Poder Judiciário JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Paraná 1ª TURMA RECURSAL JUÍZO B

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1 TURMA RECURSAL (PROCESSO ELETRÔNICO) Nº /PR RELATORA : Juíza Luciane Merlin Clève Kravetz RECORRENTE : ILDE TADEU FERREIRA RECORRIDO : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL INSS VOTO Trata-se de recurso da parte autora contra sentença que reconheceu o exercício de atividade especial nos períodos de 02/05/74 a 31/10/80, 01/11/80 a 31/08/83 e de 01/08/85 a 31/01/86 e condenou o INSS a pagar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Inicialmente, não houve recurso das partes. Quando do cumprimento da decisão judicial, constatou-se ter havido erro material no cálculo do tempo de serviço total do demandante. Um mesmo período foi computado duplamente. Retirado este interregno, verificou-se não contar o autor com 35 anos de tempo de serviço nem com a idade mínima que pudesse autorizar a concessão da aposentadoria em sua modalidade proporcional. O erro material foi corrigido e houve a devolução do prazo para a interposição de recurso. Alega a parte recorrente que a modificação de sentença já transitada em julgado se configura em ofensa à coisa julgada. A modificação apenas poderia ocorrer mediante ação própria, em que resguardados o contraditório e a ampla defesa. Caso seja ultrapassada esta questão, requer o reconhecimento das condições especiais de trabalho durante os demais períodos requeridos na inicial. Razões de voto. 1. A correção de mero erro material, aí incluído um erro matemático, não implica a violação da coisa julgada. Houve um equívoco quando calculado o tempo de serviço total da parte autora, que não pode subsistir sob a alegação da inviolabilidade da coisa julgada. Trata-se de entendimento já pacificado na jurisprudência: O descompasso entre a parte dispositiva do julgado e sua fundamentação caracteriza erro material, sanável de ofício ou a requerimento da parte interessada. Por essa razão, tratando-se de mero erro material, que pode ser corrigido, a qualquer tempo, pelo juiz ou tribunal que formulou a decisão, nos termos do art. 463, I, do CPC, não fazendo, assim, coisa julgada, não é cabível o ajuizamento de ação rescisória. Com efeito, esta Corte de Justiça possui orientação firmada no sentido de que "a ação rescisória não se presta para corrigir erro material", o qual "não transita em julgado, podendo ser corrigido a qualquer tempo" (REsp /SC, 2ª Turma, Rel. Min [IMI /IMI] 1/5

2 Eliana Calmon, DJ de 1º ). (STJ, RESP , Primeira Turma, Rel. Denise Arruda, DJE 27/11/09) 2. Quanto aos períodos especiais, deve haver a reforma quanto ao interregno que vai de 01/08/85 a 05/03/97, durante o qual o autor trabalhou, habitual e permanentemente, em posto de gasolina, tendo exercido as funções de frentista, até 31/08/88 e de caixa daí em diante, consoante informações constantes nos formulários juntados no evento 1, FORM16 a 18. Nesse período, a profissão de frentista ou de caixa em posto de gasolina não davam, pelo seu mero exercício, direito à aposentadoria especial, porque não relacionadas nos Decretos /64 (quadro anexo - 2ª parte) e /79 (anexo II), então vigentes de forma simultânea, conforme reiterada jurisprudência: 1. Nos casos da aposentadoria especial, o enquadramento das atividades por agentes nocivos deve ser feito conforme a legislação vigente à época da prestação laboral, e sua prova depende da regra incidente em cada período. 2. Até devem ser considerados, para fim de enquadramento de atividade especial, os agentes nocivos do Anexo I do Decreto nº /79 e o Item 1 do Quadro Anexo do Decreto nº /64, observando-se a situação mais benéfica para o segurado, pois ambos vigeram até essa data, concomitantemente. (TRF4, AMS , Turma Suplementar, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 24/08/2007). Contudo, no período em análise, é possível o enquadramento de atividade especial desde que demonstrada, por qualquer meio de prova, a exposição habitual e permanente a agentes insalubres, penosos ou perigosos, previstos nos Decretos /64 (quadro anexo - 1ª parte) e /79 (anexo I) ou mesmo não relacionados expressamente, conforme súmula 198 do TFR: atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento. Então, se demonstrada a periculosidade da atividade, é devido o enquadramento de atividade especial em período anterior ao início da vigência do Decreto 2172/97, sendo permitido qualquer meio de prova: Até é admissível o reconhecimento da especial idade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos [IMI /IMI] 2/5

