Mandado de segurança: aspectos constitucionais e pontos controvertidos

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1 1. Mandado de segurança análise pontual da Lei /09 Este diploma recém publicado veio substituir todas as normas que versavam especificamente sobre o mandado de segurança, concentrando em si toda a regulamentação desta ação constitucional. É importante, portanto, proceder a uma análise breve de todas as alterações e possíveis repercussões desta nova lei, revendo os artigos pontualmente. O artigo 1º já apresenta inovações: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. O caput contempla expressamente a pessoa jurídica como legitimada ao mandamus, pondo fim a uma controvérsia sobre o tema, pois havia corrente, já minoritária, que defendia que, como garantia constitucional individual, o mandado de segurança não importava à pessoa jurídica, mas somente aos indivíduos, pessoas naturais. A corrente que defendia a legitimação da pessoa jurídica alegava, com acerto, que a CRFB prevê um rol mínimo de garantias, e a legislação ampliativa de tais garantias é sempre bem vinda, pelo que a legitimação da pessoa jurídica é possível. A novel norma acompanhou a melhor orientação. O 1º do artigo supra considera equiparados a autoridades públicas os representantes de órgãos ou partidos políticos, para fins de impetração do mandamus. Originalmente, a Lei 1.533/51 já previa assim, tendo sido excluída esta equiparação em alteração posterior, e agora, na novel legislação, veio novamente ao elenco de autoridades. O 2º deste artigo exclui cabimento do mandado de segurança para reclamar dos atos de gestão comercial. Esta previsão seria até mesmo dispensável, porque por definição só pode ser considerado ato de autoridade, alvejável por mandado, aquele em que o Estado, ou equiparado, atua com as prerrogativas do Poder Público, coativa e compulsoriamente o que não ocorre nos atos de gestão comercial, por óbvio. O 3º do artigo 1º determina que quando várias pessoas detiverem o mesmo direito, qualquer uma delas tem legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança. É uma outra previsão que seria dispensável, eis que a própria natureza da definição de legitimação ordinária permitiria concluir o que ali está escrito. Avançando para o artigo 4º da Lei /09, vê-se, aí sim, uma boa inovação: Michell Nunes Midlej Maron 1

2 Art. 4º Em caso de urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada. 1º Poderá o juiz, em caso de urgência, notificar a autoridade por telegrama, radiograma ou outro meio que assegure a autenticidade do documento e a imediata ciência pela autoridade. 2º O texto original da petição deverá ser apresentado nos 5 (cinco) dias úteis seguintes. 3º Para os fins deste artigo, em se tratando de documento eletrônico, serão observadas as regras da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP- Brasil. Vê-se uma tendência a minimizar as formalidades no rito do mandado de segurança, a exemplo do que se passa desde sempre no habeas corpus. O artigo 5º da lei em estudo é bastante criticado: Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Parágrafo único. (VETADO) O entendimento majoritário acerca deste dispositivo, que já era rechaçado na vigência da Lei 1.533/51, é de que é claramente inconstitucional, eis que se trata de redução de garantia constitucional, o que não é dado ao legislador infraconstitucional fazer. Se a CRFB não limita o cabimento nos casos ali expressos, a lei não pode fazê-lo. Debalde esta crítica, ao menos o inciso II do artigo supra é louvável, desde que interpretado corretamente. Ali, consagrou-se o entendimento judicial de que se a decisão é irrecorrível, o mandamus é cabível devendo ser ignorada a limitação referente ao efeito do recurso. Cabendo qualquer recurso, a decisão não pode ser atacada por mandado de segurança. O artigo 6º da Lei /09 apresenta os requisitos da peça inicial do mandado de segurança, no caput, e ali traz uma outra previsão redundante: a parte final do caput estabelece que será indicada a autoridade coatora e a pessoa jurídica que esta integra, é vinculada ou representa. Ora, a pessoa jurídica é quem deve ser apontada como ré do processo do writ, pelo que é uma indicação absolutamente necessária. E mais: a autoridade é supostamente coatora, porque somente ao final será esta confirmada como coatora, se for procedente o mandamus, ou não será coatora, se for improcedente. Veja: Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 4º (VETADO) Michell Nunes Midlej Maron 2

3 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil. 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. O 3º do artigo supra também consagra entendimento que já vigorava, trazendoo expresso, quando identifica a autoridade coatora como aquela que tenha praticado o ato diretamente, ou ordenado sua prática. O 5º estabelece que a segurança deve ser denegada quando da incursão em hipóteses de extinção sem resolução do mérito. Se empregado este termo, há que se ter cautela, eis que deverá ser adstrito às hipóteses de extinção sem resolução do mérito. O 6º, novamente, positiva o óbvio: se há denegação da ordem, é porque há extinção sem resolução do mérito, e sempre que há este tipo de decisão, há coisa julgada formal, permitindo a renovação da ação. O artigo 7º da Lei /09 repete erro terminológico que vem desde sempre presente: utiliza-se do termo notificação para identificar a comunicação inicial entre autor e réu, quando deveria se valer do termo citação. Além disso, determina a notificação à autoridade coatora, quando deveria, tecnicamente, determinar a citação do réu,que no mandamus não é a autoridade coatora, e sim a pessoa jurídica de que ele faz parte, como visto. Veja: Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil. 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. 4º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de Código de Processo Civil. Outra estranheza constante deste dispositivo é a previsão do inciso II: ali se determina que seja dada ciência ao órgão de representação judicial do impetrado. Tomemos como exemplo a representação do Estado, que é da Procuradoria-Geral do Estado: a sua cientificação deveria ser incumbência do Estado, quando notificado, e não do Judiciário; e mais: ali se diz que o órgão de representação judicial poderá ingressar no feito, mas não há qualquer sentido nesta expressão, porque quem já é parte no feito é o ente representado, e não o representante judicial: o Estado já ingressou no feito quando notificado, não havendo ingresso da PGE quando se manifestar. É um Michell Nunes Midlej Maron 3

