Aula Demonstrativa do Curso Regular de Direito Constitucional Poder Constituinte

Transcrição

1 Aula Demonstrativa do Curso Regular de Direito Constitucional Poder Constituinte Bom dia. Antes de apresentarmos nossa aula demonstrativa, algumas breves palavras. Este curso on-line será ministrado a quatro mãos, por nós, Vicente Paulo e Frederico Dias. Já trabalhamos juntos em outras oportunidades, aqui no site, e a experiência sempre foi muito proveitosa para nós e, pela acolhida que tivemos, acreditamos que também tenha sido muito positiva para os nossos alunos. Nos últimos dois anos, eu, Vicente Paulo, não tive tempo disponível para ministrar nenhum curso on-line aqui no Ponto, em razão de dedicação a outros projetos, especialmente ao projeto editorial, em que eu e o Professor Marcelo Alexandrino construímos o Selo Editorial Vicente & Marcelo, pelo qual já publicamos mais de sessenta livros de outros autores, todos direcionados à preparação para concursos. Essa minha ausência aqui no site em muito me entristece, pode acreditar. E me entristece por um motivo óbvio: como idealizador do Ponto, eu fui o primeiro professor a pensar nessa ideia, de democratizar o ensino para concursos com o uso da internet, nesse formato tão simples, que é o de escrever uma aula na forma de texto, com o mesmo linguajar, com a mesma pessoalidade e simplicidade que usamos nas salas de aula, nos cursos presenciais. Ora, se eu idealizei esse formato de aprendizado aqui no Ponto, certamente eu acredito nele, e tenho imensa satisfação em trocar conhecimento com alunos de todo o país nessa interface, por intermédio do nosso fórum de dúvidas. Bem, mas o fato é que eu estou de volta, e com muito entusiasmo, para trabalhar com o meu amigo e conterrâneo (ambos somos de Minas Gerais) Fred digo, com o Professor Frederico Dias, a quem repasso a palavra... Ao contrário do Vicente, eu, Frederico Dias, tenho ministrado diversos cursos aqui no Ponto desde que ele me convidou para a nossa primeira parceria (um curso para a Polícia Federal, ainda em 2009). Além de professor de Direito Constitucional, sou Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União (TCU), tendo sido aprovado em 9 lugar no concurso de No mesmo ano, fui aprovado em 1 lugar nacional no concurso de Analista de Finanças e Controle da Controladoria-Geral da União. Este nosso curso on-line será um misto de teoria e exercícios, em que, ao longo de 15 (quinze) aulas (incluída a aula demonstrativa), abordaremos os principais tópicos do Direito Constitucional e apresentaremos centenas de exercícios que nos mostrarão como tais 1

2 tópicos têm sido cobrados pelas principais bancas examinadoras (veja o conteúdo programático). E, desta vez, em atenção a um velho reclame dos nossos alunos, uma novidade: embora não se trate de um curso de exercícios comentados, todos os exercícios apresentados serão por nós comentados; serão comentários breves, mas suficientes para que você entenda perfeitamente o porquê do seu erro, ou do acerto, da questão; com isso, evitaremos aquela sensação horrorosa, que todo concursando odeia, que é a de errar, mas não saber o porquê. No mais, lembramos que o curso deverá ser complementado e enriquecido com o envio de suas dúvidas e sugestões para o nosso fórum de dúvidas, criado em cada aula para esse fim. Nós dois Vicente Paulo e Frederico Dias estaremos sempre presentes no fórum para esclarecer as suas dúvidas. Vamos encurtar as distâncias, quebrar as barreiras geográficas e aproveitar esse espaço para tornarmos o nosso curso mais completo e interativo para nós, certamente será uma satisfação poder falar com candidatos espalhados pelas mais diferentes localidades desse imenso Brasil concurseiro... Passemos, a seguir, à apresentação de nossa aula demonstrativa, sobre o assunto poder constituinte. Um forte abraço, e bons estudos, Vicente Paulo & Frederico Dias Poder Constituinte Consideramos este um dos assuntos mais interessantes do estudo do Direito Constitucional, e foi por isso que o escolhemos para esta aula demonstrativa. Que poder é este de elaborar uma Constituição e impor a sua obrigatoriedade a toda sociedade? Como nasceu e se desenvolveu essa ideia? Quais as características desse poder, nas suas diferentes espécies? Como identificá-lo e caracterizá-lo no Direito brasileiro? Cabe-nos, porém, esclarecer um ponto importante. Nesta aula, dedicaremos ao estudo da teoria do poder constituinte, conforme se desenvolveu na França, em fins do século XVIII, e chegou até os nossos dias. Não estudaremos, nesta aula, o processo de modificação (reforma) da nossa Constituição, embora essa atividade seja realizada pelo poder constituinte (derivado reformador). Este assunto modificação da Constituição Federal de , pela sua dimensão e importância, será estudado mais adiante, em aula específica. Tudo bem? Estudaremos, hoje, a teoria do poder constituinte e, em aula futura, a atuação do poder constituinte na tarefa de modificar a nossa Constituição Federal. 2

