PROCURADORIA GERAL DO ESTADO PROCURADORIA JUDICIAL

Transcrição

1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA 6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL. AUTOS Nº PROCEDIMENTO ORDINÁRIO REQUERENTE: SUELY STINCHI E OUTROS REQUERIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO A FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO FESP, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio da Procuradora do Estado que subscreve a presente, apresentar sua CONTESTAÇÃO à pretensão inicial, pelos fatos e fundamentos jurídicos expostos a seguir: SÍNTESE DA INICIAL Cuida-se de ação ordinária ajuizada por Suely Stinchi e outros contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando a revisão da base de cálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio), requerendo a condenação da ré no pagamento das diferenças vencidas, respeitada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, além das verbas da sucumbência.

2 Essas são, em suma, os principais fatos e fundamentos jurídicos que deram ensejo à pretensão ora impugnada. Da inexistência de previsão legal determinando a incidência do adicional por tempo de serviço (quinquênio) sobre os vencimentos integrais A pretensão dos autores deverá ser julgada improcedente, tendo em vista que o artigo 129 não assegura a incidência do adicional por tempo de serviço (quinquênio) sobre todas as verbas que compõem os vencimentos. Para melhor elucidar a questão, afigura-se oportuna a transcrição do artigo 129 da Constituição Estadual que dispõe sobre os adicionais temporais nos seguintes termos: Art Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por quinquênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte de seus vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição. Como se vê, no tocante ao adicional por tempo de serviço (quinquênio), o dispositivo acima reproduzido apenas assegura aos servidores estaduais a sua percepção a cada cinco anos de exercício

3 (no mínimo), e garante, de outra parte, a incorporação aos vencimentos para todos os efeitos. Não faz, entretanto, nenhuma referência a respeito da base de cálculo sobre a qual deve incidir tal adicional temporal. Ora, Excelência, diversamente do alegado pelos autores, o artigo 129 da Carta Estadual somente estabeleceu que a sexta-parte deve incidir sobre os vencimentos integrais, não fixando igual comando para o caso específico dos adicionais temporais. A interpretação equivocada dos autores baseia-se em falsa analogia, pela qual a previsão constitucional de incidência da sexta-parte sobre os vencimentos integrais faria supor que o adicional por tempo de serviço (quinquênio) também deveria incidir sobre todas as verbas auferidas pelos servidores públicos. A verdade é que a Constituição Estadual não diz que o adicional por tempo de serviço (quinquênio) incide sobre a integralidade dos vencimentos e/ou proventos, bastando a leitura atenta do artigo 129 para evidenciar a ilógica interpretação dada pelos autores. E, como é cediço, não cabe ao intérprete intuir, supor, presumir, em suma, usar de uma interpretação extensiva ou analógica, mormente em se tratando de benefícios pecuniários. Em conseqüência, como o artigo 129 em comento não dispôs sobre a base de cálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio), coube ao legislador infraconstitucional a tarefa de fixar os limites para a incidência do benefício.

4 O artigo 127 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei Estadual n.º /68) estabelece que: Artigo O funcionário terá direito, após cada período de 5 (cinco) anos, contínuos, ou não, à percepção de adicional por tempo de serviço, calculado à razão de 5% (cinco por cento) sobre o vencimento ou remuneração, a que se incorpora para todos os efeitos. Parágrafo único - O adicional por tempo de serviço será concedido pela autoridade competente, na forma que for estabelecida em regulamento, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da data da completação do período aquisitivo, sob pena de ser responsabilizado o servidor que der causa ao descumprimento do prazo ora fixado. Portanto, a própria legislação que concede o benefício determina que ele deve incidir sobre o "vencimento" dos servidores, que, segundo o artigo 108, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei n /68), compreende a retribuição paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao valor do respectivo padrão fixado em lei, mais as vantagens a ele incorporadas para todos os efeitos legais. Artigo Vencimento é a retribuição paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo,

5 correspondente ao valor do respectivo padrão fixado em lei, mais as vantagens a ele incorporadas para todos os efeitos legais. Note-se que o artigo 109, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei n /68), faz nítida diferenciação entre vencimento e remuneração, ao dispor que a remuneração compreende as quotas ou porcentagens atribuídas por lei aos servidores. Artigo Remuneração é a retribuição paga ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, correspondente a 2/3 (dois terços) do respectivo padrão, mais as quotas ou porcentagens que, por lei, lhe tenham sido atribuídas e as vantagens pecuniárias a ela incorporadas. Forçoso concluir, pois, que a questão do campo de incidência do adicional por tempo de serviço (quinquênio) foi disciplinado pela referida Lei n.º /68, por meio da qual o legislador proibiu, no âmbito de sua competência, qualquer inclusão na base de cálculo de tal benefício de gratificações transitórias, temporárias, permanentes ou fixas. De fato, como o referido diploma legal, em seu artigo 127, determinou expressamente o cálculo do adicional qüinqüenal sobre o vencimento, nitidamente proibiu a incidência deste benefício sobre gratificação de qualquer espécie, sendo certo que, independentemente de sua natureza, uma gratificação poderá eventualmente servir de

