O PAPEL DO BRASIL DIANTE DA REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL DOS INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS DIRETOS

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1 O PAPEL DO BRASIL DIANTE DA REGULAMENTAÇÃO INTERNACIONAL DOS INVESTIMENTOS ESTRANGEIROS DIRETOS Érika Capella Fernandes 1 RESUMO: O presente artigo almeja tecer considerações acerca da postura brasileira ante a regulamentação internacional dos investimentos estrangeiros diretos (IEDs), mormente no que concerne à opção política de não ratificar os tratados bilaterais de investimentos tampouco ingressar no órgão ICSID. Embora o Brasil seja o maior receptor de IEDs na América do Sul, mantém-se reticente em reconhecer instrumentos jurídicos internacionais que estabelecem direitos e obrigações relativos aos investimentos. Além de investigar os motivos desta opção política, o artigo pretende abordar a possibilidade de elaboração de um tratado bilateral de investimentos favorável aos interesses do país e que, ao mesmo tempo, seja capaz de proporcionar a devida proteção que os investidores nacionais necessitam ao investirem no exterior. PALAVRAS-CHAVE: Investimentos Estrangeiros Diretos. Tratados Bilaterais de Investimentos. ICSID. 1 INTRODUÇÃO Os investimentos estrangeiros diretos (IEDs) constituem uma realidade fortemente presente e constatável ao redor de todo o globo. A América Latina destacase como um polo de atração de investimentos, especialmente o Brasil. Desde que conduzidos corretamente, os investimentos estrangeiros diretos possuem potencial para gerar grandes benefícios para o Estado receptor do investimento. Contudo, apesar das potencialidades de se obter benefícios, eles apenas serão alcançados mediante a implementação de políticas voltadas a esse objetivo. Em outros termos, os Estados receptores de investimentos devem desenvolver ações e estratégias de modo a receber todas as potenciais vantagens resultantes da atração desta modalidade de investimentos. O Brasil, apesar de receber grande fluxo de IED, tradicionalmente não demonstra interesse em assinar ou ratificar os principais instrumentos jurídicos que regulam o tema a nível internacional. No presente artigo, pretende-se não apenas 1 Mestranda em Direito pela Faculdade de Ciências Humanas e Sociais da Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho, UNESP, campus de Franca SP, na linha de pesquisa Direito, Mercado e Relações Internacionais. Bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo - FAPESP. erika_capella@hotmail.com 1

2 abordar os motivos dessa postura, mas também vislumbrar algumas possibilidades de mudança no tradicional posicionamento brasileiro, sugerindo-se a construção de um modelo de tratado bilateral de investimentos mais adequado aos interesses do Estado. Inicialmente, serão delineadas as múltiplas acepções de investimento, tanto do ponto de vista econômico quanto do ponto de vista jurídico. Para tanto, importa mencionar os principais instrumentos jurídicos internacionais que regulam a matéria. Após, serão analisadas as vantagens e desvantagens em adotar uma definição ampla ou restrita do termo investimento. Em um segundo momento, o artigo se debruçará sobre os motivos que norteiam a posição brasileira, tradicionalmente reticente em aderir a instrumentos como os tratados bilaterais de investimentos, bem como a Convenção de Washington de Finalmente, comenta-se a necessidade da adoção de um modelo favorável de tratado bilateral de investimentos, capaz de promover a conciliação entre os interesses antagônicos do investidor e do Estado receptor. Justifica-se essa abordagem em razão do aumento no fluxo de investimentos que emana do Brasil para o exterior, exigindo que os investidores nacionais também sejam protegidos. Um modelo de BIT favorável ao país seria capaz de conferir maior segurança jurídica para investidores brasileiros que investem no exterior. 2 ACEPÇÃO ECONÔMICA E CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DOS INVESTIMENTOS O termo investimento comporta múltiplas acepções. Primeiramente, do ponto de vista econômico, investimento pode ser compreendido como o sacrifício do consumo presente em prol do aumento da produção futura (DIAS, 2010, p. 24). Ou seja, o investimento é uma despesa efetuada no presente, tendo-se em vista um resultado futuro de lucro. Espera-se que o retorno proporcionado pelas receitas futuras seja maior que o custo inicialmente dispendido. Considerando-se esta acepção ampla do vocábulo, podem ser consideradas modalidades de investimento operações como a poupança, a produção e aquisição de bens de capital, o desenvolvimento de tecnologia, o aperfeiçoamento de pessoal, entre outras (COSTA, 2010, p. 30). Destarte, sempre que existe uma aplicação de capital aliada à expectativa de lucros futuros é possível falar em investimento. 2