3 Será este, portanto, o conteúdo desta aula: 1) Origem da Teoria do Poder Constituinte 2) Titularidade do poder constituinte 3) Formas de exercício do poder constituinte 4) Espécies 4.1) Poder constituinte originário 4.2) Poder constituinte derivado 4.3) Poder constituinte difuso 4.4) Poder constituinte transnacional Vamos lá. Para iniciar o nosso estudo, ficaremos com um conceito simplório de poder constituinte: é o poder de criar normas constitucionais, seja na elaboração do texto originário de uma nova Constituição, seja na modificação (reforma) deste. Isso mesmo! Por enquanto, podemos nos contentar com esta ideia: assim como existe o legislador ordinário para elaborar as leis em geral (normas infraconstitucionais), temos o poder constituinte, com a função de elaborar as normas constitucionais. Importante ressaltar que essa ideia pressupõe a existência de uma Constituição do tipo rígida, pois é nesta que há uma diferença (de forma) entre as normas constitucionais (elaboradas por um processo solene, mais difícil do aquele de produção das demais leis) e as demais leis do ordenamento jurídico (elaboradas por processo legislativo simples). Afinal, se estivéssemos em um regime de Constituição flexível, não haveria distinção entre os processos legislativos de elaboração das normas constitucionais e das demais leis do ordenamento (haja vista que aquelas poderão ser alteradas, revogadas por estas). Passemos, então, ao detalhamento do estudo do poder constituinte, desde o surgimento dessa ideia na França, em fins do século XVIII, até os dias de hoje, no texto positivado da Constituição Federal de ) Origem da Teoria do Poder Constituinte A teoria do poder constituinte surgiu na França, em fins do século XVIII, e teve por preocupação desenvolver uma nova ideia sobre a legitimidade do poder. Seu desenvolvimento deveu-se, sobretudo, ao pensador e abade francês Emmanuel Joseph Sieyès, em sua obra O que é o Terceiro Estado. Naquele momento, reinavam na Europa as monarquias absolutistas, que atribuíam a legitimidade (fundamentação) para o exercício do 3

4 seu poder absoluto a Deus. Enfim, os monarcas podiam exercer o seu poder, sem limites, porque recebiam legitimação divina para isso. Foi nesse cenário que surgiu a teoria do poder constituinte, trazendo os conceitos de soberania nacional e soberania popular para substituir a ideia de poder absoluto das monarquias, legitimado por Deus. A teoria do poder constituinte veio, portanto, para substituir a velha ideia de poder absoluto herdado/legitimado por Deus por uma nova forma de poder, fundada na razão humana, que substituirá Deus pela nação como titular da soberania. Em simples palavras: a teoria do poder constituinte veio para substituir a vontade de um monarca de direito divino pela vontade da Nação. Conforme veremos adiante, a teoria do poder constituinte foi fundamental para o Direito Constitucional moderno, sobretudo para a despersonalização do poder, haja vista que a legitimação do poder foi transferida de uma pessoa física (o monarca, fundamentado em uma divindade, pessoa sobrenatural) para uma pessoa jurídica (o Estado, legitimado pela soberania popular/nação). Essa mesma teoria ao fixar a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos - foi fundamental, também, para o advento das Constituições rígidas. Apesar do que foi dito, precisamos chamar a sua atenção para um aspecto: você não pode confundir o poder constituinte com a sua teoria. A teoria do poder constituinte - a ideia, a divisão entre poder constituinte e poderes constituídos - é contemporânea do surgimento das Constituições escritas, remontando ao final do século XVIII. Entretanto, o poder constituinte sempre existiu, na medida em que toda a sociedade tende a estabelecer as bases, os fundamentos de sua própria organização. Enfim, mesmo antes da concepção da teoria (francesa) do poder constituinte, este já existia de fato, pois sempre deu vida à organização dos diferentes Estados. Veja como a Esaf cobrou esse assunto na prova de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB), em 2009: A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições históricas, visando, também, à limitação do poder estatal. Como comentamos, a concepção de Poder Constituinte é contemporânea do constitucionalismo moderno, que se liga à limitação do poder estatal, mas se relaciona às Constituições escritas e dogmáticas (e não às históricas). Logo, a assertiva da Esaf está incorreta. 2) Titularidade do poder constituinte 4

5 Para o entendimento clássico de Sieyès, a titularidade do poder constituinte é da Nação. Para ele, a vontade soberana da Nação era a única legítima para reger e governar a vontade dos povos. Modernamente, porém, entende-se que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, e não mais à nação, conforme inicialmente concebido por Sieyès. 3) Formas de exercício do poder constituinte Vimos no item precedente que o titular do poder constituinte é o povo. Já vimos, também, que o poder constituinte tem por incumbência elaborar normas constitucionais, seja na criação da Constituição, seja na modificação (reforma) desta. Certo? Pois bem, agora veremos como se dá o exercício desse poder. Como se manifesta, concretamente, o poder constituinte? São duas as tradicionais formas de exercício do poder constituinte: assembleia nacional constituinte e outorga. Uma assembleia nacional constituinte integrada por representantes do povo, legitimamente eleitos - é o meio legítimo de manifestação do poder constituinte. Diz-se meio legítimo porque se a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, nada mais legítimo do que a sua manifestação ocorrer por meio da atuação dos representantes desse povo (afinal, nos dias modernos, seria utópico imaginarmos todo o povo, diretamente, elaborando normas constitucionais)! Nesse caso, em decorrência da atuação da assembleia nacional constituinte, teremos o nascimento de uma Constituição do tipo popular (democrática, votada ou promulgada). A outorga é o meio ilegítimo de exercício do poder constituinte, em que um agente revolucionário ditatorial retira (usurpa) a titularidade do poder constituinte das mãos do povo e elabora unilateralmente uma Constituição, sem nenhuma participação dos representantes do povo. Nasce, assim, uma Constituição do tipo outorgada. Cabe ressaltar que você poderá encontrar ainda o termo poder constituinte usurpador, designando essa forma autocrática de exercício do poder. Cuidado! Não podemos confundir a titularidade do poder constituinte com formas de exercício do poder constituinte! A titularidade do poder constituinte é do povo, mas este não a exerce diretamente. O exercício do poder constituinte ou será de forma legítima/democrática (convenção ou assembleia nacional constituinte, integrada por representantes do povo), ou de modo ilegítimo/antidemocrático (outorga, sem participação dos representantes do povo). 5