6 base de cálculo para os quinquênios se a lei instituidora expressamente assim determinar, o que não ocorreu com qualquer das gratificações arroladas na inicial. Se certa gratificação foi expressamente afastada da base de cálculo por força de lei, ou apenas não incluída nesta base, o simples fato de compor os proventos não autoriza sua integração para apuração do valor do benefício "ex facto temporis". Sobre o tema em exame, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu, recentemente, o entendimento de que o adicional por tempo de serviços (quinquênio) incide apenas sobre o vencimento padrão dos servidores. Confira-se: SERVIDOR PÚBLICO. Qüinqüênios. Base de cálculo. Cálculo sobre os 'vencimentos integrais'. O artigo 129 da CE assegura o percebimento do adicional por tempo de serviço (qüinqüênios) sem fixar a base de sua incidência, deferindo sua regulamentação à lei. Os 'vencimentos integrais' mencionados nesse artigo referem-se exclusivamente à sexta-parte. Não oferece, o art. 129 da CE, base para o pedido formulado. Procedência. Improcedência determinada em segundo grau, por maioria. Embargos infringentes rejeitados (Embargos Infringentes nº /50000; 10ª Câmara de Direito Público, j. 26/03/2012)

7 Do voto do eminente Desembargador Torres de Carvalho é possível extrair trecho em que se afirma, de forma expressa, a necessidade de lei determinando a inclusão da vantagem na base de cálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio). Confira-se: No direito administrativo, rigidamente balizado pelo princípio da legalidade, o padrão é composto pelo que a lei diz que o compõe e tem o valor que a lei lhe atribui; assim, o vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos demais componentes do sistema remuneratório (HELY LOPES MEIRELLES, 'Direito Administrativo Brasileiro', 26ª Ed. Malheiros, São Paulo, 2001, pág. 444) (negrito nosso). Ainda que por amor à argumentação se admita que certas gratificações vieram substituir reajustes salariais para certas categorias, não se vai ao ponto de dizer que houve alteração do padrão ou do valor da referência do plano de cargos e salários do serviço público, ou que, sem que o diga a lei, tais vantagens 'se integraram' ao padrão. Foram criadas como gratificações ou adicionais e mantém a natureza dada pela lei, salvo a aplicação de norma de maior hierarquia; nem pode a eventual incorporação futura ao padrão servir para que o juiz faça a integração sem lei que o preveja.

8 Bem se vê que não é devida a incidência do adicional por tempo de serviço (quinquênio) sobre a totalidade das vantagens auferidas pelos autores, pois a base de cálculo do benefício em discussão está definida em lei, razão pela qual a demanda deverá ser julgada improcedente. - Da proibição do cômputo do adicional de tempo de serviço sobre as demais gratificações Outro óbice ao acolhimento da pretensão dos autores decorre da vedação constante do artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, que proíbe o cômputo recíproco das vantagens auferidas pelos servidores ativos e inativos. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...) XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores.

9 Bem por isso, o eminente professor José Afonso da Silva assevera que o artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República, não admite a incidência cumulativa, ou seja, vantagens pecuniárias sobre outras. Senão, vejamos: O que é importante destacar é que a interpretação do dispositivo reconhece que ele admite as vantagens pecuniárias, entre as quais os adicionais por tempo de serviço, deixando à discrição dos entes federativos sua instituição ou não, assim como os critérios para sua percepção pelos servidores, mas veda (a) sua incidência cumulativa, ou seja, umas vantagens sobre pecuniárias sobre outras; (b) seu cômputo para fins de acréscimos ulteriores, ou seja, o percentual da vantagem não pode ser somado ao padrão de vencimento para os efeitos de constituir a base de incidência de vantagem sucessiva. Por exemplo, o adicional por tempo de serviço pode incorporar-se ao vencimento para todos os efeitos, menos para a incidência de novo adicional. Quer dizer, respeitadas essas duas vedações, a legislação estadual e a municipal podem dispor dos adicionais por tempo de serviço como melhor parecer à sua administração de pessoal. (Comentário Contextual à Constituição, 7ª edição, p. 348) O Superior Tribunal de Justiça também tem reiterado o