4 dispositivo bastante atécnico, dando a entender algo como se o advogado de uma parte citada fosse igualmente citado para ingressar no feito, compor o pólo passivo o que é uma impropriedade tremenda. Na prática, portanto, consiste apenas em um ofício enviado ao representante da pessoa jurídica impetrada, noticiando do feito, sem mais. O inciso III deste artigo 7º também demanda críticas. Ali se vê presente a exigência dos requisitos ordinários para antecipação de tutela, especialmente a probabilidade do direito, mas principalmente a frustrabilidade do provimento jurisdicional final: exige o dispositivo que a liminar seja concedida somente se, não o sendo, a medida final se torne inútil. A parte final deste inciso III, que trata da possível exigência de caução como contracautela, tem sido muito criticada pela OAB, que inclusive requereu que tal parte fosse vetada no projeto desta Lei /09. Argumenta, a OAB, que este dispositivo é deveras elitista, na medida em que quem possa caucionar poderá obter a liminar, e quem não dispuser de recursos não poderá obter a decisão de urgência. Todavia, não procede tal crítica, porque além da contracautela ser facultativa, como dispõe o texto, o juiz é quem definirá sua extensão e intensidade, podendo adequá-la ao caso concreto. O 1º do artigo supra determina o cabimento do agravo de instrumento contra qualquer decisão sobre a liminar, concessiva ou negatória. Apesar de ser esta a lógica pois que qualquer decisão interlocutória desafia agravo, por natureza, o dispositivo põe fim a discussão antiga sobre a decisão denegatória da liminar, o que já foi até objeto de súmula que estabelecia o descabimento do agravo. Hoje, o cabimento é expresso. O 3º apresenta uma questão conturbada: a validade da liminar. Em que pese ali estar expresso que esta tem efeitos até a prolação da sentença, o entendimento mais correto deve ser o de que persistem seus efeitos até o trânsito em julgado da decisão final, porque não é difícil se conceber que haja, entre a sentença e a decisão final, a demora do processo, e se o direito acautelado pela liminar estiver desamparado, poderá perecer entrementes. O artigo 807 do CPC já daria esta nota, servindo como reforço argumentativo em prol desta tese da validade até o trânsito: Art As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo. O artigo 8º da lei em comento traz uma pequena impropriedade, ao reduzir a perempção ou caducidade à constatação ex officio ou a requerimento do MP. Ora, se a matéria é cognoscível de ofício, qualquer um poderá propugná-la, inclusive o réu, a pessoa jurídica da qual a autoridade participa, e não apenas o MP. Veja: Art. 8º Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. O artigo 10 da Lei /09 fala do indeferimento da inicial: Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração. 1º Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber Michell Nunes Midlej Maron 4

5 originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. 2º O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial. O caput deste artigo supra expressa, novamente, o óbvio: faltando interesseadequação, qualquer inicial é indeferida, e estando caduca, pela perda do prazo, idem. O 1º apenas se presta a tornar claro o cabimento de recursos que seriam mesmo os cabíveis, mesmo se não fosse expresso neste dispositivo. O 2º do artigo supra fala de forma similar ao que é previsto no artigo 264 do CPC, mas estabelece a imutabilidade do pólo ativo em momento aquém do que o CPC estipula. Veja: Art Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.(redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º ) Parágrafo único. A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º ) Assim, o ingresso de litisconsortes é possível somente até o despacho da inicial, e não até a citação efetiva, como na regra geral. Isto impede que sejam aproveitadas liminares já concedidas por co-impetrantes tardios. O caput do artigo 12 da Lei /09 estabelece que o juiz ouvirá e o MP opinará no feito. Há uma certa incongruência entre esta redação do caput e o parágrafo deste artigo, porque os verbos do caput indicam a obrigatoriedade de oitiva do MP e igualmente a obrigatoriedade de manifestação deste parquet, ao passo que no parágrafo se nota clara dispensabilidade de efetiva manifestação do MP. Veja: Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7º desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. O caput permitiria concluir que o MP deve oficiar, e deve manifestar-se efetivamente, meritoriamente; contudo, o parágrafo vem e desfaz esta impressão, fazendo crer que é dispensável o parecer ministerial. Por isso, e pela própria regra de hermenêutica que considera a técnica legislativa segundo a qual o parágrafo não pode contrariar o caput, deve ser lido o artigo com a supressão da expressão ou sem do teor do parágrafo único, devendo ser tida por obrigatória, portanto, a oitiva e manifestação conclusiva do MP. O caput do artigo 14 deste diploma é realmente inútil, pois de sentença cabe sempre apelação. Veja: Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. 1º Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. 2º Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. 3º A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. Michell Nunes Midlej Maron 5

6 4º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Da mesma forma, a previsão do 1º deste artigo supra é repetitiva, porque a sentença que concede a segurança é contrária ao Poder Público, e pela regra geral este tipo de decisão já é submetido ao reexame necessário. O 2º causa estranheza: ele contraria o artigo 499 do CPC, porque a autoridade coatora não é parte, nem terceiro prejudicado, muito menos o MP. Entretanto, esta subversão não é vedada ao legislador especial, que pode excepcionar a regra geral, quando houver uma boa justificativa, pelo que é válida esta legitimação recursal excepcional. Veja o artigo 499 do CPC: Art O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. (...) Repare que pode acontecer de a autoridade coatora ter interesse jurídico, como quando a ilegalidade do ato repercutir em responsabilidade civil para esta autoridade. Neste caso, estará amoldado ao conceito de terceiro prejudicado, mas se for o caso o próprio artigo 499 do CPC autorizaria a legitimidade recursal, sendo despicienda a previsão do artigo 14, 2º, da Lei /09. De qualquer forma, a legitimação desta lei especial não faz diferença, legitimando todas as autoridades, interessadas juridicamente ou não. O artigo 17 da lei em tela visa a salvaguardar o direito de demoras causadas pela tramitação fática do processo: se a publicação da decisão demorar a ocorrer, por mora na feitura do acórdão ou qualquer motivo extrínseco, as notas taquigráficas serão publicadas no lugar do próprio acórdão. Veja: Art. 17. Nas decisões proferidas em mandado de segurança e nos respectivos recursos, quando não publicado, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data do julgamento, o acórdão será substituído pelas respectivas notas taquigráficas, independentemente de revisão. A intenção do legislador foi boa, mas cogita-se da constitucionalidade deste dispositivo, eis que já houve casos de normas similares declaradas inconstitucionais pelo STF, por conta da violação da necessidade de fundamentação expressa do decisum, pois na nota taquigráfica esta fundamentação não fica explícita como fica no acórdão lavrado em atenção ao julgamento. Possivelmente este será o entendimento sobre tal dispositivo. O artigo 16 do diploma am análise apresenta regra, esta sim, bastante salutar: Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento. Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre. STF: Este dispositivo diz exatamente o contrário do que é posto na súmula 622 do Michell Nunes Midlej Maron 6

