Irregularidade fiscal durante a execução do contrato

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1 RELATORA: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE Irregularidade fiscal durante a execução do contrato EMENTA: CONSULTA PRODEMGE REGULARIDADE FISCAL REQUISITO DE HABILITAÇÃO COMPROVAÇÃO DURANTE EXECUÇÃO DO CONTRATO EXECUÇÃO SATISFATÓRIA DA PRESTAÇÃO PELO CONTRATADO CONSTATAÇÃO DE DÉBITO COM A FAZENDA PÚBLICA IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE PAGAMENTO AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL 1. É obrigação do contratado assegurar, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação exigidas na licitação, inclusive a regularidade fiscal. 2. Cumprida a prestação devida pelo contratado, não se admite retenção de pagamento em razão da não manutenção da regularidade fiscal com a Fazenda Pública, por constituir ofensa ao princípio da legalidade. RELATÓRIO Trata-se de consulta formulada pela Sra. Isabel Pereira de Souza, Diretora-Presidente da Companhia de Tecnologia da Informação do Estado de Minas Gerais (Prodemge), por meio da qual apresenta o seguinte questionamento: Em tese, é lícita a retenção de pagamento de empresa prestadora de serviço que, no curso da execução de contrato administrativo, não obstante tenha cumprido a prestação principal, não mantenha a regularidade fiscal exigida no Edital de Licitação e no próprio instrumento contratual? O conselheiro presidente à época, nos termos do que dispõe o art. 127 do Regimento Interno deste Tribunal, Res. n. 12/2008, exerceu o juízo de admissibilidade da presente consulta e determinou seu encaminhamento à Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, conforme determina o art. 213, I, do RITCEMG, com a redação dada pela Res. n. 01/2011. A Comissão de Jurisprudência e Súmula verificou que esta Corte já se manifestou acerca dos tópicos abaixo relacionados, pertinentes à indagação formulada, apesar de não terem sido encontradas deliberações da Casa nos exatos termos suscitados pela consulente. a) Obrigatoriedade de comprovação da regularidade do contratado para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, inclusive nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade 177

2 de processo licitatório com fulcro nos incisos I e II do art. 24 da Lei n /93, como respondido nas Consultas n (06/10/2010); (08/07/2009) e (06/11/1996). b) Obrigatoriedade de o contratado manter, durante toda a execução do serviço, a regularidade fiscal (Consulta n de 10/01/2007). É o relatório, em síntese. PRELIMINAR Preliminarmente, ratifico o juízo de admissibilidade da presente consulta, uma vez que a consulente é parte legítima, e a matéria, como destacou o conselheiro presidente à época, guarda adequação com o disposto no art. 76, IX, da Constituição do Estado de Minas Gerais, segundo o qual compete à Corte de Contas emitir parecer em consulta sobre matéria que tenha repercussão financeira, contábil, orçamentária, operacional e patrimonial. Da mesma forma, ressalto, ainda de acordo com o então conselheiro presidente, que é de todo pertinente que esta Corte esclareça as dúvidas dos jurisdicionados acerca de questões afetas à regularidade fiscal de empresas contratadas pela Administração Pública direta e indireta, por se tratar de matéria relevante para o cotidiano de diversos órgãos, viabilizando, assim, o cumprimento da missão pedagógica afeta aos Tribunais de Contas. Assim, conheço da presente consulta. MÉRITO A comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal constitui requisito de habilitação prévia nos procedimentos licitatórios e é necessária para que se verifique a idoneidade do pretendente, sua capacidade de cumprir as condições da futura contratação, a observância dos deveres referentes a tributos e contribuições gerados pela atividade ou profissão a ser realizada e a probabilidade de inadimplência. Nesse sentido, a norma contida no art. 27, IV, c/c o art. 29, III, da Lei n /93, prescreve, in verbis: Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: IV regularidade fiscal e trabalhista; Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: III prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; (grifo nosso) 178