10 entendimento de que a regra contida no artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República, proíbe o cômputo recíproco das vantagens auferidas pelos servidores públicos inativos. Confira-se: RMS - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO INATIVO - PROVENTOS - GRATIFICAÇÕES DE PERICULOSIDADE E NÍVEL UNIVERSITÁRIO - INCIDÊNCIA RESTRITA AO VENCIMENTO BÁSICO - IMPOSSIBILIDADE DE SUPERPOSIÇÃO (ART. 37, XIV, DA CARTA POLÍTICA DE 1988) - INEXISTÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECLAMADO. 1- A Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, XIV veda a superposição de acréscimos, dentre eles gratificações, sobre a concessão de acréscimos ulteriores "efeito cascata". Desta forma, inexiste direito adquirido quanto a incidência das gratificações de periculosidade e de nível universitário sobre o somatório do vencimento básico mais gratificação de produtividade. A incidência deve ficar restrita ao primeiro. Inteligência do art. 37, XV, da CF/ Precedentes (RMS SE e RMS 7.243). 3- Recurso desprovido. (RMS 7.110/SE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado

11 em 02/12/1999, DJ 07/02/2000 p. 168) No mesmo sentido: RMS /SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 25/11/2003, DJ 02/02/2004 p Forçoso concluir, pois, que o artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República, proíbe o cômputo recíproco das vantagens auferidas pelos servidores públicos ativos e inativos, razão pela qual a demanda deverá ser julgada improcedente. - Da impossibilidade de incluir, na base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço (quinquênio), os benefícios que forem instituídos no curso da lide Na improvável hipótese de Vossa Excelência acolher a pretensão dos autores, o que se admite apenas para argumentar e em atenção ao princípio da eventualidade, não há suporte legal para acolher o pedido de inclusão dos benefícios que forem instituídos no curso da lide na base de cálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio). Isso porque tal pretensão fere o disposto no artigo 286 do Código de Processo Civil, eis que o pedido deve ser certo e determinado. Não poderá, portanto, ser acolhido o pedido em questão, notoriamente indeterminado, sob pena de violação ao citado artigo 286

12 do Código de Processo Civil. Em suma, o acolhimento de tal pretensão vulnera o artigo 460 e único do Código de Processo Civil, posto que implicaria na prolação de uma sentença "condicional", o que é vedado pelo Estatuto Processual Civil. - Da prescrição das diferenças vencidas há mais de 05 (cinco) anos Na remota hipótese de procedência da demanda e em respeito ao princípio da eventualidade, é certo que deve ser reconhecida a prescrição das diferenças referentes ao período que ultrapasse 05 (cinco) anos do ajuizamento da presente demanda, pois sujeitas à prescrição quinquenal. Art. 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos a prescrição atingirá progressivamente as prestações, a medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. Impõe-se, assim, o reconhecimento da prescrição das prestações vencidas há mais de 05 (cinco) anos, visto que deve ser observado o prazo quinquenal fixado no Decreto nº /32.

13 - Dos juros legais e honorários advocatícios Finalmente, há que se observar que no caso de eventual condenação das rés, os juros de mora e a correção monetária devem ser fixados de acordo com o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei /09, que determina: Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Por seu conteúdo específico, a disposição do artigo 1º- F, acima reproduzido, deve prevalecer sobre toda e qualquer norma genérica e se aplicar ao presente caso. Além disso, de acordo com as regras insertas no artigo 405 do Código Civil e no artigo 219 do Código de Processo Civil, os juros de mora somente podem ser considerados devidos a contar da citação. Por fim, deve-se observar que os honorários advocatícios não poderão ser fixados sobre o valor total da condenação, tendo em vista a singeleza da causa, bem como o trabalho desenvolvido na petição inicial, impondo-se, assim, a

14 observância da norma constante do artigo 20, 4º, do Código de Processo Civil. DOS REQUERIMENTOS Diante do exposto, requer-se a improcedência da demanda, extinguindo-se o processo com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil. Caso seja acolhida a pretensão dos autores, o que sinceramente não se espera, aguarda-se, ao menos, o reconhecimento da prescrição das prestações vencidas há mais de 05 (cinco) anos, visto que deve ser observado o prazo qüinqüenal fixado no artigo 3º do Decreto nº /32. Por fim, requer que os juros de mora e os índices de correção monetária sejam fixados de acordo com o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei nº /09; bem como a fixação dos honorários advocatícios no mínimo legal, nos termos do artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil. Protesta provar os fatos alegados por todos os meios de prova em direito admitidos. Nestes termos, pede deferimento. São Paulo, 30 de abril de Marcela Gonçalves Godoi Procuradora do Estado OAB/SP Nº