6 Essa confusão não pode ser feita, especialmente para se evitar um equívoco muito comum entre os concursandos, que é achar que na elaboração de uma Constituição sem participação popular (outorgada) não há manifestação do poder constituinte (já que a titularidade deste pertence ao povo). Ora, no nascimento de uma nova Constituição, há sempre a manifestação do poder constituinte. Se houve a criação de um novo Estado, ou a elaboração de uma nova Constituição em um Estado já existente, com ruptura de ordenamento jurídico, é certo que houve aí manifestação do poder constituinte. Outra coisa, totalmente distinta, é saber se essa manifestação se deu de modo legítimo ou ilegítimo. E, para isso, a resposta é simples: se a Constituição foi elaborada por uma assembleia nacional constituinte, integrada por representantes do povo, a manifestação do poder constituinte foi legítima, nascendo uma Constituição popular, votada, democrática ou promulgada; se, ao contrário, a Constituição foi elaborada unilateralmente, por um impostor, sem nenhuma participação dos representantes do povo, houve manifestação ilegítima do poder constituinte, pelo mecanismo da outorga, nascendo uma Constituição outorgada. Para verificar seu aprendizado, tente acertar esta questão recente da Esaf (concurso para o cargo de AFRFB em 2009): A outorga, forma de expressão do Poder Constituinte Originário, nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário. Conforme vimos, quando o poder constituinte se expressa por meio de representação popular legítima temos o meio de exercício denominado assembleia nacional constituinte (ou convenção constituinte). Ao contrário, a outorga nasce da atuação unilateral do agente revolucionário, de forma antidemocrática, sem nenhuma representação popular. 4) Espécies A doutrina reconhece duas tradicionais espécies de poder constituinte: originário e derivado. Conceituaremos também duas outras espécies de poder constituinte, ainda que menos relevantes para concursos públicos: difuso e transnacional. 4.1) Poder constituinte originário O poder constituinte originário (principal, genuíno, primário, de primeiro grau) é o poder de elaborar uma nova Constituição. É ele 6

7 que elabora o texto originário da Constituição, dando forma a um novo Estado. Esse poder manifesta-se em dois momentos: na criação de um novo Estado (poder constituinte originário histórico) ou no curso de um Estado já existente, quando há uma ruptura de ordenamento jurídico (poder constituinte originário revolucionário). Enfim, aquele que elabora a primeira Constituição do Estado é chamado de histórico; já aquele que elabora uma Constituição em substituição a outra, já existente, é denominado revolucionário. O poder constituinte originário tem as seguintes características: a) político (extrajurídico, pré-jurídico) porque antecede o direito, é anterior a este; É por isso que se diz que o poder constituinte originário está fora da Constituição, pois ele é anterior a esta. Ele não integra a Constituição, não foi criado por ela. Ao contrário, ele é anterior a ela, o seu criador. b) inicial porque representa a base da ordem jurídica que se inicia; Com efeito, promulgada uma nova Constituição, toda a nova ordem jurídica que se inicia terá como base, como fundamento de validade, o novo texto constitucional elaborado pelo poder constituinte originário. O texto elaborado pelo poder constituinte originário passa a constituir o fundamento de validade de todas as demais normas que integrarão o ordenamento jurídico. c) ilimitado ou autônomo porque não se sujeita a nenhum limite estabelecido pela ordem jurídica anterior; Por exemplo: em 1988, a assembleia nacional constituinte, no exercício do poder constituinte originário, poderia dar o formato que entendesse devido ao Estado brasileiro, sem necessidade de obediência a qualquer limite estabelecido pela Constituição pretérita, de Poderia, até mesmo, afastar direito adquirido, já consolidado na vigência da Constituição pretérita. d) incondicionado porque não existe modo pré-estabelecido para o seu exercício; Para melhor entendermos o caráter de incondicionado do poder constituinte originário, basta-nos pensar assim: não temos, hoje, no Brasil, nenhum regramento estabelecido para a eventual elaboração de uma nova Constituição, em substituição à atual (processo legislativo, quórum para aprovação do novo texto etc.); na verdade, caso venha a ser convocado para elaborar uma nova Constituição, será ele, o próprio poder constituinte originário, que estabelecerá tal procedimento para a sua atuação. e) permanente porque não se esgota no momento do seu exercício; 7

8 Sabemos que, no Brasil, a última manifestação do poder constituinte originário deu-se em 1988, com a elaboração da vigente Constituição. Isso não significa, porém, que ele se tenha esgotado naquele momento, após o seu exercício. Não, não. Ele permanece vivo entre nós, em estado de latência, aguardando uma convocação para nova atuação. Na verdade, hoje, é como se cada brasileiro, de norte a sul do país, tivesse, em suas mãos, uma fraçãozinha do poder constituinte originário adormecido, aguardando ser despertado, a qualquer momento, para uma nova atuação. Algumas observações importantes sempre pensando na sua prova: a) Sobre a natureza de ilimitado do poder constituinte originário Embora tradicionalmente seja atribuída ao poder constituinte originário a característica de ilimitado, é importante que você saiba que há autores que questionam e apontam mitigações a essa ilimitação. Para alguns autores, o caráter ilimitado restringe-se ao direito positivo interno pretérito, isto é, o poder constituinte originário só seria ilimitado no que se refere ao nosso ordenamento jurídico (positivo) pretérito, podendo sofrer limitações advindas do direito internacional e do chamado direito suprapositivo (não escrito). Há, ainda, autores que apontam outros limites à atuação do poder constituinte originário, como o constitucionalista português J. J. Canotilho, para o qual o poder constituinte originário obedece a padrões e modelos de condutas espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade. Por isso, deveria respeitar princípios de justiça e de direito internacional. Sendo assim, é bastante conhecida a denominada corrente jusnaturalista, que defende a existência de normas de direito natural limitando a atuação do poder constituinte originário. Entretanto, em se tratando de nosso país, prevalece a doutrina positivista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado, não sofrendo qualquer tipo de limitação, nem mesmo de valores suprapositivos. O próprio Supremo Tribunal Federal não admite a tese de que o poder constituinte originário seja limitado pelo direito natural. Na hora da prova do seu concurso, portanto, você deverá prestar muita atenção no enunciado da questão, especialmente para discernir se a referência é genérica ao poder constituinte originário (situação em que a doutrina reconhece a existência de limites à atuação do poder constituinte originário) ou se faz menção ao poder constituinte originário em nosso país (em que prevalece o entendimento de que o poder constituinte originário é ilimitado, não sofrendo qualquer tipo de limitação, nem mesmo daquelas advindas de valores éticos ou suprapositivos). 8