7 Súmula 622, STF: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança. A lei revogou, com muito acerto, esta súmula acima, porque qualquer decisão do relator desafia agravo, no caso o inominado, ou regimental quando a lei nada diz. O artigo 18 da Lei /09 é mais uma previsão dispensável, porque se limita a repetir o cabimento de recursos que já é a regra geral, prevista inclusive na CRFB: Art. 18. Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada. O artigo 19 do mesmo diploma dispõe que se há denegação da ordem, ou seja, o processo é extinto sem resolução do mérito, a via própria poderá ser acessada para resolver o mérito. De fato, assim o é em qualquer ação judicial, porque a coisa julgada meramente formal não impede o ajuizamento da ação que intente resolver o mérito, desde que sanada a carência que levou à não-apreciação do mérito. Veja: Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. O artigo 21 da lei em tela trata do mandamus coletivo, não promovendo alterações no caput. No parágrafo único, porém, as mudanças são significativas: Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. Ali se vêem os direitos que podem ser tutelados por mandado de segurança coletivo, e se percebe que os direitos difusos, outrora tutelados nesta via, não são mais, restando o mandado coletivo dedicado aos direitos coletivos e aos transindividuais homogêneos. Novidade que se vê no mandado de segurança coletivo é a que vem prevista no caput do artigo 22 desta Lei /09: Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. 1º O mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante a título individual se não requerer a desistência de seu mandado de segurança no Michell Nunes Midlej Maron 7

8 prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração da segurança coletiva. 2º No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. A limitação que se impõe à coisa julgada, ali, é um tanto redundante. No mandamus coletivo, o que se passa é a substituição processual, legitimidade extraordinária, em que o impetrante defende em nome próprio direito que não lhe pertence, mas sim aos membros do grupo que representa. Na substituição processual, a coisa julgada atinge o substituído, para qualquer efeito, favorável ou desfavorável, e por isso se vê que o alcance da coisa julgada já seria exatamente este que o caput positivou, não sendo nada peculiar em relação à regra geral, portanto. O artigo 23 da mesma lei repetiu o malfadado artigo 18 da revogada Lei 1.533/51: Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Este prazo decadencial para a propositura do mandado de segurança é uma excrescência jurídica, na medida que uma garantia constitucional não pode sofrer limitações por parte do legislador infraconstitucional. Perdeu-se, com a nova lei, a oportunidade de sanar esta absoluta impropriedade, pelo que permanece a limitação flagrantemente inconstitucional deste prazo decadencial. O artigo 24 da nova lei chega a ser risível: se a lei geral é sempre aplicável na omissão da lei especial, os artigos a que aponta já seriam aplicáveis, sendo absolutamente inútil este dispositivo: Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil. O artigo 25 da Lei /09 concentra duas regras que são, em verdade, péssimas opções legislativas: Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. O descabimento dos embargos infringentes só tem uma razão de ser plausível: a positivação do entendimento que integrava a súmula do STJ, no enunciado 169. Porque, a rigor, não há qualquer sentido em se refrear o cabimento de um recurso que seria naturalmente cabível, seguindo-se a regra geral. Ao contrário, seria até mais recomendável o cabimento de mais uma oportunidade revisional, ante o cunho garantista do mandamus. Súmula 169, STJ: São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança. Mas é a manutenção expressa, neste artigo 25 supra, do descabimento dos honorários advocatícios no rito do writ mandamental que permanece o maior absurdo. O único argumento que se levantava em favor do descabimento da verba honorária era a Michell Nunes Midlej Maron 8

9 ausência de previsão na Lei 1.533/51. Ora, se a lei especial é omissa, aplica-se a geral, e o CPC é régio em regulamentar os honorários, pelo que não havia qualquer solidez neste argumento. Agora, porém, infelizmente, a lei veda expressamente o que a jurisprudência já vedava, sem qualquer razão jurídica. A vedação aos honorários acaba, na prática, fazendo preferível, aos advogados, a via ordinária e também aos próprios impetrantes, que certamente seriam favorecidos pela possibilidade de obtenção de condenação sucumbencial quando da negociação de honorários contratuais com seu advogado. O artigo 26 da nova lei prevê que é crime de desobediência o descumprimento das ordens emitidas em mandado de segurança. O legislador errou desastrosamente, aqui: o descumprimento de ordem judicial por agente público não se subsume ao crime de desobediência, mas sim ao crime de prevaricação, constante do artigo 319 do CP. O crime de desobediência é dedicado aos particulares que descumpram tal ordem. Veja: Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis. Desobediência Art Desobedecer a ordem legal de funcionário público: Pena - detenção, de quinze dias a seis meses, e multa. Prevaricação Art Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. O artigo 29 do novel diploma revogou todas as normas que tratavam do mandado de segurança, cujos ditames, em verdade, foram praticamente todos englobados no corpo da nova Lei /09, e não meramente extirpados do ordenamento especialmente no que tratavam da vedação de liminares em mandados de segurança. Veja: Art. 29. Revogam-se as Leis nos 1.533, de 31 de dezembro de 1951, 4.166, de 4 de dezembro de 1962, 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966; o art. 3o da Lei no 6.014, de 27 de dezembro de 1973, o art. 1o da Lei no 6.071, de 3 de julho de 1974, o art. 12 da Lei no 6.978, de 19 de janeiro de 1982, e o art. 2o da Lei no 9.259, de 9 de janeiro de Feita a análise legal, passemos ao estudo dos pontos de maior indagação sobre o writ of mandamus. 2. Aspectos peculiares do mandado de segurança A Constituição autoriza o uso do mandado de segurança contra ato comissivo ou omissivo que violar direito líquido e certo, ou seja, aquele que possa ser comprovado de plano, por prova pré-constituída, que tenha sido praticado por autoridade pública ou quem atue em prerrogativa de autoridade pública. Para definir qual ato seja impugnável, portanto, é preciso primeiro definir quem o praticou, ou seja, autoridade pública ou entidade a ela equiparada. Michell Nunes Midlej Maron 9

