ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA

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1 ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL MINISTÉRIO PÚBLICO PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA Informação n.º 47/ Trata-se de procedimento licitatório para contratação de prestação de serviços de engenharia, com fornecimento de materiais, visando a construção do prédio do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul na cidade de Encantado, na Rua João Lucca, esquina Rua Dr. Erich Franz Annerl, com área de 362,14m², prevista para ser executada em 10 (dez) meses. No interstício legal decorrido entre a publicação e a sessão da Tomada de Preços n.º 04/2010, a interessada PINOH Engenharia Ltda. apresentou impugnação ao instrumento convocatório, opondo-se contra a exigência de comprovação de capacidade técnico-operacional (subitens 3.1.c.3, observação 3, e 3.2. do Edital), cujo dispositivo editalício está assim redigido: TAÇÃO: 3. DOS REQUISITOS PARA A HABILI Os licitantes cadastrados na Central de Licitações CELIC, deverão apresentar: (...) c) quanto à qualificação técnica: (...) c.3) atestado, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devida-mente registrado na entidade profissional competente, comprovando o satisfatório desempenho da empresa licitante em atividade pertinente e compatível em características com o objeto da licitação. OBSERVAÇÕES: 1) Somente será aceito atestado de capacidade técnico-operacional emitido em nome da empresa licitante e que contemple todas as parcelas de maior relevância, em uma mesma obra. Caso tenha havido alteração na razão social, só será considerado o atestado que estiver acompanhado da documentação que comprove a respectiva alteração contratual, devidamente autenticada pela Junta Comercial; 2) Não será aceito atestado de obra inacabada, executada parcialmente ou em consórcio com outras empresas;

2 3) Para os fins do art. 30, 2.º, da Lei de Licitações, ficam definidas, como parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, as abaixo relacionadas: - instalações prediais: 168m²; - cobertura de fibrocimento: 76m²; - revestimento de fachadas com pastilhas de cerâmica: 222m²; - estrutura de concreto: 34m2. (...) 3.2. Os licitantes não cadastrados junto à Central de Licitações CELIC, deverão apre-sentar, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, perante a Comissão Permanente de Licitações, além dos documentos exigidos no subitem 3.1, alíneas b, c, d, e e f, mais os seguintes itens: Segundo a impugnante, a exigência de quantidades mínimas nas parcelas de maior relevância está vedada pela regra do artigo 30, 1.º, inciso I, da Lei n.º 8.666/93, dando causa à incidência do inciso I do parágrafo primeiro do artigo 3.º da referido Estatuto. Instada a se manifestar, a área técnica da Administração entendeu pertinente a manifestação da interessada, opinando pelo seu acolhimento parcial, no sentido de reduzir a relação de parcelas de maior relevância (foram retiradas as parcelas de cobertura de fibrocimento e de revestimentos de fachada com pastilhas de cerâmica), mas manter os quantitativos previamente estabelecidos para as parcelas supérstites. É o relatório. 2. Conheço da impugnação, dado que tempestiva. No entanto, razão não assiste ao impugnante A estipulação de quantidades mínimas para as parcelas de maior relevância já foi objeto de manifestação por parte desta 2

3 Comissão, que mantém o posicionamento outrora expendido, nos termos seguintes: 3.1. Não há qualquer ilegalidade nas exigências de habilitação previstas no Edital, especialmente em relação à comprovação de qualificação técnico-operacional, pois longe de ofender ao princípio da isonomia, visa a efetivação do interesse público. É o que extrai do art. 37, inc. XXI, da Carta Magna, ao admitir exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia de cumprimento das obrigações. Por isso que, como ensina Herly Lopes Meirelles, A comprovação da capacidade técnicooperacional continua sendo exigível, não obstante o veto aposto à letra b do 1.º do art. 30. Na verdade, o dispositivo vetado impunha limitações a essa exigência e a sua retirada do texto legal deixou a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências essas que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação. 1 No mesmo sentido a lição do Professor Adilson de Abreu Dallari, verbis: Cabe aqui apenas relembrar que a Constituição Federal autoriza e determina o estabelecimetno de condições voltadas ao asseguramento da efetiva e integral execução do contrato. Nada existe de inconstitucional ou despropositado na exigência de comprovação de capacitação técnico operacional para empresas executantes de obras públicas de grande vulto, de considerável complexidade técnica, 3