3 A concepção jurídica do termo acarreta maiores dificuldades. Isto se deve, em grande parte, à ausência de uniformidade entre os diversos diplomas e instrumentos jurídicos que tratam do assunto. Inexiste um conceito único, do ponto de vista jurídico, do que possa ser considerado um investimento. A definição de uma operação como um investimento é estabelecida em cada instrumento legal voltado para o tema. Os principais instrumentos jurídicos que abordam os investimentos no nível internacional são os acordos de promoção e proteção recíproca de investimentos (APPRIs), subdivididos em acordos multilaterais, regionais e bilaterais. Há predominância dos últimos, também chamados de tratados bilaterais de investimentos (bilateral investment treaties ou BITs), celebrados entre dois Estados para reger suas relações em matéria de investimentos. Por sua vez, os acordos regionais destinam-se a estabelecer as relações sobre investimentos entre países de uma determinada região ou bloco, como o Mercosul ou o Nafta. Tantos os acordos bilaterais quando os acordos regionais adotam a definição de investimentos que é convencionada pelos Estados signatários. O maior empecilho para a obtenção de um conceito único de investimento é a ausência de um acordo multilateral sobre o tema. A ideia de criar um acordo multilateral de investimentos foi sustentada pela Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE), que pretendia elaborar o Acordo Multilateral sobre Investimentos (MAI). No entanto, essa tentativa restou frustrada. A primeira tentativa da organização deu-se em 1967, quando buscou criar um acordo com livre abertura a adesões, que resultou no Projeto de Convenção sobre a Proteção da Propriedade de Estrangeiros. Contudo, referido projeto não se tornou um acordo multilateral vigente, não se convertendo em uma Convenção tampouco em um APPRI modelo, embora tenha servido como referência para a elaboração de futuros APPRIs. Durante a década de 90, a OCDE realizou nova tentativa de produzir um instrumento internacional com força vinculante para a proteção e liberalização dos investimentos estrangeiros, o que culminou na elaboração do Acordo Multilateral sobre Investimentos. Todavia, as negociações novamente fracassaram e foram encerradas. Não se pode negar que existem algumas convenções multilaterais com tendências universalizantes, com o escopo de uniformizar regras relativas a investimentos, apesar de nenhuma delas alcançar a abrangência a que o MAI se propunha. Como exemplo dessas convenções, temos a Convenção de Washington de 1965, que instituiu o ICSID (Centro Internacional de Solução de Disputas sobre 3

4 Investimentos, responsável por realizar procedimentos de arbitragens de investimento), bem como a Convenção de Seul, que criou a MIGA (Agência Multilateral de Garantia dos Investimentos, que fornece garantias aos investidores dos países membros contra riscos não comerciais dos investimentos), o Acordo Constitutivo do FMI (que estabelece regras sobre o retorno dos investimentos) e também, no âmbito da OMC, o acordo TRIMS (Acordo sobre Medidas de Investimentos Relacionadas ao Comércio, que busca impedir a adoção, por parte dos Estados, de medidas de investimentos prejudiciais ao comércio de bens). Todos esses instrumentos, apesar de poderem ser classificados como acordos multilaterais, tratam de temas isolados sobre os investimentos e, portanto, não contribuem para pacificar o conceito do termo. Nesse sentido, ressalva Bárbara Dornelles (2009, p. 18, grifo nosso): Ainda no âmbito multilateral, a íntima ligação que os IDE têm com o comércio internacional deu origem à criação, no âmbito da OMC, do Acordo sobre Medidas de Investimentos relacionadas ao Comércio (TRIMS), o Acordo sobre Medidas relacionadas à Propriedade Intelectual (TRIPS), e o Acordo sobre o Comércio de Serviços (GATS), com o objetivo de regular o fluxo de investimento em relação, especificamente, ao comércio de bens, a propriedade intelectual e ao comércio de serviços. Ambos os acordos versam sobre temas específicos, não sendo capazes de fornecer um conjunto coerente e completo para a regulação dos investimentos internacionais. Algumas organizações internacionais, por outro lado, a exemplo do Fundo Monetário Internacional (FMI), a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) e a Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) fornecem uma definição de IDE, no entanto partem de uma noção estritamente econômica. Analisando, portanto, todas estas definições, é possível concluir que todas estas regras relacionadas ao IDE (...) são incapazes de fornecer uma definição jurídica do que venha a ser este fenômeno. Dada a pluralidade de instrumentos a reger a matéria, é difícil alcançar um conceito jurídico de investimento estrangeiro direto, sendo tarefa mais fácil diferenciálo de outras espécies de investimento. Alguns autores preferem diferenciar a expressão investimento estrangeiro de investimento internacional. Segundo essa concepção, investimento estrangeiro é aquele originário de outro país, enquanto investimento internacional diz respeito à ajuda pública oferecida por um ente soberano a outro ou o investimento emanado de organizações internacionais, como o Banco Mundial. 4

5 Outra classificação possível diz respeito ao investimento estrangeiro direto e indireto. O investimento estrangeiro direto (IED) diferencia-se do investimento indireto especialmente por dois critérios: a durabilidade do investimento e a finalidade de controle. Enquanto no investimento direto há o propósito de estabelecer relação durável com a empresa e obter controle, o investimento indireto tem natureza meramente especulativa, não é durável e não almeja a obtenção de controle. Deste modo, um investidor que adquire algumas ações em uma companhia no mercado de valores mobiliários, para obter lucro com a venda desses papéis por maior preço, está realizando um investimento indireto. O investimento estrangeiro direto tem potencial para trazer maiores benefícios para o Estado receptor do investimento. Como possíveis benefícios, podemos citar a transferência de tecnologia, criação de postos de trabalho, desenvolvimento econômico para o país. Em suma, ao firmar acordos de investimentos, os Estados receptores almejam promover o desenvolvimento nacional. De fato, o IED pode funcionar como instrumento de promoção de desenvolvimento, mas só o fará se for devidamente direcionado para este fim, ou seja, a mera atração do IED não significa necessariamente promover o desenvolvimento (FONSECA, 2010, p. 31). O aumento do fluxo de investimentos estrangeiros diretos não significa uma real contribuição para o desenvolvimento do Estado receptor, principalmente em razão da dificuldade em atrair investimentos de qualidade, com potencial de aumentar o número de empregos ou a competitividade de empresas locais. Daí a necessidade no estabelecimento de regras capazes de aliar a atração do investimento à promoção do desenvolvimento (FONSECA, 2010, p. 33). Embasados no propósito de obter crescimento econômico, os Estados receptores de investimentos defendem a adoção de uma definição mais restrita de investimento, como forma de melhor atender aos seus interesses desenvolvimentistas. Contudo, contrariamente à aspiração destes Estados, a maioria dos instrumentos internacionais adota uma definição ampla do termo. A título de exemplo, temos no âmbito do Mercosul o Protocolo de Colônia para a Promoção e a Proteção Recíproca de Investimentos, acordo celebrado entre países membros do bloco para propiciar condições favoráveis aos investimentos, além de intensificar o processo de cooperação econômica e a integração do bloco. Há 5