10 Além disso, o ato precisa ser de autoridade, e não apenas da autoridade: é preciso que o ato seja praticado na prerrogativa do Poder Público, ou seja, do jus imperii estatal, coativamente. Não pode, por isso, ser impugnado por mandado de segurança um ato de gestão comercial, como quando o Estado atua em igualdade formal de condições perante os particulares numa contratação paritária, por exemplo. A omissão estatal pode ser impugnada por mandamus, eis que esta pode violar direito líquido e certo. Como exemplo, pode o particular ter seu direito de certidão violado pela inércia do Estado em atender seu pedido não pela negativa, que seria ato comissivo, mas pela absoluta inércia, pura omissão. Outro exemplo de omissão a desafiar mandado de segurança é o direito a haver sentença em prazo razoável, o que pode ser violado pela inércia do juiz em exarar a decisão. A autoridade pública pode ser própria ou por equiparação, como já se pôde antever no artigo 1º do novel diploma. Como visto, o réu do mandado de segurança, a parte que ocupa o pólo passivo, é a pessoa jurídica de cujos quadros faz parte a autoridade que produziu o ato, e não a própria autoridade. Isto levaria a pensar que o aponte da exata autoridade praticante do ato é irrelevante, porque o réu seria o ente ou entidade pública que ela integra, de qualquer forma. Contudo, é de fato importante apontar quem é esta autoridade coatora, não porque passará a ser presente no pólo passivo não será parte, nunca, para sim para definição de um aspecto fundamental: a competência do processo, que é definida ratione materiae. Veja: se o aponte da autoridade pelo impetrante indica o Governador do Estado do Rio de Janeiro, a competência para o mandamus é do Órgão Especial do Tribunal de Justiça; se aponta um secretário estadual, a competência é de uma Câmara Cível; se a autoridade apontada é um fiscal de rendas, a competência é de uma vara da Fazenda Pública e em todos os casos o réu é o mesmo, o Estado do Rio de Janeiro. O erro do aponte de autoridade coatora já foi apontado como causa para extinção do processo sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva. Ora, este entendimento era um verdadeiro impropério: o réu nunca foi ou será a autoridade coatora, e sim a entidade que ela presenta. Sendo assim, se a parte é a mesma, como no caso exemplificado o Estado do Rio de Janeiro, não importa quem foi apontado: o réu é legítimo, quem quer que tenha sido apontado pelo impetrante. O direito do impetrante é oponível ao réu, à parte do processo, e não à autoridade apontada como coatora 1. Se a autoridade que deveria ter sido apontada como coatora determinaria a mesma competência que a autoridade que foi efetivamente apontada, não há conseqüências maiores: o julgador simplesmente determinará a notificação para solicitação de informações à verdadeira autoridade coatora, dando seguimento ao processo. Outrossim, se a correção no aponte da autoridade for provocar alteração da competência, ainda que não haja ilegitimidade, há incompetência, pelo que os autos deverão ser remetidos ao juízo competente, que é o que dará prosseguimento ao feito, notificando a correta autoridade para prestação de informações. É considerada autoridade coatora, nos termos do 3º do artigo 6º da lei em estudo, já transcrito, aquela que tenha praticado o ato ou que tenha proferido a ordem para que o ato tenha sido praticado, quem teve o poder de determinar ou ordenar a prática do ato. Não se insere neste conceito de autoridade coatora o legislador de lei 1 Diferente será o caso em que se apontar como autoridade coatora pessoa que represente outra entidade, outra pessoa jurídica, diversa daquela em cujo âmbito se deu a produção do ato coator: neste caso haverá clara ilegitimidade passiva, por erro teratológico na eleição do pólo passivo, ensejando a extinção sem resolução do mérito. Por exemplo, se o impetrante ajuíza mandado de segurança em face do Estado, reclamando de coação ilegal por parte de ato do Prefeito. Michell Nunes Midlej Maron 10

11 inconstitucional, porque mesmo que ele tenha produzido a norma: é autoridade coatora aquele que, em função desta norma, praticou ou ordenou determinado ato concreto atentatório ao direito líquido e certo. Da mesma forma, aquele que emite um parecer contrário ao direito não é autoridade coatora: somente será assim considerado aquele que, em razão do parecer, praticou ou ordenou a prática de um ato ilegal. É por conta dessa lógica que não se admite, como é cediço, a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, pois não há violação concreta por esta lei a direito líquido e certo algum, ante a abstração e genericidade da lei. D outrarte, a chamada lei de efeitos concretos, formalmente lei mas materialmente ato administrativo, pode impingir violação direta ao direito de alguém, e se o fizer poderá, sim, ser alvejada por mandamus. Outra questão que se coloca, ainda pertinente ao aponte da autoridade coatora, é a definição dos atos complexos e compostos. O ato complexo é aquele que é decomponível em vários outros: a investidura de alguém em cargo público é um bom exemplo, eis que a nomeação, a posse, e outros atos prévios, conformam a investidura como ato completo. Nos atos desta espécie, como são diversas as autoridades que contribuíram para a formação do ato, determina-se a competência, ou seja, elege-se como autoridade coatora, aquela autoridade maior que emitiu participação no ato complexo. Não há hierarquia entre os diversos atos, mas se elege a autoridade maior que tenha ali atuado. O ato composto, por seu turno, é aquele que não se decompõe em outros atos segmentares: é um só ato, mas a sua efetividade, eficácia, depende de aprovação de uma autoridade superior, e, por esta dinâmica, a autoridade maior será a apontada como coatora. Como exemplo, se um secretário de Estado emite uma portaria, a qual precisa ser aprovada pelo Governador, é este último que, aprovando-a, será apontado como autoridade coatora. Havendo qualquer hierarquia entre as autoridades manifestantes, na produção do ato, a de maior calibre será eleita como coatora. Nos órgãos colegiados, há quem ache que se aponte o respectivo presidente como autoridade coatora, mas esta não deve ser a orientação a ser seguida. Nestes casos, o ato é do órgão colegiado, e não do presidente, pelo que é o próprio colegiado que deve ser considerado autoridade coatora Prazo Voltando ao aspecto do prazo, em que pese a afirmação, mais acertada, de que seria uma restrição inconstitucional à garantia que é a natureza do mandamus, há até mesmo súmula do STF amparando esta limitação, como se vê no enunciado 632 desta Corte: Súmula 632, STF: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança. Sendo assim, é necessário definir como se conta este prazo. O início do prazo é da ciência do ato, e não do ato em si, pois a pretensão mandamental só nasce quando o prejudicado tem ciência do ato. Havendo pedido de reconsideração, diga-se, o prazo corre mesmo da ciência original do ato, e não da negativa da reconsideração, porque este pedido não suspende ou interrompe o curso do prazo de cento e vinte dias. Diferentemente ocorre quando, acompanhando o pedido de reconsideração, há o chamado recurso hierárquico, como alternativa em caso de negativa da reconsideração o reclamante pede que seja reconsiderado, e sucessivamente, se não o for, que receba Michell Nunes Midlej Maron 11

