Conceito e epécies. Relaxamento

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1 Conceito e epécies. Relaxamento O OBJETIVO DESSE AMBIENTE VIRTUAL DE APRENDIZAGEM SERÁ A APRESENTAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO PRISÃO EM FLAGRANTE

2 CONCEITO DE PRISÃO EM FLAGRANTE O vocábulo flagrante tem origem latina e provém etimologicamente da palavra "flagrare", significando o que está queimando, ardendo, em chamas, abrasador. No vernáculo pátrio brasileiro é utilizado para representar o que é manifesto, claro, patente ou evidente. Na hipótese do FLAGRANTE DELITO, a palavra é utilizada para ilustrar que alguém foi surpreendido no exato momento em que, supostamente, está praticando uma infração penal (MOSSIN, 2010, p. 395). A prisão em flagrante é uma medida de caráter pré-cautelar que se inicia com natureza administrativa, sendo, depois jurisdicionalizada, tendo por objetivo evitar a prática delitica ou deter o seu suposto autor, bem como tutelar a prova da ocorrência do delito e sua respectiva autoria (BADARÓ, 2014, p. 724/725). A prisão em flagrante delito está prevista no Art. 5º, inciso LXI da Constituição Federal e regulamentada nos Arts. 301 a 309 do Código de Processo Penal. Destarte, realizaremos a abordagem das questões referentes à prisão em flagrante. QUEM PODE PRENDER EM FLAGRANTE DELITO? O Art. 301 do Código de Processo Penal prevê expressamente quem pode prender em flagrante delito e a resposta à isso é simples: QUALQUER PESSOA PODERÁ! As autoridades policiais e seus agentes tem o DEVER DE PRENDER quem quer que seja encontrado em flagrante de crime, esta hipótese é denominada de FLAGRANTE COMPULSÓRIO. Ademais, é importante salientar que essas autoridades (vide Art. 144 da Constituição da República) além de possuir o dever de prender em flagrante, sobretudo, responderão pela omissão administrativa e criminalmente e, eventualmente até mesmo pelo resultado ocorrido se podiam evitar a consumação do delito, nesse sentido é o disposto no Art. 13 2º alínea "a" do Código Penal brasileiro, que trata da relevância penal da omissão (MIRABETE, 2008, p. 381). Além das autoridades policiais, que possuem o dever de prender em flagrante delito, qualquer pessoa do povo poderá efetuar a captura de alguém que seja encontrado em flagrante, está hipótese é denominada pela doutrina de FLAGRANTE FACULTATIVO, pois o Estado confere, apenas, uma faculdade, trata-se do exercício regular de um direito expressamente reconhecido pelo legislador. ESPÉCIES DE FLAGRANTE DELITO Existem várias modalidades de prisão em flagrante, algumas previstas na lei, enquanto outras

3 decorrem de construções doutrinárias e/ou jurisprudenciais. Assim, vejamos as espécies de prisões em flagrante: I - FLAGRANTE PRÓPRIO OU PROPRIAMENTE DITO O Art. 302, inciso I e II define as hipóteses de flagrante propriamente dito, isto, pois, estas modalidades muito se aproximam do significado originário da expressão "flagrante". O Art. 302, inciso I dispõe que: "considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal". Nesta situação o agente é encontrado durante a realização de atos executórios de determinado crime. Ademais, o Art. 302, inciso II dispõe que: "considera-se em flagrante delito quem acaba de cometer a infração penal". Nesta situação legal o agente é encontrado ainda no local dos fatos, em tese, delituosos, imediatamente em seguida a terminar de realizar todos os atos executórios. II - FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE FLAGRANTE O Art. 302, inciso III do Código de Processo Penal determina que: "considera-se em flagrante delito quem é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração". Nesta situação o agente deixou o local da infração penal, no entanto, é perseguido, logo após. É importante esclarecer que não há PRAZO para a realização da prisão, ela poderá ocorrer enquanto perdurar a perseguição, de maneira ininterrupta. Ademais, o conceito de perseguição deve ser interpretado com base no que dispõe o Art º do Código de Processo Penal, que determina: "Art. 290 (...) 1º Entender-se-á que o executor vai em perseguição do réu, quando: a) tendo-o avistado, for perseguindo-o sem interrupção, embora depois o tenha perdido de vista; b) sabendo, por indícios ou informações fidedignas, que o réu tenha passado, há pouco tempo, em tal ou qual direção, pelo lugar em que o procure, for no seu encalço". Para a realização da prisão em flagrante, é dispensável que tenha ocorrido a consumação do delito, basta a tentativa. III - FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO O Art. 302, inciso IV do Código de Processo Penal determina que: "considera-se em flagrante delito quem é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele o autor da infração". Nessa situação o agente é localizado, ainda que casualmente, na posse dos objetos mencionados na lei.