9 Veja estas assertivas do Cespe. Na prova de Procurador da AGU, realizada em 2010, foi apresentado o seguinte enunciado: No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica. Ora, como você aprendeu, o Brasil adotou a corrente positivista (e não a jusnaturalista), segundo a qual o poder constituinte revela-se ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica. Assim, a assertiva está errada. Já em 2009, na prova para o cargo de procurador do Tribunal de Contas do estado do Espírito Santo, o Cespe apresentou o seguinte enunciado: No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica. De fato, o Brasil adotou a corrente positivista, segundo a qual o poder constituinte originário não sofre limitações. Ora, se não há normas jurídicas anteriores a ele, não há nada que estabeleça limites à sua atuação. Correta a assertiva. b) Sobre a importância de não confundir as características Os conceitos dessas características do poder constituinte originário não podem ser confundidos na prova. Tem sido comum as diferentes bancas examinadoras trocarem os conceitos dessas características, invalidando o enunciado. Veja este enunciado: O poder constituinte é inicial, porque não se sujeita a limites estabelecidos pelo ordenamento pretérito. Certo ou errado? Ora, o poder constituinte, de fato, tem por característica ser inicial, mas por representar a base da ordem jurídica, e não pelo fato de não se sujeitar a limites estabelecidos pelo ordenamento pretérito (este último aspecto está ligado à característica de ilimitado ou autônomo ). Está errado, portanto, o enunciado. Outro exemplo de enunciado: O poder constituinte é incondicionado, porque não se sujeita a limites estabelecidos pelo ordenamento pretérito. Certo ou errado? Ora, o poder constituinte é, de fato, incondicionado, mas pelo de não existir forma pré-estabelecida para o seu exercício. Errado, portanto, o enunciado. Enfim, na hora da sua prova, além de conhecer as características do poder constituinte originário, é indispensável que você saiba muito bem o conceito, o sentido de cada uma dessas características. Para que você não caia nesses pegas, veja, por exemplo, como a Esaf tentou confundir os candidatos na última prova de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB/2009), com este enunciado: 9

10 O Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, pois é a base da ordem jurídica. Ora, o enunciado está errado, pois, como vimos, o poder constituinte originário é ilimitado ou autônomo pelo fato de não se sujeitar a limites estabelecidos pela ordem jurídica anterior. O fato de tal poder representar a base da ordem jurídica está relacionado com a sua característica de inicial. E mais: não foi a primeira vez em que a Esaf tentou fazer isso! Em 2005, também na prova de Auditor Fiscal da Receita Federal, a banca apresentou este enunciado: O poder constituinte originário é inicial porque não sofre restrição de nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior. A assertiva está errada, afinal a característica de inicial não se relaciona com o fato de o poder constituinte originário não sofrer nenhuma limitação imposta por norma de direito positivo anterior. A ausência de limites relaciona-se com a sua característica de ilimitado ou autônomo. Ele é inicial porque representa a base da ordem jurídica que se inicia. Para finalizarmos os comentários a respeito do poder constituinte originário, devemos, ainda, apresentar a distinção entre poder constituinte material e poder constituinte formal. Porém, estes poder constituinte material e poder constituinte formal não devem ser vistos como novas espécies de poder constituinte. Não, não. Eles devem ser vistos, apenas, como dois momentos distintos de manifestação do mesmo poder constituinte originário, no momento da elaboração de uma nova Constituição. Enfim, devemos pensar assim: no procedimento de elaboração de uma nova Constituição pelo poder constituinte originário, podemos identificar dois momentos distintos um momento material, e um momento formal; são dois momentos distintos, mas ambos inseridos no mesmo processo de formação de uma nova Constituição, e ambos decorrentes da atuação do mesmo poder constituinte originário. Assim, primeiro temos o momento material, que concebe a ideia, a concepção da necessidade de uma nova ordem constitucional, enfim, a decisão política de mudança, de construção de um novo Estado (poder constituinte material); posteriormente, temos o momento formal, em que essa ideia, essa decisão política é formalizada no texto escrito da Constituição (poder constituinte formal). Ou, em simples palavras: primeiro, temos a ideia, a decisão política de mudança (poder constituinte material); depois, atribui-se juridicidade constitucional a essa escolha, formalizando-a por meio da elaboração do texto constitucional propriamente dito (poder constituinte formal). 10

11 Portanto, não se esqueça: o poder constituinte material antecede, sempre, o formal; afinal, primeiro floresce certa ideia de direito (material), que é posteriormente formalizada no texto da Constituição (formal). Cuidado! Esses importantes aspectos acerca da atuação do poder constituinte originário (concebidos pelo constitucionalista português Jorge Miranda) começaram a ser cobrados em concursos públicos. Veja, por exemplo, este enunciado trazidos pelo Cespe/UnB no concurso de delegado de polícia do estado da Paraíba, no de 2008: O poder constituinte formal não se confunde com o poder constituinte material. Este é o poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito, enquanto aquele é o poder de decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais. Em outras palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar como constitucional determinadas matérias, o formal atribui a essa escolha uma força constitucional. O texto da assertiva está de acordo com o que explicamos acima. Primeiro concebe-se uma ideia sobre a Constituição (uma decisão política, que constitui o poder constituinte material). Posteriormente, elabora-se o texto da Constituição propriamente dito (consubstanciando o poder constituinte formal). Assim, define-se o que é constitucional (poder constituinte material); logo a seguir, atribui-se juridicidade constitucional a essa escolha (poder constituinte formal). Logo, o texto da assertiva está correto. 4.2) Poder constituinte derivado Poder constituinte derivado (secundário, de segundo grau) é aquele competente para modificar (reformar) a Constituição Federal, bem como para elaborar as Constituições dos Estados-membros. Ao contrário do poder constituinte originário, o poder constituinte derivado está inserido na própria Constituição, submetendo-se aos seus limites. Daí o porquê de se afirmar que o poder constituinte derivado é eminentemente jurídico, pois decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional (Alexandre de Moraes). Anote-se que o poder constituinte derivado desempenhará duas funções distintas: (a) modificar a Constituição Federal; (b) elaborar a Constituição dos Estados-membros. No primeiro caso competência para modificar a Constituição Federal, temos o poder constituinte derivado reformador. No segundo caso competência para elaborar as Constituições dos Estados-membros -, temos o poder constituinte derivado decorrente. 11