3 por qualquer meio de prova até e, a partir de então e até , por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. (TRF4, EINF , Terceira Seção, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 26/06/2009) Logo, se o frentista ou o caixa do posto de combustíveis trabalha permanentemente sob condições de risco, é devido o enquadramento de atividade especial. Veja-se que, para a caracterização da periculosidade em si, não há diferença entre o direito do trabalho e o previdenciário, pois utilizados os critérios da NR-16, que estabelece o que são atividades e operações perigosas, dentre as quais indica a operação em postos de serviço e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos - operador de bomba e trabalhadores que operam na área de risco (anexo 2, item 1, alínea "m"). Assim, se demonstrado de qualquer forma que o risco era indissociável da prestação do serviço do trabalhador (permanência, nos termos do Decreto 4882/2003, que deu nova redação ao art. 65 do Decreto 3048/99), há o enquadramento de atividade especial. Portanto, é especial, em razão da periculosidade, o período de 01/08/85 a 05/03/97. A partir de 06/03/97 não mais se admite enquadramento de tempo especial em razão da periculosidade, de acordo com o que já decidiu a TNU, no pedido de uniformização de lei federal nº , cuja relatora foi a juíza Joana Carolina Lins Pereira, no qual se discutiu a especialidade da atividade de vigia: 1. Incidente de uniformização oferecido em face de acórdão que não reconheceu como especial o tempo de serviço prestado pelo autor na função de vigilante, após o advento da Lei nº 9.032, de Esta Turma Nacional, através do enunciado nº 26 de sua súmula de jurisprudência, sedimentou o entendimento de que A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item do Anexo III do Decreto n /64. Mediante leitura do precedente desta TNU que deu origem à súmula (Incidente no Processo nº /PE), observa-se que o mesmo envolvia situação na qual o trabalho de vigilante fora desempenhado entre e O entendimento sedimentado na súmula desta TNU somente deve se estender até a data em que deixaram de viger as tabelas anexas ao Decreto nº , de 1964, é dizer, até o advento do Decreto nº 2.172, de A despeito de haver a Lei nº 9.032, de , estabelecido que o reconhecimento de determinado tempo de serviço como especial dependeria da comprovação da exposição a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, não veio acompanhada da regulamentação pertinente, o que somente veio a ocorrer com o Decreto nº 2.172, de Até então, estavam a ser utilizadas as tabelas [IMI /IMI] 3/5

4 anexas aos Decretos , de 1964, e , de A utilização das tabelas de tais regulamentos, entretanto, não subtraía do trabalhador a obrigação de, após o advento da citada Lei nº 9.032, comprovar o exercício de atividade sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. 5. Com o Decreto nº 2.172, de , deixou de haver a enumeração de ocupações. Passaram a ser listados apenas os agentes considerados nocivos ao trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não havia no Decreto nenhuma menção ao item periculosidade e, menos ainda, ao uso de arma de fogo. 6. Compreende-se que o intuito do legislador com as Leis nº 9.032, de 1995, e 9.528, de 1997 e, por extensão, do Poder Executivo com o Decreto mencionado tenha sido o de limitar e reduzir as hipóteses que acarretam contagem especial do tempo de serviço. Ainda que, consoante vários precedentes jurisprudenciais, se autorize estender tal contagem a atividades ali não previstas (o próprio Decreto adverte que A relação das atividades profissionais correspondentes a cada agente patogênico tem caráter exemplificativo ), deve a extensão se dar com parcimônia e critério. 7. Entre a Lei nº 9.032, de , e o Decreto nº 2.172, de , é admissível a qualificação como especial da atividade de vigilante, eis que prevista no item do anexo ao Decreto nº , de 1964, cujas tabelas vigoraram até o advento daquele, sendo necessária a prova da periculosidade (mediante, por exemplo, prova do uso de arma de fogo). No período posterior ao citado Decreto nº 2.172, de , o exercício da atividade de vigilante deixou de ser previsto como apto a gerar a contagem em condições especiais. 8. No caso sub examine, porque demonstrado o uso de arma de fogo durante o exercício da vigilância (o que foi averbado no próprio acórdão), é de ser admitido o cômputo do tempo de serviço, em condições especiais, até o advento do Decreto nº 2.172, de Pedido de uniformização provido em parte. No mais, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46, da Lei nº 9.099/95, aplicável subsidiariamente aos Juizados Especiais Federais. Em relação à contagem realizada administrativamente pelo INSS, devem-se acrescentar, portanto, os lapsos de tempo de serviço especial, convertidos pelo fator multiplicador 1,4, ora reconhecido e também admitidos na sentença. A verificação do direito do segurado ao recebimento de aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição deve partir das seguintes balizas: 1) A aposentadoria por tempo de serviço (integral ou proporcional) somente é devida se o segurado não necessitar de período de atividade posterior a 16/12/1998, sendo aplicável o art. 52 da Lei 8.213/ [IMI /IMI] 4/5

5 2) Em havendo contagem de tempo posterior a 16/12/1998, somente será possível a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 3) Cumprido o requisito específico de 35 anos de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher, o segurado faz jus à aposentadoria por tempo de serviço (se não contar tempo posterior a 16/12/1998) ou à aposentadoria por tempo de contribuição (caso necessite de tempo posterior a 16/12/1998). Se poderia se aposentar por tempo de serviço em 16/12/1998, deve-se conceder a aposentadoria mais vantajosa, nos termos do art. 122 da Lei 8.213/91. 4) Cumprido o tempo de contribuição de 35 anos, se homem, e 30 anos, se mulher, não se exige do segurado a idade mínima ou período adicional de contribuição (EC 20/98, art. 9º, caput, e CF/88, art. 201, 7º, I). 5) O segurado filiado ao RGPS antes da publicação da Emenda 20/98 faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição proporcional. Seus requisitos cumulativos: I) idade mínima de 53 (homem) e 48 (mulher); II) Soma de 30 anos (homem) e 25 (mulher) com o período adicional de contribuição de 40% do tempo que faltava, na data de publicação da Emenda, para alcançar o tempo mínimo acima referido (EC 20/98, art. 9º, 1º, I). Havendo atrasados, a atualização monetária das parcelas vencidas, a contar dos respectivos vencimentos, deverá ser feita pelo INPC (de 04/2006 a 06/2009 artigo 31 da Lei /03). Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação. A partir de 07/2009, para fins de atualização monetária e juros de mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei /2009). Não há condenação em honorários. RECURSO. Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO AO Luciane Merlin Clève Kravetz Juíza Federal Relatora [IMI /IMI] 5/5

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