4 Ademais, o alcance da expressão "logo depois" deve ser interpretado conforme o caso concreto sem viabilizar um espaço de tempo muito largo, haja vista o afastamento total da situação de flagrância. Assim, essa modalidade não admite prisão em flagrante quando o agente é encontrado muitos dias após o fato. A denominação "flagrante presumido ou ficto" é correta, pois, no caso, há mera presunção de flagrância. IV - FLAGRANTE PREPARADO OU PROVOCADO O denominado flagrante preparado não tem expressa previsão legal. No entanto, é fruto de construções doutrinárias e jurisprudenciais referentes ao tema. Nessa situação o agente é induzido ou instigado a cometer o crime, e, neste exato momento é preso em flagrante. É uma armadilha, engrendrada com o escopo de prender em flagrante aquele que cede à tentação e acaba cometendo uma infração penal. É uma ferramente eficaz para prender individuos que pretendam praticar delitos. Todavia, não é razoável que os agentes do Estado possam estimular ou fomentar a prática do delito com o simples objetivo de realizar prisão em flagrante. Portanto, o Estado não pode conceber situações como esta, viabilizando, a qualquer custo, o controle da criminalidade, ou seja, os fins justificam os meios (ALENCAR; TÁVORA, 2013, p. 564). Assim, para impedir a possibilidade de preparação do flagrante por agentes do Estado e, por particulares, o STF editou a Súmula 145 que determina: "Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". Sendo assim, o STF concluíu que as hipóteses de flagrante preparado consubstanciam-se em autentica caracterização de CRIME IMPOSSÍVEL, conforme previsto no Art. 17 do Código Penal brasileiro, isto, pois, o agente jamais conseguiria lograr êxito na empreitada criminosa, ou seja, jamais consumaria o delito. O professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS entende que nesta hipótese há crime putativo por obra do agente provocador (JESUS, 2014, p. 240). Questão tormentosa é a existência de FLAGRANTE PROVOCADO na hipótese de crime permanente (vide Art. 303 do CPP). O flagrante de crime permamente pode ocorrer enquanto a consumação se prolonga no tempo. Na situação em análise ocorre que o crime já vinha se consumação quando ocorreu a provocação que não será decisiva para descaracterizar o delito nem mesmo para tornar a prisão em flagrante inválida. Trata-se do recorrente exemplo do traficante de drogas (vide Art. 33 da Lei /2006), que abordado por policiais, disfarçados de consumidores de drogas, já possui a droga consigo ou em estoque. Neste caso o tráfico ilícito de drogas já está consumado, nada impedindo que a prisão em flagrante seja realizada. Entretanto, se o agente for induzido para a prática do delito e tiver que empregar esforços para obter, por exemplo, a droga, haverá hipótese de flagrante provocado que é inadmissível (ALENCAR; TÁVORA, 2014, p. 566). V - FLAGRANTE ESPERADO

