos 1658 e1666; do regime da comunhão universal de bens entre os artigos 1667 e 1671; do regime da participação final nos aquestos dos artigos 1672 a 1686 e o regime da separação convencional de bens nos artigos 1687 e 1688, enquanto a separação legal de bens encontra-se regulada no artigo Embora haja disposições específicas para os diversos regimes de bens previstos, há também disposições gerais que se aplicam indistintamente a todos eles, como a que determina o início da vigência do regime de bens, que coincidirá com a data do casamento (art. 1639, 1). Outrossim, assevera o jurista Carlos Roberto Gonçalves: Confirmando a posição assumida pelo Código de 1916 (art.230), o novo diploma afastou definitivamente o critério originário do direito canônico e aplicado no Brasil no direito pré-codificado, pelo qual a vigência do regime de bens dependia da consumação do matrimônio, que se dava no instante em que os cônjuges mantivessem relações sexuais (2012, p. 438). Também se constituem normas genéricas os artigos 1642 e 1643, ambos da lei civil, que preveem que, qualquer que seja o regime de bens, o marido e a mulher possam livremente, por exemplo, administrar seus bens próprios, bem como desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial. Podem também comprar, ainda que a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica ou obter por empréstimo a 13

14 14 quantia necessária para tal finalidade, sendo oportuno frisar que neste caso, as dívidas contraídas obrigam solidariamente ambos os cônjuges. 2.3 Modalidades O atual Código Civil prevê cinco modalidades de regimes de bens, a saber: separação legal ou obrigatória; comunhão parcial ou limitada; comunhão universal; participação final nos aquestos e separação convencional ou absoluta. Diferentemente, o Código Civil de 1916 admitia apenas quatro modalidades, a saber: comunhão universal, comunhão parcial, separação e dotal. Além de os nubentes poderem, regra geral, optar por qualquer dos regimes vigentes, têm ainda a possibilidade de estabelecer uma nova modalidade não prevista na legislação civil ou ainda combinar as já existentes, para que sejam melhor atendidas as peculiaridades de cada casal. Isto porque o rol previsto na legislação civilista, consoante aduz Flávio Tartuce, não é taxativo (numerus clausus), mas sim exemplificativo (numerus apertus) (2012, p. 1093). Contudo, tal liberdade não é ilimitada, não podendo, assim, as estipulações ferir normas de ordem pública, que devem prevalecer perante ajustes particulares, mormente por referirem-se apenas a interesses de cunho econômico. 2.4 Da Liberdade na Escolha do Regime de Bens Inicialmente, cumpre ressaltar que em que pese ser o regime matrimonial uma consequência inafastável do casamento, aquele não segue as mesmas regras deste, isto porque as normas que lhe dizem respeito não têm a mesma imperativida- 14

15 15 de, havendo uma certa flexibilização, já que os direitos a serem resguardados são,a grosso modo, de cunho meramente patrimonial. Desta relativa flexibilização, decorre que é permitida a livre escolha do regime de bens a ser adotado, nos termos do art da Lei Civil, que determina ser lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto ao regime de bens, o que lhes aprouver. Tal enunciado normativo consagra o Princípio da Autonomia da Vontade, um dos mais importantes nas relações patrimoniais entre os cônjuges. Entretanto, consoante já afirmado, considerando a imprescindibilidade do regime de bens para a vida conjugal, em não sendo exercido o direito de escolha acerca da modalidade a ser adotada, aos nubentes será automaticamente aplicado o regime de comunhão parcial de bens, por este motivo conhecido no Direito Pátrio como o regime subsidiário ou legal. Dispõe, nestes exatos termos, o art do Código Civil que não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial. Registre-se que tal regime passou a ser subsidiário apenas com o advento da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77), pois antes disso prevalecia o regime da comunhão universal na falta de estipulação entres os cônjuges. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em relação ao regime de comunhão parcial como sendo o legalmente estabelecido, assim se manifestam: A argumentação procede, sem dúvida. No entanto, chamamos a atenção para algumas dificuldades práticas decorrentes da adoção da comunhão parcial como regime supletivo de vontade, como a exigência de outorga do consorte para alienar bens que não integram a comunhão de bens do casamento e o estabelecimento da responsabilidade pelas dívidas contraídas (2011, p. 275). Em que pese a liberdade na estipulação do regime de bens, para que a opção por um outro regime matrimonial que não o legal seja exercida, faz-se necessária a celebração, pelas partes, de um pacto antenupcial. Nos termos do parágrafo único 15