12 O poder constituinte derivado tem as seguintes características: a) jurídico porque ele integra o Direito, é criado e está presente no texto da Constituição Federal; Na Constituição Federal de 1988, o poder constituinte derivado reformador competente para modificar a Constituição Federal - está previsto no art. 60 (procedimento de emenda constitucional) e no art. 3º do ADCT (procedimento de revisão constitucional). Já o poder constituinte derivado decorrente competente para elaborar as Constituições dos Estados-membros - está previsto no art. 25 c/c art. 11 do ADCT. b) derivado porque deriva do poder constituinte originário, é criação deste; c) condicionado porque há forma pré-estabelecida para o seu exercício; Entre nós, o poder constituinte derivado reformador só pode modificar o texto constitucional se observar fielmente o procedimento estabelecido para tal, sobretudo no art. 60, 2º, da Constituição Federal. d) limitado ou subordinado porque se sujeita a limitações estabelecidas pelo poder constituinte originário; Na Constituição Federal de 1988, o poder constituinte derivado reformador encontra, por exemplo, limitações nas chamadas cláusulas pétreas, que não permitem modificações no texto constitucional tendentes a abolir a forma federativa de Estado, a separação dos Poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico e os direitos e garantias individuais (art. 60, 4º). Novamente, aqui, vale a mesma observação que fizemos quando estudamos as características do poder constituinte originário: cuidado para não confundir, na prova, os conceitos dessas características! Afinal, as bancas adoram fazer essa confusão, como, por exemplo, neste enunciado da Esaf, cobrado no certame de Auditor Fiscal da Receita Federal em 2005: A existência de cláusulas pétreas, na Constituição brasileira de 1988, está relacionada com a característica de condicionado do poder constituinte derivado. A característica de condicionado do poder constituinte derivado não está relacionada com a existência de cláusulas pétreas. Em verdade, relaciona-se à existência de regras para o procedimento legislativo de modificação do texto da Constituição Federal (CF, art. 60, 2º - exigência de dois turnos de votação e quorum especial de três quintos para aprovação de emenda.). A existência de cláusulas pétreas está relacionada com a característica de limitado ou 12

13 subordinado do poder constituinte derivado. Assim, errada a assertiva. Diante do que foi exposto, você deve ter em mente a máxima de que embora o poder constituinte originário seja ilimitado, o mesmo não pode ser afirmado em relação ao poder constituinte derivado. Enfim, o poder constituinte derivado pode sofrer diferentes espécies de limitações, a ele impostas pelo poder constituinte originário. Essas limitações são tradicionalmente classificadas em quatro grupos: temporais, circunstanciais, processuais ou formais e materiais. Vejamos, brevemente, o conceito de cada uma dessas limitações: a) temporais - quando a Constituição estabelece um período durante o qual o seu texto não pode ser modificado. b) circunstanciais - quando a Constituição veda a sua modificação durante certas circunstâncias excepcionais, em ocasiões extraordinárias da vida do Estado (estado de sítio, por exemplo). c) processuais ou formais - quando a Constituição estabelece determinadas formalidades especiais para o procedimento de modificação da Constituição, tornando esse mais difícil do que aquele de elaboração das leis em geral (rito legislativo mais complexo, com diferentes turnos de votação da proposta de emenda à Constituição, por exemplo). d) materiais - quando a Constituição enumera certas matérias (conteúdos) que não poderão ser abolidas do seu texto pelo poder constituinte derivado reformador. (Importante: neste momento, não aprofundaremos o estudo dessas limitações, nem as relacionaremos com a Constituição Federal de 1988, porque, como dissemos no início desta aula, o processo de modificação da Constituição Federal de 1988 será detalhadamente estudado em aula específica deste curso on-line. Neste momento, queremos, apenas, que você saiba que o poder constituinte derivado pode sofrer limitações, e que essas podem ser de ordem temporal, circunstancial, processual ou material. Os outros aspectos relevantes, e como a nossa Constituição Federal tratou desse assunto, repita-se, veremos em aula futura deste curso). Da mesma forma, o poder constituinte derivado decorrente de que dispõem os estados-membros, para a elaboração de suas próprias Constituições está sujeito a limitações estabelecidas pelo poder constituinte originário, conforme se observa nos comandos do art. 25 da Constituição Federal, bem como no art. 11 do ADCT, a seguir reproduzidos: Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. 13