12 tal pedido como recurso hierárquico. Recebido o recurso, o ato coator passará a ser a decisão deste recurso que mantiver a coação, ou seja, tal como no efeito substitutivo dos recursos judiciais, o primeiro ato, recorrido, deixa de existir, e passa a ser ato coator a decisão que o substituir. Conseqüentemente, a autoridade revisora, julgadora do recurso, será agora reconhecida como autoridade coatora naquele ato. Quando o ato coator for omissivo, simplesmente não se conta o prazo, porque a coação, consubstanciada na omissão, se renova a todo tempo, enquanto a omissão perdurar Liminar Como visto no estudo do artigo 7º da Lei /09, a concessão da liminar, que aqui tem natureza de antecipação de tutela (e não cautelar, como entendem erroneamente alguns autores), conta com dois pressupostos: a relevância do fundamento, que é a probabilidade da existência do direito, o fumus boni juris; e a ineficácia da medida concedida somente ao final, se a concessão da ordem for cair no vazio se não tutelada antecipadamente. A liminar em mandado de segurança tem natureza de antecipação de tutela, e não cautelar, porque ela se presta justamente a satisfazer, provisoriamente, exatamente o que a parte obterá com o provimento final do processo. Como se sabe, a cautelar se presta a garantir a efetividade do processo, e não a satisfazer provisoriamente a exata pretensão do impetrante, como é o caso. O pedido cautelar é muito diferente do antecipatório. A liminar não pode ser concedida ex officio. Mesmo que a lei não seja expressa em negar ou autorizar esta atuação de ofício, a regra geral é a inércia do Judiciário, pelo que somente seria possível a concessão de ofício se a lei expressamente autorizasse. Neste sentido, sequer a concessão de providência liminar diferente da que foi especificamente requerida será possível. Isto porque se o juiz conceder medida diversa da requerida, porque entende que será mais adequada e eficaz, estará atuando de forma extra petita, o que equivale a um atuar de ofício, restrito à parte que concedeu de forma a extrapolar o pedido. A vedação à concessão de liminares, presente de forma esparsa em diversas normas, e para diversas situações diferentes, casuísticas até, está presente de forma concentrada na nova lei, como visto. Persiste, no entanto, a seguinte crítica: é constitucional qualquer vedação à concessão de liminares no mandado de segurança? O melhor entendimento é de que é, de fato, inconstitucional esta vedação. Isto porque a lei proibitiva da liminar está, em verdade, impedindo o juiz de dar cumprimento ao que a própria CRFB exige, quando determina que a proteção ao direito seja garantida pelo mandado de segurança. Ao impedir que a liminar seja possível, a lei está impedindo, por vezes, que o mandado de segurança tenha qualquer eficácia, enquanto garantia contra ato lesivo de direito líquido e certo. A decisão concessiva ou denegatória da liminar, pelo relator, desafia agravo inominado, como visto. Isto pôs fim à discussão ferrenha sobre o cabimento do agravo contra esta decisão, sendo que o descabimento chegou a ser sumulado pelo STF, no enunciado 622 desta Corte, já transcrito que está superado, portanto. Da mesma forma, a decisão liminar do juiz, em qualquer sentido, hoje comporta agravo de instrumento. A eficácia da liminar, como visto, encontra limitador temporal na lei: é vigente até a sentença. Ocorre que este limitador não é a melhor opção, porque a lógica da dinâmica processual exigiria a necessidade de manutenção dos efeitos da liminar até o Michell Nunes Midlej Maron 12

13 trânsito em julgado, e não até a mera prolação da sentença como o já abordado artigo 807 do CPC indica. Veja a súmula 405 do STF, que acabou sendo a orientação adotada na lei, tristemente: Súmula 405, STF: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. Casos Concretos Questão 1 Após a conclusão de estudos desenvolvidos pela Secretaria de Transportes, em que se concluiu que era elevada a tarifa praticada pelas linhas de ônibus municipais, o Prefeito, mediante Decreto publicado em 27/04/2001, entendeu por reduzir a mesma em 15%, a partir do dia 03/05/2001. Contra tal ato normativo foi impetrado, em 28/10/2001, mandado de segurança pelas empresas de transporte municipal. Para elas, houve falsa motivação, posto inocorrerem as alegadas distorções tarifárias, sendo o escopo daquela autoridade apenas conquistar a simpatia popular. Alegou-se, ainda, que a Administração Pública não obedeceu ao princípio do contraditório ao proceder à alteração de forma unilateral. Finalmente, pugna pela tempestividade da impetração, já que o art. 18 da Lei 1533 não fora recepcionado pela Constituição e, ainda que se entendesse de forma diferente, a hipótese cuida de relação jurídica de trato sucessivo, tendo a decadência atingido somente as prestações vencidas 120 dias antes da impetração. Na verdade, por ser aquele ato normativo de efeitos permanentes, é ele passível de ser alvejado a qualquer momento, enquanto perdurar a lesividade, sob pena de gerar a perda do direito material afetado pelo ato abusivo do Poder Público. Decida de forma fundamentada. Resposta à Questão 1 Em que pese a crítica bastante acertada à constitucionalidade do prazo decadencial, é fato que este ainda tem vigência, hoje. Por isso, sendo observado, no caso concreto há a caducidade dos atos praticados há mais de cento e vinte dias da impetração, mas não há daqueles mais recentes do que isso, se for de trato sucessivo; se for permanente, sequer teve início a fluência do prazo, eis que a lesão está em curso. Esta é a solução, mesmo à luz da Lei /09, e por isso tem razão o impetrante. Veja o MS , do TJ/RJ: MANDADO DE SEGURANCA. Funcionalismo. Gratificação Especial de Atividade. Acréscimo ao estipêndio, concedido por despacho do Exmo. Sr. Governador do Estado, a Procuradores do Estado em atividade e a aposentados exercentes de cargos comissionados e de assessoramento superior, no âmbito do Poder Executivo, mediante critérios de concessão de Gratificação de Encargos Especiais. Negativa da concessão da vantagem aos Procuradores do Estado inativos e a seus pensionistas. Lei Complementar nº 6/77. Artigos 93 e 179. Decreto Lei nº 220/75. Artigo 24, inciso 8º. Redação da Lei nº 720/83. Constituição Federal. Artigo 40, 8º. Constituição Estadual. Artigos 82, 2º e 89, 5º. Aplicação. DECADÊNCIA. Prazo para pedir segurança Atos continuados ou de trato sucessivo. Atos omissivos. Forma de contagem do prazo decadencial. Lei nº 1.533, de Artigo 18. Exegese. Se a ofensa a direito líquido e certo resulta de atos continuados ou de trato sucessivo, a cada nova prática renova-se o prazo Michell Nunes Midlej Maron 13