6 também o Protocolo sobre Promoção e Proteção de Investimentos Provenientes de Estados não-partes do Mercosul, também chamado Protocolo de Buenos Aires, com o mesmo objetivo, mas destinado especificamente para relações travadas entre países membros com países não membros do bloco econômico. Contudo, em ambos esses casos, o investimento estrangeiro está definido de maneira imprecisa, abarcando tanto os investimentos estrangeiros diretos quanto os indiretos, desde bens móveis e imóveis até ações, títulos de crédito e direitos referentes à propriedade intelectual (DORNELLES, 2009, p. 14). Do mesmo modo, a definição de investimento contida nos BITs geralmente é bastante ampla e genérica. Durante a negociação da Convenção de Washington de 1965, abordou-se o tema da definição de investimento. Contudo, apesar de terem surgido várias propostas, não se obteve consenso, o que levou à opção de deixar para as partes definirem em cada caso o que entendiam por investimento. O presidente do Banco Mundial à época, Aron Broches, que teria sido o principal idealizador do ICSID, defendeu que seria melhor deixar o termo em aberto para ser definido pelas partes, e essa ideia acabou prevalecendo: Mr. Broches insisted that the precise delimitation of the Centre s jurisdiction was best left to the parties. He found support with the United Kingdom delegate who agreed that a definition would only create jurisdictional difficulties. This view was endorsed by a number of other delegates. Yet another group advocated the inclusion of a descriptive list only. Eventually, a British proposal that omitted any definition of the term investment was adopted by a large majority in the Legal Committee. Consequently, neither the Revised Draft nor the Convention itself contains a definition. (SCHREUER, 2009, p. 115). Para Rudolf Dolzer (2005, p. 266), essa estratégia não resolveu todas as questões e desencadeou a problemática acerca da interpretação do artigo 25 da Convenção de Washington: In the end, however, none of these proposals commanded a clear consensus. Under these circumstances, the Secretariat, in the person of Aron Broches, came up with the diplomatic and pragmatic solution to leave the definition up to the parties in each case, pointing out correctly that ICSID jurisdiction always required the consent of both parties. Of course, this approach did not solve all relevant questions inasmuch as Article 25 of the ICSID Convention itself explicitly used the term investment and thus required its interpretation. 6

7 A busca pela definição do conceito de investimento não esteve no centro das preocupações dos tribunais arbitrais que julgaram os primeiros litígios no âmbito do ICSID. Contudo, o enorme crescimento no número de litígios levados ao órgão na década de 90 desencadeou uma nova postura. A fim de auxiliar a tarefa dos tribunais arbitrais responsáveis por dirimir as controvérsias, Christoph Schreuer, internacionalmente reconhecido no campo da arbitragem de investimentos, ao elaborar seus comentários à Convenção de Washington, tratou de identificar um conjunto de características típicas dos investimentos. Segundo o autor, seriam estas as características de um investimento estrangeiro direto: duração razoável do investimento; regularidade de lucro; assunção de um risco; engajamento e compromisso substancial do investidor e contribuição para o desenvolvimento do Estado receptor (SCHREUER, 2009, p. 128). Ao listar tais características gerais dos investimentos, não teria sido a proposta de Schreuer estabelecer requisitos rígidos que excluiriam futuras controvérsias do âmbito do ICSID. O próprio autor tratou de afirmar esse entendimento ao dizer em sua obra que: these features should not necessarily be understood as jurisdictional requirements but merely as typical characteristics of investments under the Convention (SCHREUER, 2009, p. 128). Entretanto, a partir daquele momento, tais características passaram a ser frequentemente utilizadas pelos tribunais arbitrais do ICSID ao proferirem suas decisões. E, mais que isso, em alguns casos os tribunais adotaram uma postura demasiadamente rígida, aplicando as reflexões doutrinárias de Schreuer como uma lista de requisitos indispensáveis para a caracterização de um investimento e limitando expressamente o acesso ao ICSID toda vez que tais requisitos não estivessem presentes. A esse respeito, leciona Tiago Duarte (2012, p. 278): Depois desta posição doutrinal, de natureza essencialmente pedagógica, e onde o autor deixa claro que os tribunais não deveriam deixar de ter jurisdição sobre investimentos que, por algum motivo, não cumprissem todas as características referidas (o que, sendo atípico, poderia não ser motivo para o tribunal recusar ter jurisdição), o certo é que os tribunais começaram a analisar mais detidamente se os investimentos em causa possuíam ou não as referidas características. (...) Pode mesmo afirmar-se que se tem vindo a assistir a uma certa radicalização do discurso, que ultrapassou já, em muito, como se verá, a ideia inicial de Christoph Schreuer e dos primeiros tribunais que se pronunciaram sobre a questão. 7