14 Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta ) A problemática do poder constituinte derivado decorrente nos municípios e no Distrito Federal Conforme vimos, o poder constituinte derivado decorrente é aquele atribuído aos estados-membros para a elaboração de suas próprias Constituições. Pois bem, se a nossa Federação fosse do tipo clássica (típica), isto é, integrada apenas pela União e pelos estados-membros, não haveria maiores discussões quanto à titularidade do poder constituinte derivado decorrente, haja que este, por óbvio, pertenceria apenas aos estados-membros. Acontece, porém, que a nossa Federação não segue o modelo clássico do federalismo, nascido nos EUA, pois além da União e dos estados-membros, temos, ainda, dois outros entes federados atípicos ou anômalos: o Distrito Federal e os municípios. Em razão dessa realidade, discute-se na doutrina se o Distrito Federal e os municípios possuiriam também poder constituinte derivado decorrente, para a elaboração de suas Leis Orgânicas. Ou, melhor dizendo: se o poder conferido aos municípios (art. 29) e ao Distrito Federal (art. 32) para a elaboração de suas Leis Orgânicas consubstanciaria, ou não, o poder constituinte derivado decorrente. No tocante ao Distrito Federal, não há consenso doutrinário. Há autores que entendem que foi atribuído a esse ente federado o poder constituinte derivado decorrente, e há outros que entendem que não. Os primeiros aqueles que outorgam ao Distrito Federal poder constituinte derivado decorrente argumentam, em favor de sua tese, que ao Distrito Federal foram atribuídas as competências legislativas dos estados-membros (CF, art. 32, 1º), que o STF já equiparou a Lei Orgânica do DF à Constituição Estadual e, especialmente, que essa competência do DF deriva diretamente da Constituição Federal (do poder constituinte originário, portanto). Já os que negam a atribuição do poder constituinte derivado decorrente ao Distrito Federal alegam que a capacidade de autoorganização desse ente é muito limitada, tendo em vista as restrições previstas nos arts. 21, incisos XIII e XIV, e 22, XVII, da Constituição Federal (competências, no âmbito do Distrito Federal, que foram negadas a este ente federado e atribuídas à União). De nossa parte, entendemos que ao Distrito Federal foi, sim, atribuído o poder constituinte decorrente, consistente na competência para elaborar sua própria Lei Orgânica, norma equiparada à Constituição Estadual. Para nós, a simples mitigação da capacidade 14

15 de auto-organização do Distrito Federal (arts. 21, XIII e XIV, e 22, XVII) não é suficiente para a negação a esse ente do poder constituinte derivado decorrente. Entretanto, repetimos: essa matéria é controversa, não há consenso doutrinário. Quanto às bancas examinadoras, destacamos que o Cespe/UnB, na prova de Juiz Federal do TRF/1ª Região/2009, adotou como CERTA a posição de que ao Distrito Federal não foi atribuído o poder constituinte derivado decorrente, com o seguinte enunciado: Pelo critério jurídico-formal, a manifestação do poder constituinte derivado decorrente mantém-se adstrita à atuação dos estadosmembros para a elaboração de suas respectivas constituições, não se estendendo ao DF e aos municípios, que se organizam mediante lei orgânica. Quanto aos municípios, não há maiores controvérsias: eles não dispõem de poder constituinte derivado decorrente, haja vista que na elaboração de suas respectivas leis orgânicas deverão observar não só os limites estabelecidos pela Constituição Federal, mas também os limites fixados pela Constituição do respectivo Estado (logo, tal competência não deriva direta e exclusivamente do poder constituinte originário). 4.3) Poder constituinte difuso A Constituição pode sofrer alterações por meio de reforma constitucional e, também, mediante mutação constitucional. O procedimento de reforma constitucional é aquele realizado pelo poder constituinte derivado reformador, por meio da aprovação de emendas à Constituição Federal. Constitui, portanto, processo formal de mudança da Constituição, em que há alteração na literalidade do texto constitucional (alteração, revogação ou acréscimo de dispositivos). (Conforme dissemos antes, esse procedimento será objeto de estudo em aula específica deste curso on-line, em que trataremos do assunto Modificação da Constituição Federal de 1988 ). Já a mutação constitucional é o fenômeno que modifica a Constituição de forma silenciosa, contínua, sem alteração textual. É isso mesmo! Trata-se de um processo informal e espontâneo de alteração da interpretação constitucional, em que se muda o entendimento sobre o conteúdo de determinado dispositivo, sem nenhuma mudança no teor da norma. Esse processo informal de mudança da Constituição mutação constitucional - materializa o exercício do denominado poder constituinte difuso. 15

16 É o que acontece quando o Supremo Tribunal Federal muda seu entendimento sobre o alcance de certo dispositivo constitucional, em decorrência da evolução social, influenciada pelas mutações havidas nos usos e costumes e(ou) por outras circunstâncias fáticas. Assim, se na sua prova vier algo relacionado ao poder constituinte difuso, não se assuste: trata-se do conceito de mutação constitucional, as tais mudanças silenciosas da Constituição, sem nenhuma alteração literal do seu texto. 4.4) Poder constituinte transnacional Assunto ainda pouco abordado pelas bancas em geral, o poder constituinte transnacional (ou supranacional) busca sua fonte de validade na cidadania universal e no pluralismo de ordenamentos jurídicos, buscando estabelecer uma Constituição supranacional legítima. Nesse sentido, a legitimidade do poder constituinte supranacional decorre de uma espécie de cidadão universal, e não do povo de determinada nacionalidade. Ele é supranacional exatamente por se distinguir tanto do ordenamento positivo interno quanto do direito internacional. Um bom exemplo seria a elaboração da (sonhada) Constituição da União Européia, que vincularia diferentes Estados soberanos (e não se confundiria com o Direito interno destes, nem com o Direito Internacional). Pronto! Agora você não precisa se assustar mais quando se deparar com uma questão como esta elaborada pelo Cespe em 2010, para o cargo de defensor público do estado da Bahia: O denominado poder constituinte supranacional tem capacidade para submeter as diversas constituições nacionais ao seu poder supremo, distinguindo-se do ordenamento jurídico positivo interno assim como do direito internacional. O conceito apresentado está de acordo com o que vimos logo acima. O poder constituinte supranacional ultrapassa os limites de determinado estado nacional, submetendo às suas regras as constituições que o integram. Ademais, ele não se confunde também com o direito internacional. Assim, a assertiva está correta. Mas, não faça confusão! Isso não quer dizer o Cespe tenha adotado a posição de que o Brasil admita limitações ao exercício do poder constituinte originário. Afinal, são coisas diferentes. Aliás, a mesma prova trouxe o seguinte enunciado: O Brasil adotou a teoria segundo a qual o poder constituinte originário não é totalmente ilimitado, devendo ser respeitadas as normas de direito natural. 16