14 para a impetração da segurança. Se a lei ou o regulamento não fixaram o momento fatal para a prática do ato, o prazo para impetração de Mandado de Segurança, contra o ato omissivo, não flui. CARÊNCIA DA AÇÃO MANDAMENTAL. Impossibilidade jurídica do pedido. Alegação de que " o Judiciário, em sede de controle de constitucionalidade das leis, somente pode se portar como legislador negativo, jamais como legislador positivo, de modo que se uma dada lei é atacada por anti-isonómica, não é possível estender sua aplicabilidade, atas apenas retirar a sua aplicação". Invocação da Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal, de acordo com a qual, "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob funda-mento de isonomia". Verdadeiro sentido da Súmula, nos casos em que a causa envolve extensão de vantagens aos inativos, concedidas aos servidores em atividade. Jurisprudência do Supre-mo Tribunal Federai. "Considerando que o 4º ( atual 8º ) do artigo 40 da Constituição Federal - que determina a extensão aos inativos de quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade - é norma constitucional de eficácia imediata, o reconhecimento do direito a tal extensão, por decisão judicial, não ofende o princípio da separação dos poderes, sendo inaplicável, nessa hipótese, a Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal" ( Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial no RJ - de que foi relator o Ministro Sepúlveda Pertence, in In-formativo nº126 ) "Não se pode, a pretexto de alegar indevida interferência na Administração Pública, subtrair-se da apreciação do Poder Judiciário qualquer reclamo de lesão a direito subjetivo do cidadão.." ( Órgão Especial, Mandado de Segurança nº , relator Desembargador Laerson Mauro ) MANDADO DE SEGURANÇA. Legitimação passiva para a causa. Definição. No mandado de segurança, parte passiva é a pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora, não esta própria que, portanto, em sede mandamental, não pode ostentar, em caso algum, a qualidade de parte legítima ou ilegítima. PROCURADORES DO ESTADO. Desempenho de atividades extras, relacionadas com consultoria jurídica e representação judiciai de sociedades de economia mis-ta, empresas públicas, fundações e autarquias integrantes da administração indireta. Vantagens pecuniárias devidas em decorrência do desempenho dessas atividades suplementares. Natureza jurídica. Efeitos. As vantagens pecuniárias devidas em decorrência do desempenho, em condições comuns, de atividades extras, excepcionais ou especiais, que escapam à rotina administrativa, às quais constituem um acréscimo, ostentam a natureza jurídica de adicionais - de função ou ex facto oficii - que aderem ao vencimento e se incluem nos cálculos dos proventos da aposentado-ria e, pois, nos das pensões. Preliminares rejeitadas. Segurança concedida. (grifo nosso) Questão 2 Martinho Martins da Silva, policial militar, foi punido, através do Decreto XX.YZY de 03/07/2000, como se fora um policial da chamada "banda podre", mesmo diante do fato de ter o inquérito, que ensejou a punição, sido arquivado a requerimento do Ministério Público. Irresignado com a situação impetrou mandado de segurança, em 05/06/2003, figurando como autoridade coatora o Exmo. Sr. Governador do Estado de Sapucaia, com o fim de desconstituir o ato administrativo que o colocou em disponibilidade, reintegrando-o aos quadros de sua corporação. Liminar indeferida. O Estado de Sapucaia manifestou-se argüindo litispendência por ter o impetrante ingressado, no mesmo dia, com dois mandados de segurança, com o mesmo pedido e causa de pedir, estando um deles tramitando na Vara de Fazenda, requerendo a extinção do feito. Informações não foram prestadas. Pergunta-se: 1) Quais as hipóteses de decretos em que será cabível o mandado de segurança? Esclareça sobre as espécies de atos em que é cabível o mandado de segurança. Michell Nunes Midlej Maron 14

15 2) É cabível mandado de segurança contra ato jurisdicional do Supremo Tribunal Federal? 3) Quais os requisitos necessários para concessão de medida liminar em mandado de segurança? 4) Decida a questão. Resposta à Questão 2 1) Cabe contra os atos de efeito concreto, que têm destinatário isolado, determinado, não cabendo contra o chamado decreto autônomo, que materialmente é uma lei. Basicamente, se resume a um critério genérico: são atacáveis por mandamus os atos de autoridade. 2) Aqui surge uma certa perplexidade. O STF entende que não é cabível mandado de segurança contra qualquer ato seu, do pleno ou de fracionários. Ocorre que a CRFB, no artigo 102, I, d, fine, dá competência ao STF para julgar mandado de segurança contra ato do próprio STF: Art Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) d) o "habeas-corpus", sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alíneas anteriores; o mandado de segurança e o "habeas-data" contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal; (...) É uma posição um tanto estranha, esta do STF, mas é a que vigora. 3) É preciso que haja a probabilidade da existência do direito, e a frustrabilidade da medida se for concedida somente ao final. 4) Prosseguiu apenas o primeiro mandamus, em razão da litispendência, e neste será julgado procedente o writ se a ilegalidade foi comprovada. 3. Mandado de segurança Muito recentemente entrou em vigor a nova lei que disciplina e regulamenta o mandado de segurança, diploma que revogou a antiga Lei 1.533/51 e de todos os diplomas que regulamentavam esta ação constitucional. Trata-se da Lei , de 7 de agosto de 2009, e, diante desta recente alteração, já se impõe um estudo baseado nesta novel legislação. O mandado de segurança deve ser tido como garantia constitucional, e não como uma mera ação cível. Seu fundamento, cláusula pétrea, vem no artigo 5º, LXIX, da CRFB: (...) LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; Michell Nunes Midlej Maron 15