8 Com o caso Salini v. Morocco, em 2001, ficou clara a expressão máxima da visão restritiva adotada pelos tribunais na interpretação do termo investimento. Desde então, a verificação das características de investimentos como verdadeiros requisitos para permitir acesso ao ICSID ficou conhecida como o teste de Salini. Alguns autores começaram a criticar a interpretação excessivamente restritiva que vem sendo atribuída pelo ICSID, retirando a jurisdição do órgão para uma série de casos importantes, que ficam sem poder recorrer ao órgão, o que comprometeria a segurança dos investidores estrangeiros. Alguns exemplos seriam os casos Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt 2, Malaysian Historical Salvors v. Malaysia 3 e Mitchell v. Congo 4, que serão abordados sucintamente. No primeiro caso, a empresa Joy Mining Machinery Limited celebrou um contrato para desenhar, instalar e manter equipamentos de mineração em uma mina localizada no deserto do Egito. O processo de instalação durou cerca de quatro anos. Foi pactuado que a empresa receberia garantias financeiras do Banco de Alexandria. Contudo, o Egito deixou de cumprir com referidas garantias nos termos do contrato, o que levou a empresa a submeter uma reclamação ao ICSID. Em 2004, apesar de entender que a contribuição da empresa era substancial para o Egito e que o acordo bilateral firmado entre as partes (BIT) definia o empreendimento como sendo um investimento, o tribunal entendeu que nem a garantia do banco nem o acordo de catorze anos eram investimentos no sentido da Convenção de Washington. Com isso, o caso foi excluído da competência do ICSID. No segundo caso, Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, foi celebrado um contrato entre uma companhia de resgate marinho do Reino Unido e o governo da Malásia, para a recuperação de antigos artefatos que teriam afundado na costa do país. Surgido o conflito entre as partes e submetida a reclamação no âmbito do ICSID, o tribunal arbitral concluiu que, apesar de toda a atividade realizada, e mesmo com os termos do acordo bilateral firmado entre as partes, a operação não seria um investimento, pois não cumpriria o critério do contributo para o desenvolvimento econômico do país. Posteriormente, esse laudo foi anulado. Por fim, o caso Mitchell v. Congo refere-se a um escritório de advocacia situado no país, chefiado por um advogado norte-americano, que foi invadido e 2 Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. 03/11. 3 Malaysian Historical Salvors v. Malaysia, ICSID Case No. ARB 05/10. 4 Mitchell v. Congo, ICSID Case No. 99/7. 8

9 encerrado de modo violento pelo governo, violando um acordo de longa duração existente entre Estados Unidos e Congo. Submetida a demanda ao ICSID, o tribunal arbitral considerou que esta seria uma situação de expropriação de investimento e que o Centro teria competência para apreciar o caso. Contudo, a sentença condenatória do Congo seria posteriormente anulada por um comitê ad hoc e as reclamações do advogado norte-americano Mitchell seriam rejeitadas, pois caso o não dizia respeito a um investimento, apesar da clara linguagem no acordo bilateral entre as partes identificar como tal (MORTENSON, 2010, p. 258). Esses casos ilustram a problemática na adoção de uma definição demasiadamente restrita do termo investimento, que pode deixar sem proteção algumas operações que têm praticamente todas as características de um investimento estrangeiro direto. Por outro lado, apesar dos problemas trazidos pela definição extremamente restrita de investimentos, que pode deixar os investidores sem proteção, também não pode ser conferida uma definição extremamente ampla de investimentos, pois isso prejudicaria os Estados receptores de investimentos. Portanto, há que se buscar um equilíbrio que atenda aos propósitos do investidor e também do Estado receptor de investimentos. Tendo em vista que um dos grandes benefícios do investimento estrangeiro direto é a contribuição para o desenvolvimento econômico do Estado receptor, essa contribuição poderia ser considerada um requisito pelos tribunais arbitrais para definir a operação como um investimento direto. Assim, o investidor não apenas irá usufruir os benefícios resultantes de sua atividade, mas também será compelido a proporcionar os benefícios que o IED tem potencial para gerar. Desta forma, deve-se buscar a construção do conceito de investimento no texto do tratado bilateral de investimentos, de modo a não configurar uma definição totalmente ampla, que possa abranger quaisquer tipos de operações, mas que também não configure uma definição totalmente restrita, deixando sem proteção os investidores. Dentro deste conceito, pode-se incluir a exigência de contribuição para o desenvolvimento econômico do Estado como requisito para a operação ser qualificada como um investimento. 3 A AMÉRICA LATINA E O BRASIL DIANTE DO REGIME INTERNACIONAL DE INVESTIMENTOS 9

10 Segundo informações publicadas no início de 2014 pela UNCTAD (Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento), o fluxo de investimentos estrangeiros diretos destinados à América Latina e ao Caribe aumentou 18% ao longo do ano de 2013, o que representa o quarto ano consecutivo de crescimento desse índice, alcançando no total cerca de 294 bilhões de dólares. Por sua vez, o fluxo de investimentos estrangeiros diretos destinados especificamente ao Brasil, apesar de atingir uma ligeira diminuição de 3,9%, permanece bastante significativo, totalizando a cifra de aproximadamente 63 bilhões de dólares. Em consequência, o Brasil permanece como o maior receptor de investimentos da região, sendo responsável por 47% do total de investimentos estrangeiros diretos recebidos pela América do Sul (UNCTAD, p. 6). Simultaneamente, há que se ressaltar também o importante papel das empresas latino-americanas que investem no exterior. Apesar dos altos números que caracterizam os investimentos estrangeiros nos países latino-americanos, estes países desenvolveram uma trajetória bastante peculiar com relação à regulamentação internacional de IED, especialmente com os BITs e o ICSID. O Centro Internacional de Solução de Disputas sobre Investimentos é o principal centro a promover as chamadas arbitragens de investimento, em que uma das partes é o investidor e a outra parte é um Estado. Trata-se, pois, de uma arbitragem de natureza híbrida. O Centro foi criado com a Convenção de Washington de 1965, é ligado ao Banco Mundial e conta com a adesão de mais de 150 países membros, quase a mesma quantia de países membros da Organização Mundial do Comércio. De modo a vislumbrar a importância deste órgão, devemos primeiramente compreender os possíveis modos de solução de controvérsias relacionadas aos investimentos. Geralmente há duas possibilidades: (i) solução de controvérsias entre Estados, envolvendo de um lado o Estado receptor do investimento e, de outro lado, o Estado de origem do investidor estrangeiro; (ii) solução de controvérsias diretamente entre Estado receptor do investimento e investidor. No primeiro caso, a solução de controvérsias entre Estados em matéria de investimentos pode ocorrer mediante sistemas judiciais, sistemas arbitrais ou sistemas políticos, como é o caso da Corte Internacional de Justiça, da Corte Permanente de Arbitragem e da Organização Mundial do Comércio, respectivamente. 10