17 Ora, está errado este enunciado, pois, conforme vimos, no Brasil prevaleceu a corrente positivista, segundo a qual não há limitações ao exercício do poder constituinte originário. É isso aí! Com esses conceitos bem sedimentados na sua cabeça, você estará preparado para enfrentar as questões de concurso que tratam do assunto poder constituinte. Mas, para finalizar, convidamos você a resolver as seguintes questões sobre o nosso assunto de hoje (se preferir testar os seus conhecimentos com os enunciados sem comentários, estas questões estão listadas no final desta aula). 1. (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/SE/2010) Sendo poder de índole democrática, autônomo e juridicamente ilimitado, o poder constituinte originário tem como forma única de expressão a assembleia nacional constituinte. O poder constituinte originário não se expressa apenas de forma democrática, quando a forma de expressão consiste na assembleia nacional constituinte (ou convenção). Ele também ocorre na declaração unilateral de um agente golpista ou revolucionário, sem a participação do povo, forma de expressão denominada de outorga. Nesse caso, trata-se do denominado poder constituinte usurpado. Assertiva incorreta. 2. (CESPE/PROCURADOR/TCE-ES/2009) No tocante ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente positivista, de modo que o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica. O Brasil adotou a corrente positivista, segundo a qual o poder constituinte originário não sofre limitações impostas pela ordem jurídica anterior. Ademais, ele é, de fato, pré-jurídico, pois antecede o Direito. Item certo. 3. (CESPE/PROCURADOR/AGU/2010) No que se refere ao poder constituinte originário, o Brasil adotou a corrente jusnaturalista, segundo a qual o poder constituinte originário é ilimitado e apresenta natureza pré-jurídica. O Brasil adotou a corrente positivista (e não a jusnaturalista), segundo a qual o referido poder se revela ilimitado, apresentando natureza pré-jurídica, por ser anterior ao Direito. Item errado. 4. (CESPE/MANUT. ARMAMENTO LEVE/PM/DF/2010) O poder constituinte decorrente é aquele cuja competência consiste em elaborar ou modificar as constituições dos estados-membros da Federação. De fato, o poder constituinte derivado decorrente relaciona-se à competência de elaboração das constituições estaduais. Item certo. 17

18 5. (CESPE/MANUT. ARMAMENTO LEVE/PM/DF/2010) Uma das características do poder constituinte originário é a de ser inicial, o que significa que inaugura uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. A assertiva está correta. Realmente, a característica de inicial do poder constituinte originário significa que ele é base da nova ordem jurídica. Item certo. 6. (CESPE/AGENTE ADMINISTRATIVO/MPS/2010) O poder constituinte derivado, ou de revisão ou reforma, caracteriza-se por ser inicial, autônomo e incondicionado, corporificando-se por meio de instrumento denominado emenda constitucional. O poder constituinte derivado não é inicial, nem autônomo, nem incondicionado. Pelo contrário, trata-se de um poder limitado e condicionado pelas regras estabelecidas pelo poder constituinte derivado. Item errado. 7. (CESPE/ADVOGADO/IPAJM/2010) Segundo a doutrina, apesar de o poder constituinte ser originário, a história revela experiências no sentido da indispensabilidade de observância de certos princípios, como, por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana, o da justiça, o da liberdade e o da igualdade, quando da criação de uma nova constituição. Vimos que, no Brasil, adota-se o positivismo, que considera o poder constituinte originário como completamente ilimitado. Entretanto, veja que o enunciado refere-se ao poder constituinte originário em geral, sem nenhuma referência a se tratar do caso brasileiro. Logo, considerando a doutrina, há realmente experiências estrangeiras em que se considera a existência de certos limites à atuação do poder constituinte originário, como aqueles apontados pelo constitucionalista português J. J. Canotilho. Item certo. 8. (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SUBSTITUTO/PCRN/2009) O caráter ilimitado do poder constituinte originário deve ser entendido em termos, pois haverá limitações, por exemplo, de índole religiosa e cultural. Novamente, temos aqui a mesma problemática: como o enunciado não especificou se tratar do caso brasileiro (isto é, do poder constituinte originário no Brasil), o Cespe, considerando a doutrina que aponta a existência de certos limites à atuação desse poder, considerou o item certo. Item certo. 9. (CESPE/PROCURADOR/TCE-ES/2009) As normas produzidas pelo poder constituinte originário são passíveis de controle concentrado e difuso de constitucionalidade. O poder constituinte originário é autônomo, ilimitado, não deve respeito à ordem jurídica anterior. Como é um poder pré-jurídico, não há normas jurídicas anteriores a serem respeitadas. Nesse sentido, 18