16 (...) O writ of mandamus é residual diante do habeas corpus e do habeas data. Somente quando o direito líquido e certo não for especificamente amparado por estas outras duas garantias, será cabível o mandado de segurança. O ato que desafia o mandamus deve promanar de autoridade pública. o artigo 1º, 1º, da Lei /09, traz um rol de equiparações a esta figura da autoridade pública: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. 1º Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições. 2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público. 3º Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. Tem legitimidade ativa para o mandado de segurança qualquer pessoa, natural ou jurídica, que tenha direito líquido e certo violado ou ameaçado. Há algumas peculiaridades, porém. Os órgãos públicos, por exemplo, se caracterizam justamente por sua falta de personalidade jurídica própria, o que, em princípio, impede-os de figurarem no pólo ativo ou passivo de ações judiciais de qualquer natureza. Contudo, a doutrina e a jurisprudência reconhecem capacidade processual a determinados órgãos públicos para impetração do mandado de segurança. Basicamente, esta capacidade é reconhecida aos órgãos independentes, aqueles que representam os Poderes, como as Câmaras Municipais, os Tribunais de Contas, etc. Certamente, surgirão teses defendendo que esta legitimação de órgãos não mais persiste, mas parece que ainda é, sim, possível. Outra peculiaridade sobre a legitimidade para impetração do mandamus decorre diretamente do caput do artigo 5º da CRFB: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) Veja que este dispositivo direciona os direitos arrolados nos incisos para os brasileiros e para os estrangeiros residentes no Brasil. Esta previsão, porém, não elide a legitimidade do estrangeiro não residente em solo pátrio para impetrar mandado de segurança, quando se lhe perceber o avilte ao direito líquido e certo. Afinal, o estrangeiro aqui não residente pode ter aqui patrimônio, por exemplo, e vir a sofrer alguma violação contra este seu direito. Por isso, é consenso que o estrangeiro, mesmo aqui não residindo, é legitimado ao mandamus. O writ é um instrumento de controle particular da atuação do Estado. Pode, porém, o próprio Estado precisar desta garantia, ou seja, pode o próprio Estado precisar impetrar um mandado de segurança contra outro ato estatal. Isto é possível por contada nossa forma federativa de Estado, em que se pode cogitar facilmente de um direito Michell Nunes Midlej Maron 16

17 líquido e certo do Município sendo violado por autoridade estadual, por exemplo, quando então será necessária a proteção judicial do ente menor. Pode acontecer caso ainda mais peculiar: pode um órgão público impetrar mandado de segurança para o controle de ato de autoridade de outro órgão público, de outro Poder, mas que integre a mesma pessoa jurídica. Por exemplo, pode a Câmara Municipal, que integra a estrutura do Município, impetrar mandado de segurança contra ato do Prefeito Municipal, sendo perfeitamente possível esta legitimação ativa e passiva. A interpretação da legitimidade ativa no mandamus, diga-se, deve ser sempre o mais ampliativa possível, eis que, como dito, é uma garantia constitucional, mais do que uma simples ação Direito líquido e certo Para efeito de impetração do mandado de segurança, direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado de plano, no momento da impetração. Por isso é que, no mandamus, a prova é pré-constituída, ou seja, a petição inicial do mandado de segurança deve ser instruída com todos os documentos comprobatórios do direito do impetrante. Há uma definição clássica doutrinária sobre o direito líquido e certo, que diz que é aquele direito certo quanto a sua existência, delimitado quanto a sua extensão, e apto a ser exercido no momento da impetração. A prova pré-constituída dos fatos, portanto, deve ser sempre documental, e não cabe, jamais, produção de prova qualquer no curso do rito do mandado de segurança. A única exceção à prova pré-constituída vem estabelecida no 1º do artigo 6º da Lei /09: Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição. 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação. 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 4º (VETADO) 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de Código de Processo Civil. 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Se o documental necessário a formar a prova estiver em poder da autoridade ou de terceiro, não tendo o impetrante acesso a tais documentos, o juiz requisitará a apresentação de tais provas por quem as detenha. Dúvida surge quando o juiz percebe que o direito líquido e certo não estava presente apenas quando no momento de sentenciar: será este caso de extinção sem resolução do mérito, ou o juiz denegará a segurança com resolução do mérito? O direito líquido e certo é condição da ação, ou é condição para que o pedido seja procedente? Michell Nunes Midlej Maron 17

18 A doutrina diverge, mas de uma forma ou de outra, se o juiz decide desfavoravelmente ao pleito porque não há a liquidez ou a certeza do direito, está dizendo que não restaram produzidas as provas necessárias para tanto. Por isso, a parte interessada pode, se quiser, acionar novamente o Poder Judiciário, em processo no qual terá a oportunidade de produzir tais provas, e obter seu direito Mandado de segurança preventivo ou repressivo O mandado de segurança preventivo é aquele impetrado sempre que ficar caracterizada uma ameaça ao direito do impetrante, e a jurisprudência exige que tal ameaça seja efetiva, para que enseje a proteção. O mero temor de que a administração vá praticar determinado ato não justifica a impetração do mandado de segurança preventivo. Bom exemplo é o de um mandado preventivo impetrado contra um parecer que indique opinião desfavorável ao impetrante: não se justifica esta impetração, porque o parecer, opinativo, não será necessariamente acolhido pela autoridade, ou seja, a ameaça que representa ao direito do impetrante não é efetiva, sendo no máximo uma possibilidade. Outro exemplo de descabimento do mandado de segurança preventivo é a impetração contra projeto de lei: se há a possibilidade de não ser este projeto aprovado, não há a ameaça efetiva. O mandamus repressivo, por sua vez, é bem, simples: consiste no pedido de segurança contra ato violador do direito líquido e certo que já foi efetivamente praticado pela autoridade ou equiparado Prazo O novel diploma manteve o prazo decadencial de cento e vinte dias para a impetração do mandamus, como se vê no artigo 23 da Lei /09: Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Na vigência da Lei 1.533/51, surgiu entendimento de que este prazo seria inconstitucional, cerceador do acesso à justiça. O STF, porém, sempre entendeu que era perfeitamente constitucional. O pedido de reconsideração do ato violador, em esfera administrativa, não interfere na contagem do prazo para impetração. No mandado de segurança preventivo, o direito de requerer a ordem perdura enquanto houver a ameaça efetiva, não contando-se os cento e vinte dias por simples ausência de lógica, eis que não há mais prevenção quando se implementa o termo ad quem da ameaça: se esta cessa sem consumar o avilte, não há interesse no mandado; se a violação temida se consuma, o mandado será repressivo, e não preventivo. Nos casos de omissão violadora do direito, o mandado de segurança repressivo poderá ser impetrado também no prazo de cento e vinte dias, mas o termo a quo é definido como sendo a data em que o ato deveria ter sido praticado e não o foi, quando esta data for determinada. Se não há momento definido para a prática do ato, diga-se, o mandado repressivo da omissão será impetrável a qualquer tempo, eis que não é possível definir o termo inicial da contagem do prazo. Michell Nunes Midlej Maron 18