11 Nesse caso, a dificuldade na solução de controvérsias entre Estados diz respeito principalmente à necessidade do exercício da proteção diplomática do investidor por parte do seu Estado de origem. A proteção diplomática implica na assunção, por parte do Estado de origem do investidor, da disputa, como se fosse sua, passando a litigar diretamente com o Estado receptor do investimento. Contudo, é uma via aberta a poucas empresas, que sejam capazes de convencer o próprio Estado a encampar a sua disputa. Configura, portanto, uma via restrita, sujeita à conjuntura política e econômica. Através da proteção diplomática, a disputa que antes se restringe ao investidor e ao Estado receptor de investimento assume maiores proporções, passando a envolver dois Estados o Estado de origem do investidor e o Estado receptor do investimento. Esses Estados podem solucionar a disputa recorrendo a meios judiciais, arbitrais ou políticos. No primeiro caso, a solução de conflitos entre Estado de origem do investidor e o Estado receptor do investimento pode ocorrer perante a Corte Internacional de Justiça, órgão judiciário da ONU, cuja decisão vincula as partes, de modo que, se uma das partes deixar de cumpri-la, a outra parte pode recorrer ao Conselho de Segurança da ONU, a quem incumbirá fazer recomendações ou decidir as medidas a serem adotadas para executar a decisão. Outra opção disponível para o Estado de origem do investidor e o Estado receptor de investimento diz respeito à realização de arbitragem, seja ela perante um tribunal ad hoc ou institucional. Como terceira possibilidade, a solução da lide entre Estados em matéria de investimentos pode ocorrer mediante organismos de natureza política, como a Organização Mundial do Comércio. No âmbito da OMC, os investimentos estrangeiros diretos são tratados no Acordo sobre Medidas de Investimentos Relacionadas ao Comércio (TRIMS), que busca impedir a adoção, por parte dos Estados, de medidas de investimentos prejudiciais ao comércio de bens. Se uma dos países membros descumprir as disposições do acordo, o país que se sentir prejudicado poderá recorrer ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC. Muitos casos foram submetidos ao OSC em matéria de investimentos. Em todas as hipóteses acima elencadas, a solução de conflito dá-se entre dois Estados. Entretanto, objetivando estabelecer um mecanismo de solução de 11

12 controvérsias relativas a investimentos que estivesse fora do aparato governamental do Estado receptor de investimentos, as grandes empresas dos países desenvolvidos pressionaram seus Estados para a criação de um meio de solução de conflitos em que o investidor pudesse acionar diretamente o Estado. Em consequência, foi elaborada em 1965 a Convenção de Washington de 1965, que criou o Centro Internacional de Solução de Disputas sobre Investimentos ou ICSID. A solução de controvérsias diretamente entre um investidor estrangeiro e um Estado receptor de investimento é, sem sombra de dúvidas, preferida pelos investidores. Neste caso, a maior vantagem reside no fato de que o investidor prejudicado por alguma medida adotada pelo Estado tem legitimidade para, em nome próprio, acionar esse Estado diretamente. Basicamente, esse tipo de solução de conflitos pode ocorrer de dois modos principais: pela arbitragem ad hoc ou pela arbitragem institucionalizada. Na primeira, as partes escolhem todas as regras da arbitragem, inclusive o procedimento aplicável. Por sua vez, a arbitragem institucionalizada ocorre em organismos que já possuem uma estrutura apta para a realização de procedimentos arbitrais, como é o caso do ICSID, consagrado internacionalmente. No âmbito do ICSID, o investidor que sofre prejuízos por quaisquer medidas adotadas pelo Estado tem legitimidade para, em nome próprio, acionar esse Estado de modo direto. Permite-se o confronto horizontal entre um particular e um Estado. Dada a peculiaridade desse órgão, serão tecidas algumas breves considerações a seu respeito, a fim de melhor compreender seu funcionamento. Importa notar que o Centro não é um tribunal permanente, mas possui uma ampla estrutura voltada para o estabelecimento de procedimentos arbitrais. Possui uma natureza administrativa, ao invés de judicial. Para a controvérsia ser levada ao órgão, deve dizer respeito a um investimento (jurisdição ratione materiae). Quanto a esse aspecto, ressalte-se a problemática no que tange à definição de investimento, já citada anteriormente. Além disso, a controvérsia deve envolver um Estado em um polo e um particular no outro polo, desde que o Estado receptor do investimento e o Estado de origem do investidor tenham ratificado a Convenção de Washington (jurisdição ratione personae). 12