3 Na mesma vertente, o art. 195, 3º, da Constituição da República de 1988, exige a comprovação da regularidade com a seguridade social de todos aqueles que contratam com o Poder Público, conforme disposto a seguir: Art º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. De acordo com a lição de Jessé Torres Pereira Júnior em Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, p. 329, a regularidade fiscal igualmente soa como indispensável à garantia do cumprimento das obrigações porque, dependendo do montante do débito fiscal acaso pendente, e sujeito a cobrança forçada, estará o devedor economicamente comprometido para satisfazer aos encargos do contrato que celebrará, se vencedor na licitação. Ademais, a Constituição Federal, em seu art. 195, 3º, proíbe a contratação, pelo Poder Público, de empresas em débito com a seguridade social, o que implica vedação indireta a participar de licitação. Observo, ainda, que, embora se trate de formalidade prévia, a referida exigência deve ser mantida durante toda a execução do contrato, tratando-se de cláusula essencial, consoante o art. 55, XIII, da Lei n /93, in verbis: Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: XIII a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei n /93, a seguir transcrito, é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução: Revista TCEMG out. nov. dez PARECERES E DECISÕES Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; IX a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; XI a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; No entanto, apesar de ser possível a aplicação de sanções ou até mesmo a rescisão contratual se o contratado não mantiver, durante toda a execução do contrato, as obrigações por ele assumidas 179

4 e todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, é preciso considerar que o estatuto das licitações não faz menção à retenção de pagamento após ter sido cumprida a prestação devida pelo particular. Isso porque, de modo geral, a principal obrigação da Administração nos contratos é pagar os preços pactuados pelos serviços prestados ou bens fornecidos, enquanto o particular tem o direito de, uma vez cumprida sua obrigação, receber o valor acordado como remuneração pela execução do contrato. Ademais, não se pode perder de vista que a Administração Pública está submetida ao princípio da legalidade, base do Estado de Direito e garantia do cidadão, que a obriga a agir conforme determinação legal. O Professor José dos Santos Carvalho Filho ensina, em seu Manual de Direito Administrativo, 17. ed., p. 17, que o princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Ressalta-se que a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato não se encontra arrolada entre as condições para o pagamento, previstas pelo art. 40, XIV, da Lei n /93, que tem o seguinte teor: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: XIV condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; (grifo nosso) Dessa forma, na medida em que a Lei de Licitações não contempla a possibilidade de retenção ou bloqueio de pagamento por parte da Administração Pública depois da execução satisfatória da prestação de serviços pelo fornecedor ou prestador, não há como se admitir a conduta a que se refere a consulente, mesmo que o particular se encontre em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições, por se tratar de inquestionável desvio dos objetivos buscados pela lei. Sobre a matéria em apreciação, considero oportuno destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça nas seguintes decisões: 180

5 1 STJ. RMS /CE, em 04/03/2008. Rel. Min. Castro Meira. DJ 17/3/2008: Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia, a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei n /93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 2 STJ. REsp /MG. Rel. Min. Luiz Fux, 22/02/2005: Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços. (grifo nosso) Verifica-se, portanto, que a interpretação do STJ decorre do entendimento de que a retenção de pagamento em caso de não apresentação da certidão equivale a uma penalidade não insculpida no art. 87 e, como tal, submete-se ao princípio da especificidade, sendo vedada a retenção do pagamento devido, abrindo-se, entretanto, a possibilidade de eventual rescisão do contrato. Conclusão: diante do exposto, respondo à consulente que é necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei n /93, exigência que encontra respaldo no art. 195, 3º, da CF, devendo a comprovação permanecer durante toda a execução do contrato, nos termos do art. 55, XIII, da Lei n /93, que dispõe ser obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. No entanto, a Administração Pública não pode negar a devida contraprestação pecuniária por bens ou serviços contratados que lhe foram efetivamente prestados ou disponibilizados a contento, ainda que o fornecedor dos bens ou o prestador de serviço se encontre em dívida com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, pois além de não encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilícito da Administração Pública. A Administração poderá, em razão de descumprimento de cláusula contratual, imputar as sanções previstas no art. 87 da Lei n /93 ou, até mesmo, rescindir o contrato. Todavia, a retenção de pagamento em razão de o contratado não manter a regularidade fiscal perante a Fazenda Pública ofende o princípio da legalidade insculpido na Carta Federal, por não constar do rol das condições para o pagamento de acordo com o que dispõe o art. 87 da Lei n /93. É o parecer que submeto à apreciação do Colegiado. Revista TCEMG out. nov. dez PARECERES E DECISÕES A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na Sessão do dia 29/08/2012, presidida pelo Conselheiro Wanderley Ávila; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheira Adriene Andrade, Conselheiro substituto Hamilton Coelho, Conselheiro Cláudio Terrão, Conselheiro Mauri Torres e Conselheiro José Alves Viana. Foi aprovado, por unanimidade, o parecer exarado pela relatora, Conselheira Adriene Andrade. 181

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