16 16 do artigo 1640 supramencionado, deve o mencionado pacto ter necessariamente a forma de escritura pública, sob pena de nulidade, devendo ainda ser seguido pelo casamento, sob pena ineficácia (art. 1653, CC). Ademais, importante observar que a autonomia conferida pela legislação aos nubentes, no que se refere à escolha do regime de bens e até mesmo à combinação entre eles, é relativa, pois, conforme estabelece o art do Código Civil, tais convenções particulares não podem contrariar disposição absoluta de lei. 2.5 Da Alteração da Modalidade Do Regime de Bens Outra observação relevante a ser feita refere-se à possibilidade de as partes alterarem a modalidade anteriormente escolhida, o que passou a ser admitido sob a égide do Código Civil de 2002, posto que o Código de 1916, em seu art. 230, previa a imutabilidade absoluta do regime adotado, com o fito de preservar a segurança jurídica nas relações com terceiros. Atualmente, portanto, consta no art. 1639, 2 do Código Civil a autorização para que seja alterado o regime de bens, apesar de tal alteração ter que obedecer a alguns requisitos, concorrentes e cumulativos, exigidos pelo próprio dispositivo, como: autorização judicial, pedido motivado formulado por ambos os cônjuges, procedência das razões expostas por estes e ressalva dos direitos de terceiros. Constata-se, dessa forma, que não há ampla liberdade na alteração, devendo esta passar pelo crivo do Poder Judiciário, com vistas a manter a estabilidade das relações sociais, evitando prejuízos a terceiros, bem como impedindo que interesses de um dos cônjuges prevaleçam sobre os do outro. Particularmente no que concerne à necessidade de autorização judicial, bem como de haver pedido devidamente motivado por ambos os cônjuges, criticam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: 16

17 17 A respeito da exigência de autorização judicial, é de se propugnar, de maneira prospectiva e futurística, pela dispensabilidade de intervenção do Poder Judiciário, seguindo a firme tendência de intervenção mínima judicial nas relações privadas, confirmada pela Lei /07, que permite a dissolução consensual do casamento em cartório. Ora, se as partes podem dissolver o casamento em cartório (o chamado divórcio administrativo), certamente podem, por igual, modificar o regime de bens em cartório, simplificando-se o procedimento e facilitando o exercício dos direitos. De saída, vale ainda registrar a necessidade de formação de um litisconsórcio ativo, devendo a ação ser promovida por ambos os cônjuges, sendo impossível a modificação do regime se um deles não aquiescer ao pedido. Ou seja, resistindo um deles à mudança, o regime permanecerá o mesmo, não sendo possível, sequer, falar em suprimento de vontade. Trata-se, a toda lógica, de simples aplicação de autonomia privada e, assim, se o regime foi eleito por ambos os cônjuges, somente por vontade dos dois pode ser alterado, pouco importando o motivo da negativa (2011, p. 288). No que se refere à exigência de que sejam ressalvados direitos de terceiros, os mencionados autores destacam ainda que, para tal fim, vem sido exigida a citação dos credores e publicação de editais. Mencionam ainda o Enunciado 113 da I Jornada de Direito Civil que tem a seguinte redação: É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade. Sobre a possibilidade de alterar o regime de bens inicialmente escolhido, defende Sílvio Venosa que andou bem o legislador ao permiti-la, pois: Sem dúvida, os rumos tomados pela união estável sem casamento influenciaram o legislador nesse sentido: os companheiros sempre gozaram de maior mobilidade no tocante aos bens comuns. Manter a imutabilidade do regime de bens seria tratar o casamento de forma mais rigorosa que a união sem casamento (2012, p. 329). Uma última observação acerca da mutabilidade da modalidade de regime de bens inicialmente acordada merece destaque. Trata-se da possibilidade de alterar o regime de bens também quanto aos casamentos celebrados sob a égide do Diploma Civil anterior, nos termos do art do atual Código Civil, que assim dispõe: 17