5 Nessa situação, denominada de flagrante esperado, os policiais em razão de eventual "notitia criminis" tomam ciência de que um delito será praticado em determinado local e horário certo, sem que haja qualquer induzimento ou mesmo preparação, os agentes dirigem-se ao local aguardando a prática dos primeiros atos executórios e, então realizam a prisão do agente. No geral, a doutrina reconhece, nessa hipótese, uma situação válida e regular de prisão em flagrante. Todavia, é importante salientar que caso a polícia espere a prática dos atos executórios com absoltua certeza e segurança de que o crime será interromptido de todo modo, haverá situação de flagrante preparado. VI - FLAGRANTE FORJADO O flagrante forjado não é hipótese valida de prisão em flagrante, haja vista que, neste caso, o agente forja uma situação de flagrância. Assim, de forma ilegal são criadas provas para incriminar uma pessoa. Portanto, não é admitido, e pode dar ensejo à prática de crimes pelo agente que forjou a situação falsa de flagrante. O agente que forjou o flagrante poderá responder por abuso de autoridade (vide Arts. 3º e 4º da Lei 4.898/65), bem como pelo crime de denunciação caluniosa (vide Art. 339 do Código Penal. No clássico exemplo de plantar drogas no veículo da vítima, haverá, além disso, crime de tráfico ilícito de drogas. VII - FLAGRANTE RETARDADO, DIFERIDO OU AÇÃO CONTROLADA Esta hipótese de flagrante foi trazida pela antiga Lei das Organizações Criminosas (vide Art. 2º, inciso II da Lei 9.034/95). No entanto, atualmente está expressamente previsto na atual Lei de Organizações Criminosas, no Art. 8º, da Lei /2013. Ademais, o Art. 53, inciso II, da Lei /2006, também trata desse tema. Nessa situação os agentes do estado retardam o momento da prisão em flagrante, acompanhando a empreitada delituosa, mediante autorização judicial, para que consigam melhores e mais abrangentes provas sobre a organização criminosa que está sendo objeto de investigação. Trata-se de flagrante válido e reconhecido legalmente, desde que observadas as recomendações legais.

6 CRIMES QUE ADMITEM PRISÃO EM FLAGRANTE E EXCEÇÕES Em regra, todas as infrações penais comportam prisão em flagrante. No entanto, existem, na legislação penal e processual penal especial, algumas exceções, que devem ser abordadas adequadamente. Todos os crimes de ação penal de iniciativa privada, bem como de ação penal pública condicionada à representação da vítima dependeram de requerimento da vítima, ou seja, o ofendido deve autorizar a lavratura do auto de prisão em flagrante (nesse sentido vide Art. 5º 4º e 5º do CPP). As infrações de menor potencial ofensivo apresentam certas restrições. Assim, conforme previsto no Art. 69 da Lei 9.099/95, sendo o suposto autor da infração penal conduzido até a presença da autoridade policial, esta não poderá lavrar o auto de prisão em flagrante, mas apenas um termo circunstanciado, quando o autor for encaminhado de imediato ao Juizado Especial Criminal ou assumir o compromisso de fazê-lo espontaneamente. Todavia, para o atual crime de porte de drogas para consumo pessoal (vide Art. 28 da Lei /06) a regra é diferente, haja vista a expressa vedação de prisão em flagrante, conforme o disposto no Art. 48 2º da Lei /2006. Referente aos crimes de homicídio culposo na direção de veículo automotor, bem como de lesão corporal culposa (vide Art. 302 e 303, ambos da Lei 9.503/97) não se imporá prisão em flagrante se o condutor do veículo prestar pronto e integral socorro, conforme determinação do Art. 303 do Código de Trânsito brasileiro. Os crimes permanentes são perfeitamente compatíveis com o instituto da prisão em flagrante (vide Art. 303 do CPP). No entanto, os crimes habituais, conforme orientação majoritária não admitem prisão em flagrante (GRECO, 2015, p. 619). FORMALIDADES DA PRISÃO EM FLAGRANTE Caso alguém seja surpreendido em flagrante delito, conforme as hipóteses legais e admitidas doutrinariamente, a autoridade policial deverá lavrar um AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. O auto de prisão em flagrante deve observar algumas formalidades previstas expressamente na lei, nesse sentido é o disposto nos Arts 304 a 309 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei /2005. Assim, a lavratura do auto de prisão em flagrante deverá observar o seguinte: Ocorrendo a captura do preso, este será conduzido, sem demora, à presença da autoridade competente, em seguida o delegado de polícia que estiver presidindo o auto de prisão em flagrante deverá tomar a oitiva dos condutores (geralmente milicianos, nada impede que sejam particulares), depois disso, tomar-se-ia as