19 não há que se falar em controle de constitucionalidade de normas originárias, isto é, não há possibilidade de o Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de uma norma inserida na Constituição Federal pelo poder constituinte originário. Ainda que supostamente tenha havido vício formal no procedimento de elaboração da norma, falta competência ao Poder Judiciário para declarar a invalidade de normas elaboradas pelo poder constituinte originário. Item errado. Mas, cuidado: o Poder Judiciário pode realizar o controle de constitucionalidade de normas constitucionais derivadas, isto é, declarar a inconstitucionalidade de normas elaboradas pelo poder constituinte derivado, haja vista que este é um poder limitado. Logo, se o poder constituinte derivado reformador, ao aprovar uma emenda à Constituição Federal, desrespeitar alguma das limitações que lhe são impostas pela Constituição Federal (limitações circunstanciais, processuais ou materiais), a emenda resultante deverá ser declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário, se provocado para tal. 10. (CESPE/ANALISTA JUDICIÁRIO/ÁREA ADMINISTRATIVA/STJ/2008) O poder constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade que os estados-membros têm, em virtude de sua autonomia político-administrativa, de se autoorganizarem por meio das respectivas constituições estaduais, sempre respeitando as regras estabelecidas pela CF. O poder constituinte derivado decorrente realmente relaciona-se com a elaboração de Constituições estaduais por parte dos estadosmembros. De Fato, esse poder está limitado por regras estabelecidas pela CF/88. Item certo. 11. (CESPE/TÉCNICO DE NÍVEL SUPERIOR/MDS/2008) O poder constituinte decorrente subordina-se às limitações que o órgão investido de funções constituintes primárias ou originárias estabeleceu no texto da CF. O poder constituinte decorrente é derivado, condicionado e está sujeito às limitações estabelecidas pelo poder constituinte originário. Item certo. 12. (CESPE/PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO/MPE/SE/2010) É expressamente previsto na CF que os Poderes Legislativos dos estados, do DF e dos municípios devem elaborar suas constituições e leis orgânicas mediante manifestação do poder constituinte derivado decorrente. A Constituição Federal só estabelece expressamente que os estados-membros, com poderes constituintes, elaborarão suas Constituições Estaduais (ADCT, art. 11). Ao se referir à elaboração das Leis Orgânicas pelo Distrito Federal e pelos municípios, a Constituição Federal não fez referência expressa ao uso de poderes constituintes (CF, art. 32, caput; ADCT, art. 11, parágrafo único). Item errado. 19

20 13. (CESPE/AUFC/TCU/2009) Da mesma forma que o poder constituinte originário, o poder de reforma não está submetido a qualquer limitação de ordem formal ou material, sendo que a CF apenas estabelece que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação de poderes e os direitos e garantias individuais. O poder constituinte originário é, de fato, ilimitado e incondicionado. Entretanto, o poder constituinte derivado está sim sujeito a limitações tanto de ordem formal (procedimentos de reforma da Constituição), quanto de ordem material (matérias que não possam ser suprimidas por emenda). Item errado. 14. (CESPE/JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO/TJ/AL/2008) Atribui-se ao abade Emmanuel Sieyès o desenvolvimento da teoria do poder constituinte, com a obra Que é o Terceiro Estado? De fato, a teoria do poder constituinte foi desenvolvida pelo abade francês Emanuel Seyès, em sua obra O que é o Terceiro Estado. Item certo. 15. (CESPE/PROMOTOR/MPE/RR/2008) No Brasil, o exercício do poder constituinte já foi restrito a determinado grupo ou pessoa, o que resultou em Constituição dita outorgada. De fato, tivemos quatro Constituições outorgadas (1824, 1937, 1967 e 1969), em que o exercício do poder constituinte foi usurpado de seus titulares (o povo) para ficar restrito a determinado grupo. Logo, assertiva correta. 16. (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA/POLÍCIA CIVIL/PB/2008) O poder constituinte formal não se confunde com o poder constituinte material. Este é o poder de autoconformação do Estado segundo certa ideia de direito, enquanto aquele é o poder de decretação de normas com a forma e a força jurídica próprias das normas constitucionais. Em outras palavras, enquanto o poder constituinte material tem por fim qualificar como constitucional determinadas matérias, o formal atribui a essa escolha uma força constitucional. De fato, não se confundem poder constituinte material e formal. Por meio do primeiro estabelece-se o que é constitucional, enquanto o último atribui força constitucional a essas matérias escolhidas. Logo, correta a assertiva. 17. (CESPE/ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO DO TCU/2007) O poder de reforma inclui tanto o poder de emenda como o poder de revisão do texto constitucional. Como comentado, o poder de reforma inclui tanto o poder de emenda constitucional (CF, art. 60), quanto o poder de revisão (ADCT, art. 3 ). Logo, a assertiva está correta. 20

21 18. (CESPE/DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL SUBSTITUTO/PCRN/2009) O poder constituinte de reforma não é inicial, nem incondicionado nem ilimitado, no entanto, não está subordinado ao poder constituinte originário. A assertiva está incorreta, pois o poder constituinte derivado reformador está sim subordinado ao poder constituinte originário. 19. (CESPE/PROMOTOR/MPE/RR/2008) Um fazendeiro que detenha a propriedade de nascente de água desde setembro de 1988 pode invocar direito adquirido contra a norma constitucional, oriunda do poder constituinte originário, que estabeleceu a dominialidade pública dos recursos hídricos. Não há limites para a atuação do poder constituinte originário. Assim, não há que se alegar direito adquirido frente à nova Constituição. Assim, o item está errado. 20. (ESAF/ANALISTA CONTÁBIL-FINANCEIRO/SEFAZ-CE/2006) O titular do poder constituinte é aquele que, em nome do povo, promove a instituição de um novo regime constitucional ou promove a sua alteração. Como se vê, a questão está errada, já que o titular do Poder Constituinte é o povo, e não seus representantes. Logo, errado o item. 21. (ESAF/AFRF/2005) Como a titularidade da soberania se confunde com a titularidade do poder constituinte, no caso brasileiro, a titularidade do poder constituinte originário é do Estado, uma vez que a soberania é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Não faça confusão: a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, e não ao Estado. Item errado. 22. (ESAF/AFRFB/2009) A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições históricas, visando, também, à limitação do poder estatal. Em realidade, a concepção de poder constituinte é contemporânea do constitucionalismo moderno, que se liga à limitação do poder estatal; mas se relaciona às Constituições escritas e dogmáticas (e não às históricas). Item errado. 23. (ESAF/Analista de Controle Externo/TCU/2006) Para o positivismo jurídico, o poder constituinte originário tem natureza jurídica, sendo um poder de direito, uma vez que traz em si o gérmen da ordem jurídica. O poder constituinte originário é um poder político, extrajurídico (e não jurídico). Aí está o erro da questão: não é um poder jurídico porque é ele o critério jurídico inicial do Estado. Isto é, é com base 21