18 18 Art. 2035: A validade dos negócios jurídicos e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência desse Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. Em outros termos, situando-se o regime de bens no plano de eficácia do ato jurídico (casamento) celebrado, deverá ser ele regido pelas normas da nova lei civil atual (Código Civil de 2002) que, diferentemente da anterior (Código Civil de 1916), permite a alteração na modalidade de regime, atendidos os requisitos legais. Por absolutamente necessário, registre-se ainda o Enunciado 260 da III Jornada de Direito Civil, de cuja leitura retiramos a mesma conclusão: A alteração do regime de bens prevista no 2 do art do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 2.6 Princípios Correlatos O tema dos regimes de bens é informado por alguns princípios que servem não só de veículo interpretativo das disposições legais que regem a matéria, mas como verdadeiras normas autônomas imperativas. Por essa razão, muitas decisões judiciais vêm sendo tomadas com base exclusivamente na principiologia, cujo espectro, por ter maior abrangência, permite interpretações muitas vezes mais condizentes com os valores do nosso ordenamento jurídico. É consensual, tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial, a relevância dos princípios no Direito Contemporâneo, visto que o Direito não pode mais ser visto como um conjunto posto e inflexível de normas jurídicas, sendo necessária uma maior dinamização de seu conteúdo, o que é alcançado pela incidência destes verdadeiros enunciados dotados de maior abstração Princípio da Intervenção Mínima do Estado 18

19 19 Inicialmente, merece destaque o Princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares, que se encontra em plena harmonia com a autonomia privada, tão festejada no âmbito do Direito de Família. O art do Código Civil, ao dispor que é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família corporifica de maneira clara o princípio em estudo. que: Sobre esse ponto, aduzem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald Em sendo assim, o Estado somente deverá atuar nas relações privadas para assegurar garantias mínimas fundamentais ao titular. [...] Com isso, o Estado não deve se imiscuir no âmago familiar, mantendo incólume o espaço de autodeterminação afetiva de cada pessoa humana componente do núcleo, permitindo a busca da realização plena e da felicidade, através das opções e comportamentos. É o que se convencionou chamar de família eudemonista, com os seus membros buscando a felicidade plena Até porque a presença excessiva estatal na relação familiar pode asfixiar a autonomia privada, restringindo a liberdade das pessoas (2011, p. 111). Assim, procura-se evitar que haja uma intervenção excessiva do Direito na família, verdadeira célula da sociedade, pois aquela precisa preservar a intimidade e autonomia necessárias ao sadio desenvolvimento das relações afetivas que lhe são inerentes. É o que se tem chamado de desinstitucionalização ou privatização da família, fenômeno que é visualizado no Direito Pátrio, através de alguns dispositivos legais e construções doutrinárias. Neste diapasão, vale ressaltar também o art. 226, 7º da Constituição Federal, que afirma ser o planejamento familiar de livre decisão do casal, conferindo aos cônjuges autonomia na condução da vida em família, o que se coaduna com também com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, que deve ser sempre observado. No mesmo sentido, também na linha do princípio em estudo, merece destaque a Emenda Constitucional nº 66/2010, que tornou possível o divórcio independentemente do cumprimento de requisitos como lapso temporal mínimo ou mesmo 19