7 declarações das testemunhas (vide Art. 304, 2º do CPP). O CPP exige duas testemunhas que tenham presenciado a prisão em flagrante, podendo o condutor ser computado para isto ou, na falta de testemunhas ditas numerárias, duas testemunhas que tenham presenciado a apresentação do preso à autoridade, estas denominadas testemunhas instrumentárias. Após as oitivas de todas as testemunhas a autoridade deverá colher o interrogatório do preso, lavrando, ao final, o auto de prisão em flagrante. Ademais,é importante salientar que a autoridade policial deverá respeitar os direitos fundamentais do preso. Assim, há uma série de garantias conferidas ao preso. Senão vejamos: a) O preso deverá ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (vide Art. 5º, inciso LXIII da CF c/c Art 8º, item 2, alínea "g" do Decreto 678/92); b) Direito de assistência da família e de advogado (Art. 5º, inciso LXIII c/c Art 306 do CPP); c) O preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;( Art. 5º, inciso LXIV, c/c Art º do CPP); d) Direito à que seja respeitada sua integridade física e moral e de não ser submetido à tortura (Art. 5º, incisos III e LXIX da CF); e) Direito de informar o o nome de seu advogado, ou na falta remessa de cópia integral do auto à defensoria pública (Art º do CPP); etc. Muitos outros direitos são assegurados aos presos, pelo ordenamento jurídico brasileiro, nesse sentido veja o disposto no Art 7º do Pacto de San José da Costa Rica, promulgado no Brasil por meio do Decreto 678 de 6 de novembro de Ademais, é direito do preso receber a NOTA DE CULPA, conforme previsão expressa do Art º do Código de Processo Penal. A nota de culpa é documento que possibilita assegurar o direito do preso de saber quem são os responsáveis por sua prisão, bem como o nome do condutor e os das testemunhas. Por conseguinte, lavrado o auto de prisão em flagrante a autoridade policial deverá remeter o auto de prisão em flagrante para o juízo competente, para que este faça o controle jurisdicional da prisão realizada (vide Art. 5º, inciso LXII da CF). A remessa do auto de prisão em flagrante deverá ser efetivada até no máximo 24 (vinte quatro) horas contadas do momento da captura do preso conforme o disposto no Art º do CPP. Atualmente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, regulamentou o Art. 7º, item 5 do Pacto de San José da Costa Rica, e criou por meio do Provimento Conjunto nº 3/2015, ( a famigerada AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. Sendo assim, o preso deverá ser remetido, também à presença da autoridade judiciária, para que esta decida sobre sua prisão nos termos do Art. 310 do Código de Processo Penal.

8 RELAXAMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE A prisão em flagrante será relaxada, ou seja, suavizada, afastada quando eivada de ilegalidade. Esse relaxamento, em regra, é realizado pela AUTORIDADE JUDICIÁRIA que fará o controle jurisdicional da prisão flagrante (pré-cautelar de natureza administrativa). Nada impede que autoridade policial possa realizar o relaxamento da prisão em flagrante em hipóteses de manifesta atipicidade do fato (NUCCI, 2013, p. 613). Assim, conforme previsto no Art. 310, inciso I do Código de Processo Penal, o magistrado poderá relaxar a prisão em flagrante, expedindo o competente alvará de soltura, nas seguintes hipóteses: a) ATIPICIDADE DO FATO; b) PROVA CABAL DE QUE O PRESO NÃO PRATICOU O FATO TÍPICO; c) INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DE LAVRATURA DO AUTO DE PRISÃO; d) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE; e) EXCESSO DE PRAZO NA REMESSA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. No entanto, se o juiz entender que estão ausentes as hipóteses supracitadas poderá, conforme Art 310, inciso II e III, do CPP: aplicar medidas cautelares pessoais diversas da prisão; converter, em último caso, a prisão em flagrante em prisão preventiva (vide Art º e 6º do CPP) ou; conceder liberdade provisória com ou sem fiança, cumulada ou não com medidas cautelares (Art. 321 do CPP). PESSOAS QUE NÃO PODEM SER PRESAS EM FLAGRANTE Existem certas pessoas que não podem ser presas em flagrante. Assim, nestes casos, a prisão será ilegal e deverá ser imediatamente relaxada. Senão vejamos: CF); a) Presidente da República não poderá ser preso nas infrações penais comuns (vide Art. 86 3º da b) Os agentes das missões diplomáticas: Embaixadores, Chefes de Estado estrangeiro etc (Art. 29 da