19 A interposição de recurso administrativo do ato constritor influi no termo inicial do prazo para a impetração: este prazo começará a correr a partir da ciência da decisão administrativa sobre o recurso, e não da ciência do ato original recorrido. Inclusive, a autoridade coatora será a que emitiu a decisão, em sede revisora administrativa Autoridade coatora Deve ser apontada como autoridade coatora, no writ, aquela que determinou a prática do ato. Em regra, só pode figurar como autoridade coatora aquela que tem atribuição decisória, e não o mero executor do ato. É claro que se se confundirem na mesma figura, o executor e o ordenador, ele é quem será apontado no pólo passivo. Há uma hipótese na qual o executor será equiparado a autoridade coatora, podendo figurar no pólo passivo do mandamus: quando a ordem superior por ele executada for manifestamente ilegal. Neste caso, o agente tinha o dever de não cumprir tal ordem, e se o fez, estará equiparando-se à autoridade ordenadora. Outra situação peculiar é quando o executor exacerba a atribuição que lhe foi conferida. Neste caso, será ele a autoridade coatora, mas veja que, em verdade, não atuou como executor: atuou por ânimo próprio, eis que a ordem por ele recebida não comandava aquela atuação exacerbada. Por isso, não era, de fato, mero executor, respondendo como autoridade coatora propriamente dita. Quando se tratar de órgão colegiado, a autoridade coatora é o próprio órgão colegiado, e não o seu presidente. O ato é exarado pelo órgão como um todo, em uma só manifestação, pelo que é este órgão a autoridade que deve ser impetrada. Mesmo que o órgão seja notificado na pessoa do seu presidente, o ato é do órgão como um todo, e por isso é a ele que se dirige a impetração. O 1º deste artigo 1º equipara a autoridade pública os representantes de partidos políticos. Esta equiparação já foi muito discutida na jurisprudência, e havia sido rejeitada, porque a CRFB de 1988 passou a considerar os partidos políticos como entidades privadas, naturalmente alheadas do Poder Público. Contudo, a lei veio para alterar o entendimento maciço da jurisprudência e doutrina, reputando cabível o aponte do dirigente de partido político como autoridade coatora. Se se tratar de ato complexo, aquele que demanda manifestação de mais de uma pessoa para que se produza, sem que nenhuma das manifestações seja tida por principal ou acessória, a autoridade coatora será plural: são postos no pólo passivo todos os manifestantes no ato, e não apenas aquele que por último manifestou, como entende parcela menor da doutrina. No ato composto, por seu turno, em que há mais de uma manifestação, mas uma é principal em relação às demais, é claro que a autoridade coatora é somente a que praticou o ato principal Mandado de segurança contra decisão judicial ou ato recorrível administrativamente Da decisão judicial recorrível não se admite a impetração de mandado de segurança. Veja o artigo 5º, II, da Lei /09: Art. 5º Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. Parágrafo único. (VETADO) Michell Nunes Midlej Maron 19

20 A redação do inciso II acima pode dar a entender que, se a decisão comportar recurso que não tenha possível efeito suspensivo, será cabível o mandado de segurança, ou, ainda, que seria cabível mandado de segurança com o único escopo de atribuir efeito suspensivo a tal recurso. Ocorre que, na verdade, a interpretação mais correta é a de que, se há cabimento de qualquer recurso contra a decisão judicial, tenha ele efeito suspensivo possível ou não, não caberá a impetração de mandado de segurança. Se há previsão de recurso judicial, esta é a via de revisão da decisão, e não o mandamus. Excepcionalmente, porém, há quem admita a impetração de mandado de segurança apenas para atribuir o efeito suspensivo, se a lei que prevê o recurso não prevê este efeito. A regra, portanto, é o descabimento de mandado de segurança para controlar decisão judicial recorrível, pois o controle é por via de recurso. Veja a súmula 267 do STF: Súmula 267, STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição. Quanto à decisão transitada em julgado, por sua vez, a situação é incontroversa: não cabe mandado de segurança de forma alguma. Quanto ao ato que desafie recurso administrativo, a situação é também complexa. O artigo supra diz, no inciso I, que se há cabimento de recurso administrativo com efeito suspensivo contra determinado ato, não é possível a impetração de mandado de segurança contra este ato, criando perplexidade similar à da decisão judicial recorrível, só que com um outro aspecto agravante a ser considerado: a questão do cerceamento do acesso à justiça. Da forma que foi redigido, o dispositivo dá a entender que a via recursal administrativa, se existente, é mandatória. Contudo, a interpretação que se amolda aos preceitos constitucionais da unicidade de jurisdição e acesso à justiça é a de que, uma vez pendente de julgamento em recurso administrativo que teve efeito suspensivo, não cabe, contra aquele mesmo ato, a impetração do mandamus. Ou seja, não basta a potencialidade do recurso administrativo com efeito suspensivo existir, é necessário que este tenha sido interposto e esteja em curso com efeito suspensivo. Vale dizer que este dispositivo foi repetido da revogada Lei 1.533/51, e nesta vigência o dispositivo equivalente era repetidas vezes declarado inconstitucional. O legislador quis incentivar a solução em esfera administrativa, mas não pode ser esta via imposta, como parece ser, na interpretação literal do dispositivo Petição inicial do mandamus O artigo 6º da Lei /09, já transcrito, estabelece que a petição deverá ser apresentada em duas vias, mas é claro que quantas forem as autoridades coatoras, tantas serão as vias suplementares apresentadas, além da original que comporá os autos judiciais. O artigo 7º da mesma lei dispõe sobre as providências iniciais: Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; Michell Nunes Midlej Maron 20

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