4 para as quais é insuficiente a simples capacitação profissional do pessoal técnico. 2 O mesmo autor, de forma mais incisiva, afirma: O que a Constituição autoriza e determina [vide art. 37, XXI, in fine] ao legislador que exija não é a comprovação de uma qualificação técnica hipotética ou abstrata, mas, sim, de qualificação técnica (tanto profissional quanto operacional) necessária para garantir a fiel execução de uma determinada obra que é posta em disputa por meio de uma determinada licitação. (...) pode a Administração Pública, no edital, exigir que o licitante comprove a execução anterior de obras e serviços em quantidades compatíveis com o objeto do futuro contrato em disputa e através de um único contrato. 3 Não dissente Carlos Ari Sundfeld, verbis: É válida a exigência de comprovação de aptidão técnico operacional, admitindo-se, inclusive, condicionamentos relativos a quantidades mínimas e prazos máximos; (...) É juridicamente viável a exigência de comprovação de aptidão técnico-operacional, mesmo quando já tiver sido exigido prova de aptidão técnico-profissional. As duas exigências não são excludentes entre si. Ao contrário, são complementares e perfeitamente aplicáveis num mesmo certame. 4!"" "#"$ % & '!"" "# "$ ()* + (, &* (( )-(#( (# #./.' % 01!2! 3" #4 5 ", #67 " 8 9" " &, :3 ;! 9 4

5 O mesmo autor, no mesmo trabalho, exemplifica: O edital pode, como condição da aceitação do atestado, exigir que ele se refira a obras ou serviços com certa dimensão. Se a licitação se destina a contratar a construção de obra gigantesca, seria irracional considerar qualificada para realizá-la uma empresa que só houvesse enfrentado obras diminutas. O Tribunal de Contas da União também já enfrentou esse tema, verbis: Já a evolução da jurisprudência do TCU merece especial atenção. Na decisão 395/1995, o TCU manifestava-se pela possibilidade de exigência de comprovação de ambos os aspectos da capacitação técnica. (...) Em decisão posterior ( ), o TCU reconheceu a possibilidade de exigências de quantitativos mínimos e prazos máximos para capacitação técnica operacional [Decisão n. 285/2000, do Plenário]. 5 Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado favoravelmente ao cabimento da exigência de atestados indicando experiência da pessoa jurídica. "Administrativo. Licitação. Exigência no Edital. Capacitação técnica do licitante. Possibilidade, art. 30, II, da Lei nº 8.666/93 A exigência, no edital, de capacitação técnicooperacional, não fere o caráter de competição do certame licitatório. Precedentes do STJ. Recurso provido < *"#$. '=' > STJ REsp SP 1ª T Rel. Min. Humberto Gomes de Barros Unânime DJU , p

6 MANDADO DE SEGURANÇA. CONCOR- RÊNCIA PÚBLICA. EXIGÊNCIA DE COM- PROVAÇÃO DE CAPACITAÇÃO "TÉCNICO- OPERACIONAL" DA EMPRESA PARA EXE- CUÇÃO DE OBRA PÚBLICA. - A exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva, tendo em vista a natureza da obra a ser contratada, prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do interesse público. Art. 30, da Lei das Licitações. - A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal. - Por conseguinte, também não se reconhece ilegalidade a proposição quando a exigência está devidamente relacionada com o objeto licitado, inexistindo qualquer alegação de excessividade, ou seja, de exigência de experiência anterior superior, mais intensa ou mais completa do que o objeto licitado. - Exegese do dispositivo infraconstitucional consoante à Constituição, às peculiaridades do certame e suma exigência da supremacia do interesse público, haja vista que o recapeamento de um trecho do asfalto de uma cidade, como a de São Paulo, deve ser executado imune de qualquer vício de sorte a não fazer incidir serviços contínuos de reparação. - Destarte, a natureza do litígio indica que pretender reformar o julgado significaria impor ao STJ o reexame das peculiaridades do caso, notadamente a matéria de fato, o que é vedado em face do óbice imposto pela súmula n 07 do Superior Tribunal de Justiça. - Recurso especial improvido. 7 Examinando os requisitos de capacidade técnicooperacional de licitante para a contratação de prestação de serviços de engenharia com fornecimento de materiais, a Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de 7 RECURSO ESPECIAL N SP (2001/ , 1ª T STJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. em