13 Há o chamado mecanismo complementar do ICSID, que permite o acesso de Estados não contratantes e investidores de Estados que não aderiram a Convenção, mas possui regras diferenciadas e específicas. Outro requisito para a aceitação da reclamação no Centro é o consentimento para arbitragem, pressuposto de qualquer juízo arbitral. Por fim, exige-se a exclusividade da jurisdição do ICSID, isto é, as partes não podem buscar outros meios para a solução da controvérsia, uma vez que o acesso ao órgão implica na renúncia a outros meios jurisdicionais. Uma vez registrada a reclamação, o que geralmente parte de um investidor que se sentiu prejudicado, será formado o tribunal arbitral. O tribunal pode ser formado por árbitro único ou por número ímpar de árbitros. As partes indicam o direito aplicável, que embasará a decisão do árbitro. O tribunal arbitral poderá determinar a aplicação de medidas provisionais com o escopo de preservar o direito das partes. Por fim, terá a obrigação de emitir o laudo arbitral. A arbitragem consagra o sigilo como uma de suas características, mas os laudos arbitrais podem ser publicados, conforme consentimento das partes. Hoje, grande número dos laudos encontram-se publicados e são facilmente acessíveis. Como ocorre em geral nos procedimentos arbitrais, não cabe recurso da decisão, mas há previsão de retificação do laudo (em caso de contradição ou omissão em seu texto), interpretação do laudo (quando há divergência entre as partes sobre o significado da decisão), revisão do laudo (quando é descoberto fato que alteraria o seu sentido), anulação do laudo mediante um comitê ad hoc (em casos taxativamente previstos, como corrupção de membro do tribunal, descumprimento grave de norma procedimental, falta de motivação da decisão etc.). Os laudos são vinculantes e, portanto, não estão sujeitos a revisões externas. Não podem se sujeitar à revisão e confirmação por parte do Estado. A maior parte das dificuldades do investidor diz respeito à execução de um laudo arbitral que lhe seja favorável. Por isso, uma das alternativas é a execução do laudo em um terceiro país, em que o Estado parte da controvérsia detenha ativos. Nos primeiros anos de sua criação, poucos casos eram levados à arbitragem perante o órgão. Durante a década de 1990, houve um aumento bastante notável nas demandas submetidas ao Centro. 13

14 Este aumento na quantidade de reclamações trazidas pelos investidores e condenações proferidas pelos tribunais arbitrais, que condenavam os Estados a indenizar os investidores, desencadeou a crítica e hostilidade de certos países, especialmente da América Latina, com relação ao ICSID. Essa hostilidade é facilmente constatada se considerarmos que apenas três países do mundo denunciaram a Convenção de Washington, retirando-se do sistema ICSID, e todos eles são latino-americanos. São eles: Bolívia, Equador e Venezuela. Ademais, surgiram propostas para a criação de um centro regional para solução de conflitos relativos a investimentos, nos moldes do ICSID, para regular conflitos no âmbito da União das Nações Sul Americanas (UNASUL), formada por doze nações da América Latina (Venezuela, Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Equador, Peru, Paraguai, Uruguai, Guiana e Suriname). Além da UNASUL, a proposta chegou a outras organizações, como a ALBA: The increasing importance of Latin American states before ICSID proceedings in recent years, and the unfavourable decisions obtained, probably explain the recent regional discussions as the try to find an alternative regional framework to deal with state-foreign investors disputes. These discussions not only took place in ALBA framework (Alianza Bolivariana para los pueblos de nuestra América) but also in UNASUR (Unión de Naciones Suramericanas) and the recently created (in December 2011) CELAC (Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños), an alternative to OAS (Organization of American States) has also included this issue in its discussions: the idea is to find a mechanism to resolve foreign investor-state disputes outside ICSID framework. (BOEGLIN, 2014). Com efeito, o afastamento da América Latina diante do ICSID é alvo de muitos debates acadêmicos e discussões internacionais. No caso da Bolívia, a denúncia da Convenção de Washington ocorreu após o famoso caso Aguas Del Tunari, de repercussão mundial, em que a empresa pediu o pagamento de elevada indenização contra medidas adotadas pelo Estado boliviano. Tal fato, aliado à chegada do presidente Evo Morales ao poder e suas políticas de nacionalização, conduziu à denúncia da Convenção em Por sua vez, no caso do Equador, a denúncia da Convenção de Washington ocorreu em 2009, quando o país passou a constar entre os Estados mais demandados perante o ICSID, principalmente em matérias envolvendo seus recursos naturais, como o petróleo. 14

15 Finalmente, no caso da Venezuela, a denúncia da Convenção ocorreu em 2012, após o desenvolvimento de uma política marcada por uma série de nacionalizações abrangendo vários setores da economia, o que resultou em grande número de reclamações levadas ao ICSID, em que os investidores exigiam o pagamento de vultosas indenizações. O Brasil, ao contrário destes países, apresenta um posicionamento bastante peculiar. Embora nunca tenha dirigido duras críticas ao ICSID, como seus vizinhos latino-americanos, também nunca demonstrou interesse em participar do Centro. Curiosamente, o Brasil, assim como o México, é um dos principais destinos dos investimentos dirigidos à região. De fato, os projetos de investimento destinados a indústrias de alto conteúdo tecnológico ou a atividades de pesquisa e desenvolvimento encontram-se concentrados nestes dois Estados, mas nenhum deles ratificou a Convenção de Washington até o presente momento. No mesmo sentido vê-se a postura do Brasil no que tange aos BITs. Os tratados bilaterais de investimento multiplicam-se ao redor de todo o mundo, assumindo as mais variadas formas. Aponta-se que já existem mais de acordos bilaterais em vigor ao redor do mundo. (UNCTAD, 2013, p. xix). Na década de 90, especialmente entre os anos de 1994 e 1999, marcados por uma fase política de liberalização comercial e necessidade de atração de investimentos, o Brasil chegou a firmar catorze tratados bilaterais de investimentos, com os seguintes países: Bélgica e Luxemburgo, Chile, Cuba, Dinamarca, Finlândia, França, Alemanha, Itália, Coreia do Sul, Holanda, Portugal, Suíça, Reino Unido, Venezuela (PIMENTA JR., p. 11). Contudo, nenhum deles chegou a ser ratificado. Entre as justificativas para a posição brasileira quanto aos BITs e ao ICSID, podemos citar a opinião de alguns autores no sentido de que não seria necessário conceder maiores garantias aos investidores que investem no Brasil, pois já existem muitas em nossa ordem jurídica, como a indenização garantida na Constituição Federal em caso de desapropriação. Além disso, o Brasil não possui precedentes de nacionalizações sem pagamento de indenização, que é apurada em processo judicial regular, com ampla garantia ao contraditório. O país possui a tradição de assegurar aos estrangeiros plena proteção jurídica e não discriminatória, e com isso tem conquistado o aporte regular de investimentos estrangeiros diretos, independentemente de tratados ou garantias, pois muitas delas já estão presentes na Constituição e na legislação infraconstitucional do 15