20 20 discussão acerca da causa do rompimento, bastando a vontade das partes, fortalecendo assim autodeterminação destas. Assim, apenas excepcionalmente incidem, no âmbito nas relações familiares, normas jurídicas cogentes, incidência esta que ocorre com o fim de salvaguardar direitos mínimos, tidos como fundamentais. É o que ocorre com a obrigação alimentar, que decorre do dever de sustento imposto legalmente aos pais, para a subsistência do alimentando, que não pode ficar a mercê da consciência e senso de responsabilidade dos seus genitores. Todavia, registre-se, desde já, que na contramão desse entendimento, há a imposição legal do regime de separação de bens àqueles que se casarem com idade superior a setenta anos, dispositivo este contra o qual insurgem-se diversos doutrinadores, bem como juristas, que vêm afastando a incidência do mesmo, por considerar tal previsão inconstitucional. Ora, diante do exposto, tem-se que a imposição do regime de separação absoluta aos septuagenários é restrição inadmissível, que viola frontalmente o Princípio da Intervenção Mínima do Estado nas Relações Familiares, pois o Estado, através da atividade legislativa, interfere e restringe indevidamente a liberdade da entidade familiar Princípio da Mutabilidade Motivada Consoante já destacado alhures, o Código Civil de 2002, no que se refere à disciplina dos regimes de bens, segue o Princípio da Mutabilidade Motivada ou Justificada. Mas, conforme já ressaltado, nem sempre foi assim. O Código de 1916, de nítida feição patrimonialista, adotou, diversamente, o Princípio da Imutabilidade Absoluta e justificava tal inalterabilidade basicamente na visão de que o contrato de casamento, dada a sua formalidade, seria um pacto imutável entre os cônjuges, procurando evitar ainda que um deles, quando da alteração, 20

21 21 fizesse sua vontade prevalecer em detrimento da do outro parceiro. Era ainda, segundo afirmavam os juristas da época, uma maneira de resguardar os interesses de terceiros e preservar, assim, a segurança jurídica, embora para tanto fosse cerceada a liberdade dos nubentes quanto à determinação das próprias relações econômicas advindas do matrimônio. A única exceção existente no Direito Brasileiro naquela época estava prevista no art. 7, 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que facultava ao estrangeiro casado, quando da sua naturalização e com o consentimento de seu cônjuge, optar pelo regime da comunhão parcial, não estendendo tal faculdade às demais modalidades, devendo ainda ser observados os direitos de terceiros. Como visto, tal panorama sofreu forte alteração no Código Civil de 2002, pois o mencionado diploma normativo adotou, no art º, o Princípio da Mutabilidade Motivada. Em outras palavras, tornou-se possível a alteração da modalidade do regime de bens, desde que observados quatro requisitos legais cumulativos: pedido de alteração formulado por ambos os cônjuges (para evitar que os interesses de um prevaleçam em detrimento dos do outro); razões relevantes; autorização judicial (instaura-se um procedimento de jurisdição voluntária, para que as partes convençam o juiz da razoabilidade dos motivos pelos quais requerem tal alteração) e ressalva dos direitos de terceiros. Considerando que o justo motivo a ser alegado pelas partes constitui-se em cláusula geral, caberá ao juiz, em seu prudente arbítrio (arbítrio boni viri), verificar se as situações ou razões apresentadas realmente legitimam a mudança no regime pretendida. Tal verificação deverá, pois, ser realizada em cada caso concreto e de forma minuciosa, afinal, nunca é demais lembrar, a regra continua sendo a da imutabilidade da modalidade inicialmente escolhida, que somente poderá sofrer alterações diante de situações excepcionais. Especificamente no que se refere à perquirição acerca da razoabilidade das razões que motivam os cônjuges a requerer a mudança na modalidade de regime de bens inicialmente eleita, a jurisprudência pátria encontra-se fragmentada. Isto porque há julgados nos quais há criteriosa análise dos motivos expostos pelos cônju- 21

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