7 Justiça do Estado, em decisão recente, assim se posicionou, verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. ANULA- TÓRIA. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA COM FORNECIMENTO DE MATERIAIS, VISAN- DO À AMPLIAÇÃO, REFORMA E MANU- TENÇÃO DE PRÉDIO. INCAPACITAÇÃO TÉCNICA-OPERACIONAL DA LICITANTE VENCEDORA PRA A REALIZAÇÃO DA OBRA, DENTRE OUTROS PONTOS. ABS- TENÇÃO OU SUSPENSÃO DA CONTRA- TAÇÃO ATÉ ULTERIOR DELIBERAÇÃO DEVIDA. A ausência de demonstração da capacitação técnica-operacional da empresa vencedora de licitação para serviços de engenharia com fornecimento de materiais, visando à ampliação, reforma e manutenção de prédio, prevendo o edital a comprovação de desempenho da empresa licitante em atividade pertinente e compatível em características com o objeto da licitação, revela-se pelo atestado fornecido pela mesma, observada a área da obra que realizou, com 1.043,70-m2 e do objeto da licitação, com cerca de 7.242,08 m2, havendo diversidade, ainda, no tocante ao número de andares, sendo obra de porte mais significativo, existindo também dentre vários outros pontos, diferença no prazo para conclusão da obra. Não obstante não haja nenhuma referência expressa no edital no tocante a qualquer exigência de quantificação mínima da obra, deve ser considerado que a exigência de capacitação técnica visa assegurar ao licitador que a empresa que venceu a licitação tenha condições técnicas de cumprir o contrato de acordo com o objeto e no prazo sinalado, sob pena de óbvios reflexos e graves prejuízos ao erário, que devem ser considerados, sopesandose o valor a menor orçado pela licitante vencedora e o risco da contratação inadequada. Precedentes do TJRGS e STJ. 7

8 Agravo de instrumento provido, por maioria. 8 Portanto, em considerando os superiores interesses da Administração e os princípios da efetividade e da moralidade, não é dado deixar de exigir, nas licitações de obras e/ou serviços de engenharia, a comprovação da qualificação técnico-operacional da empresa licitante. A habilitação profissional dos arquitetos e/ou engenheiros não é suficiente para demonstrar que a pessoa jurídica na qual atual terá condições operativas de bem executar o contrato objeto da licitação Consta da observação n. 1 do subitem do edital, Somente será aceito atestado de capacidade técnico-operacional emitido em nome da empresa licitante e que contemple todas as parcelas de maior relevância, em uma mesma obra. Primeiramente, cumpre esclarecer que as parcelas de maior relevância e valor significativo da obra, exigidas no edital, não se mostram excessivos ou superiores ou mais intensas do que o objeto licitado, pelo que fica afastada qualquer alegação de ilegalidade. Aliás, basta ver que as parcelas exigidas correspondem a, aproximadamente, 60% (sessenta) do objeto licitado, percentual este considerado pela Administração como o mínimo aceitável como garantia de que, em sendo julgada vencedora, a empresa terá condições de bem executar o objeto licitado e, com isso, atender aos superiores interesses da Administração. Ademais, como já anotado acima, o STJ já firmou entendimento no sentido de que: (a) A exigência não é ilegal, se necessária e não excessiva, tendo em vista a natureza da obra a ser contratada, prevalecendo, no caso, o princípio da supremacia do interesse público. Art. 30, da Lei das Licitações ; (b) A capacitação técnica operacional consiste na exigência de organização empresarial apta ao desempenho de um empreendimento, situação diversa da capacitação técnica pessoal ; e (c) Por conseguinte, também não se reconhece ilegalidade a proposição quando a exigência está devidamente relaci- = "?&#), #)# ''>= 3@, 3A& 95!3 B)C! D, =. = 8