16 país. Por isso, a ratificação da Convenção de Washington seria desnecessária (MAGALHÃES, 2009, p. 59). Contudo, no atual estágio do país, essa assertiva pode não ser de todo correta. Se antes o Brasil era considerado meramente receptor de capital, hoje, inegavelmente, também se tornou um país exportador de capital. E a falta de adesão à Convenção de Washington, bem como aos tratados bilaterais de investimentos, pode ter efeitos negativos para as empresas brasileiras que investem no exterior, ou seja, o Estado brasileiro acaba por negligenciar proteção a elas. Alguns autores defendem a mudança de posição por parte do país: Quando se considera que os principais instrumentos multilaterais em matéria de arbitragem estão hoje em vigor em centenas de países e que um Estado com o peso específico do Brasil não pode manter-se alheio em relação a importantes questões discutidas no plano internacional como os Acordos Recíprocos de Investimento e agora os debates sobre Acordos Regionais de Investimento (MERCOSUL, ALCA) ou Multilaterais (no âmbito da OCDE), uma reflexão crítica sobre o tema arbitragem na sua vertente nacional e internacional poderia levar o Brasil a adotar instrumentos adequados para melhor enfrentar os desafios do comércio globalizado. (PEREIRA, 1998, p. 93). Pelos motivos expostos, sugere-se a confecção de um novo modelo de BIT apropriado para o Brasil, um modelo dotado de características próprias, de modo a aliar a liberdade de atuação do Estado receptor de investimentos com o fornecimento de maior segurança jurídica para os investidores, inclusive os brasileiros que investem no exterior. 4 APONTAMENTOS PARA A CONSTRUÇÃO DE UM MODELO DE TRATADO BILATERAL DE INVESTIMENTOS FAVORÁVEL AO BRASIL O principal motivo de descontentamento de alguns Estados com o ICSID diz respeito ao temor de ter a sua capacidade regulatória diminuída, com vistas a criar um ambiente favorável somente ao investidor. A preocupação destes países é a de serem privados de espaço para desenvolver suas políticas públicas, porque algumas dessas políticas poderiam resultar em condenação no ICSID. 16

17 Segundo alegam esses países, as decisões proferidas na realização de arbitragens de investimento perante o Centro não contemplariam o interesse público, mas tão somente o interesse do investidor. Com efeito, não se pode desconsiderar o fato de que os tribunais arbitrais são chamados a tratar de assuntos de natureza notadamente comercial. O motivo principal a inspirar a confecção dos primeiros tratados bilaterais de investimentos foi a proteção dos investidores. Contudo, em alguns momentos, os interesses do investidor e os interesses do Estado que aceitou receber o investimento se contrapõem de tal modo que a situação revela-se de difícil solução. Imaginemos o exemplo de um Estado que recebeu um investimento estrangeiro direto em seu território, fornecendo garantias para o investidor. Em um futuro momento, o Estado modifica sua legislação ambiental ou trabalhista de modo a melhor atender o interesse público. Essa mudança na legislação acarreta prejuízos financeiros para aquele investidor. Nesse caso, o investidor dá início a uma reclamação perante o ICSID. O tribunal arbitral, na análise do caso concreto, deverá condenar o Estado a indenizar o investidor? Ou será que neste caso o Estado não deve ser condenado a pagar, uma vez que tomou a medida guiado exclusivamente pelo interesse público, que tem o dever de proteger? Essa complexa questão tem sido alvo de extensos debates doutrinários e jurisprudenciais. O Estado, mediante seu poder regulamentador, pode adotar regras voltadas à proteção do interesse público, que indiretamente afetam os interesses do investidor. Em alguns casos, tais medidas podem configurar a chamada expropriação indireta. A dificuldade reside no fato de que é muito tênue o liame que separa uma medida regulatória permitida, que o Estado tem o total poder de adotar, decorrente de sua soberania, e que não resulta no pagamento de indenização, e uma medida que caracteriza expropriação indireta e que, portanto, deve resultar em compensação ao investidor. Por um lado, se o Estado sempre for condenado a indenizar, verá reduzido ou eliminado o seu espaço de manobra para o desenvolvimento de políticas públicas. Por outro lado, se o investidor sempre tiver que arcar com os prejuízos, isso equivale a anular a proteção e segurança jurídica estabelecida no tratado bilateral de investimento. 17