9 onada com o objeto licitado, inexistindo qualquer alegação de excessividade, ou seja, de exigência de experiência anterior superior, mais intensa ou mais completa do que o objeto licitado. (RECURSO ESPECIAL N SP (2001/ , 1ª T STJ, Rel. Min. Luiz Fux, j. em ). Além disso, não há qualquer ilegalidade na exigência do edital, de que Somente será aceito atestado de capacidade técnico-operacional emitido em nome da empresa licitante e que contemple todas as parcelas de maior relevância, em uma mesma obra, porque, somente assim, poderá a Administração aferir se a empresa licitante tem ou não condições de executar a obra objeto da Concorrência. E assim se afirma, porque a qualificação técnica operacional Envolve a comprovação de que a empresa, como unidade jurídica e econômica, participara anteriormente de contrato cujo objeto era singular ao previsto para a contratação almejada pela Administração Pública No que respeita às exigências de quantitativos mínimos, a Administração agiu de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, como acima demonstrado. Assim, no ponto, basta destacar a Decisão Plenária n. 285/2000, do TCU, que reconheceu a possibilidade de exigências de quantitativos mínimos e prazos máximos para comprovação da capacitação técnico operacional do licitante. A alegação de que não é permitida a exigência de quantitativos mínimos, em razão do que se contém no art. 30, 1.º, inciso I da Lei 8.666/93, não se mostra correta. É que a disposição legal referida diz respeito, exclusivamente, à capacitação técnico-profissional. A autorização legal para a exigência, está prevista no inciso II do caput do art. 30 da Lei de Licitações, que trata da comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação < *"#$. ' 9

10 Por tais razões, não se vislumbra ilegalidade em se exigir quantitativo de parcelas de maior relevância para a comprovação de capacidade técnico-operacional, mantendo os índices estabelecidos pela área técnica deste órgão Todavia, a Divisão de Arquitetura e Engenharia, com base no princípio da autotutela, entendeu que as parcelas de cobertura de fibrocimento e de revestimentos de fachada com pastilhas de cerâmica não apresentam maior relevância técnica nem valor significativo para a obra. Já quanto às parcelas de instalações prediais e de concreto armado, a área técnica entende sua relevância, em razão de: Estrutura de concreto armado é o principal elemento de sustentação do prédio, com média complexidade tecnológica. A execução deve ser feita com estrita observância das normas técnicas brasileiras; Instalações prediais o termo designa as instalações elétricas, hidrossanitárias, telefônicas, de cabeamento estruturado e de prevenção de incêndio. Exigem grande qualificação da mão-de-obra empregada e a supervisão de profissional experiente. A evolução tecnológica do segmento é constante e precisa ser acompanhada pelo pessoal envolvido na montagem dos diversos dispositivos. Assim, forte nos princípios administrativos da discricionariedade, legalidade e autotutela, bem como nos princípios licitatórios da competividade, isonomia entre as partes, vinculação ao edital e vantajosidade, altera-se a peça inicial do torneio para reduzir a relação de parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo da obra objeto deste procedimento ao número de duas estrutura de concreto armado e instalações prediais. 3. Em face do exposto, a Comissão Permanente de Licitações, à unanimidade de seus membros, resolve: a) julgar improcedente a impugnação oposta pela empresa PINOH ENGENHARIA LTDA., mantendo-se as quantidades mínimas estabelecidas para as parcelas de maior relevância; 10

11 b) alterar o instrumento convocatório do presente certame para que sejam suprimidas duas parcelas consideradas anteriormente como de maior relevância (cobertura de fibrocimento e revestimentos de fachada com pastilhas de cerâmica), dada a consideração, por parte da área técnica, de sua irrelevância para a comprovação da capacidade técnico-operacional, mantendo-se no corpo do edital as demais (estrutura de concreto armado e instalações prediais). Publique-se a alteração nos mesmos veículos em que foi publicada a abertura da licitação. Intimem-se os interessados, conforme a legislação pertinente, e, em especial, a impugnante, por correio eletrônico. CPLIC, 26 de abril de Luís Antônio Benites Michel, Presidente da Comissão Permanente de Licitações. 11