18 Esta é a principal crítica dos países latino-americanos dirigidas ao ICSID e que resultou na denúncia da Convenção de Washington por alguns destes países: segundo eles, o órgão atua de maneira favorável ao investidor e desfavorável ao Estado. Ainda que admitamos essa premissa como verdadeira, devemos ter em mente que, se o órgão realmente tem um viés pró-investidor, isso não se deve a uma intenção premeditada dos árbitros, mas ao texto dos tratados que eles são chamados a interpretar. Afinal, o conteúdo destes tratados abrange comumente os seguintes tópicos: a definição de investimento, as condições para o ingresso e estabelecimento do investimento no país, o tratamento a ser conferido aos investidores, regras acerca de medidas de expropriação, os padrões de indenizações devidas, regras sobre a remessa de lucros para o país do investidor e mecanismos de solução de controvérsias entre investidores estrangeiros e o Estado receptor do investimento. O tratado bilateral de investimento geralmente é redigido de modo bastante assimétrico, privilegiando tão somente interesses do investidor. Os tribunais arbitrais do ICSID, diante de controvérsias surgidas entre Estados e investidores, baseiam as suas decisões na análise desses tratados bilaterais. Daí é possível compreender o motivo pelo qual, quando o Estado desenvolve uma política pública prejudicial ao investidor estrangeiro, a tendência dos tribunais é decidir a favor do investidor, não de maneira proposital, mas em decorrência da própria forma como os acordos são redigidos. A esse respeito, José Augusto Fontoura Costa adverte: Não se pode olvidar, por fim, que os regimes dos APPRIs tendem a ser amplamente favoráveis à proteção dos investimentos (COSTA, 2010, p. 245). De fato, quando os tribunais arbitrais solucionam a controvérsia nos termos dos tratados, isso inevitavelmente conduz a uma decisão favorável ao investidor. A fim de sanar esse desequilíbrio, uma possibilidade é a inclusão de temas relativos a políticas públicas dentro dos tratados bilaterais de investimento, o que poderia ocorrer nos moldes já existentes no sistema multilateral de comércio, que prevê uma lista de exceções gerais à aplicação do acordo GATT 1994, de modo a compatibilizar as políticas ambientais e os interesses comerciais. De maneira ainda incipiente, já é possível vislumbrar a inclusão de temas de natureza não comercial nos tratados bilaterais de investimentos, como temas relativos a direitos trabalhistas e ambientais. Alguns modelos de BITs trazem um dispositivo afirmando que é inadequado incentivar a atração de investimentos através da redução 18

19 nos padrões de proteção ao meio ambiente ou de direitos trabalhistas. É o caso do modelo de BIT dos EUA de 2004, bem como o seu novo modelo de Contudo, essas mudanças ainda incipientes devem se solidificar, adquirindo força vinculante. No trecho abaixo transcrito, os autores Patrick Dumberry e Gabrielle Dumas Aubin defendem que temas relativos a direitos humanos devem ser incorporados no texto dos BITs, mas não é útil que sejam referidos meramente em seu preâmbulo. Segundo os autores, é importante que existam dispositivos no texto dos BITs de modo a exigir que os investidores adotem comportamentos condizentes com os direitos humanos. The first question is where human rights obligations on investors could be placed in BITs? Referring to corporations responsibilities in the preamble of a BIT would undoubtedly have a positive impact. The preamble is a contextually important part of a treaty and could serve to indicate and colour the treaty s object and purpose. However, a simple reference to human rights in the preamble would not create any substantive obligations for the investors. A more promising avenue is for human rights obligations to be expressly referred to in the main text of the BIT. The type of language used is another related and equally important issue. Merely encouraging investors to do something has not worked in the past and is unlikely to be an effective remedy in the future. It is therefore paramount that a treaty provision creates mandatory legal obligations that would force corporations to adopt a certain behavior. The provision must also establish a mechanism whereby non-compliance is efficiently sanctioned by an arbitral tribunal. (DUMBERRY; AUBIN, 2013, p. 9). Nesse ponto de vista, o texto do tratado bilateral de investimento deve trazer não somente os direitos dos investidores, mas também seus deveres. Uma vez descumpridos esses deveres, o investidor deve sujeitar-se a sanções, assim como o Estado sujeita-se a sanções quando descumpre seus deveres assumidos com o investidor. Entre as possíveis sanções para o investidor, é possível citar que, se não cumprir seus deveres relativos aos direitos humanos, legislação ambiental e trabalhista, o investidor não poderá efetuar reclamações perante o ICSID. Este talvez seja um dos possíveis caminhos a permitir um reajuste de equilíbrios na regulamentação dos investimentos estrangeiros. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 19

20 A assimetria presente no texto dos tratados bilaterais de investimento é comumente apontada por diversos autores. Como consequência dessa assimetria, as decisões proferidas pelos tribunais arbitrais do ICSID, por vezes, acabam sendo mais favoráveis ao investidor, em detrimento dos Estados. Sentindo que seus interesses não são contemplados nos BITs, tampouco no ICSID, alguns países da América Latina começaram a formular uma série de críticas ao órgão. Em meio a esse contexto, o Brasil optou por manter sua tradicional posição de afastamento, sem ratificar BITs, tampouco a Convenção de Washington de Contudo, o país não pode permanecer alheio ao tema, sobretudo em razão do crescimento no número de investimentos emanados do Brasil para o exterior. O país deixou de ser meramente importador de capital e tornou-se também exportador de capital. Daí a necessidade em aderir a instrumentos que garantam proteção jurídica aos investidores nacionais que investem em outros países. Para isso, sugere-se a alternativa de adoção de um BIT favorável, com base nos seguintes moldes: (i) que a contribuição para o desenvolvimento do Estado seja um dos requisitos para a operação ser classificada como investimento estrangeiro direto;(ii) que seja garantido espaço para o Estado manter sua capacidade regulatória e exercer políticas de interesse público, ainda que isso possa trazer reflexos indiretos para o investidor; (iii) que contemple em seu texto a necessidade de proteção do meio ambiente, além de direitos trabalhistas e direitos humanos, conforme já começa a constar no texto de alguns BITs; (iv) que não apenas estabeleça direitos do investidor, mas também seus deveres, os quais, uma vez descumpridos, impedem a reclamação perante o ICSID. Em suma, deve-se buscar a celebração de um BIT que contemple maior equilíbrio entre investidor e Estado receptor de investimentos. REFERÊNCIAS BOEGLIN, Nicolas. ICSID and Latinamerica: criticisms, withdrawals and regional alternatives. June Disponível em: < Acesso em COSTA, José Augusto Fontoura. Direito Internacional do Investimento Estrangeiro. Curitiba: Juruá, DIAS, Bernadete de Figueiredo. Investimentos Estrangeiros no Brasil e o Direito Internacional. Curitiba: Juruá,