9 Convenção de Viena de Relações Diplomáticas, Decreto Nº /1965); c) Autor de crimes culposos de Trânsito em caso de imediato socorro (Art. 301 da Lei 9.503/97); d) Usuários de drogas (Art. 48 2º da Lei /2006); e) Quem se apresenta espontaneamente para a autoridade policial, tendo em vista que não está em situação de flagrante delito. PESSOAS QUE SOFREM RESTRIÇÕES PARA A PRISÃO EM FLAGRANTE Algumas pessoas, eventualmente, podem ser presas em flagrante, no entanto, sofrem restrições constitucionais e legais para a efetivação da prisão em flagrante. Senão vejamos: a) Autores de infrações de menor potencial ofensivo (Art. 98, inciso I da CF c/c Art. 69 da Lei 9.099/95); b) Parlamentares desde a expedição do diploma, só podem ser presos, no caso de crimes inafiançáveis (Art. 53 2º da CF); c) Magistrados só podem ser presos por ordem do Tribunal competente, salvo em flagrante de crime inafiançável (Art. 33, inciso II da Lei Complementar 35/79, LOMAN); d) Membros do Ministério Público só podem ser presos por ordem do Tribunal competente, salvo em flagrante de crime inafiançável (Art. 40, inciso III da Lei 8.625/93); e) Advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inanfiançável e, ter a presença de representante da OAB (Art. 7º, inciso IV c/c 3º da Lei 8.906/94).

10 Quiz 1 A respeito da prisão em flagrante, é correto afirmar não constituir hipótese válida de prisão: O flagrante esperado. O flagrante impróprio ou quase flagrante. O flagrante retardado. O flagrante preparado. 2 Referente às formalidades do auto de prisão em flagrante temos o seguinte: Dentro de 24 (vinte e quatro) horas depois da prisão em flagrante, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome deseu advogado, cópia integral ser remetida para: O Ministério Público. A Procuradoria-Geral do Estado.

11 A Ordem dos Advogados do Brasil. A Defensoria Pública. 3 É CORRETO afirmar que a prisão em flagrante delito prevista no Código de Processo Penal, para crimes de menor potencial ofensivo: É possível, desde que presentes alguma das seguintes hipóteses: está comentendo a infração penal; acaba de cometê-la; é perseguido. logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. É inviável diante da possibilidade posterior de composição de danos civis e transação penal. Só é admissível no caso de crime com pena de reclusão prevista e com inafiançabilidade obritagatória. nenhuma das alternativas anteriores. Referências ALENCAR, Rosmar Rodrigues; TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 8.ed. Salvador, BA: JusPODIVM, ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 6.ed. São Paulo: Saraiva, BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 7.ed. São Paulo: Saraiva, COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

12 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume III. 12.ed. NIterói, RJ: Impetus, JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal, volume 1: parte geral. 35.ed. São Paulo: Saraiva, LIMA, Renato Brasileiro, Legislação criminal especial comentada. 2.ed. Salvador, BA, Editora JusPODIVM, LOPES, Aury. Direito Processual Penal. 9.ed. São Paulo: Saraiva, MELLO, Celso de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 15.ed. RJ: Renovar, MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18.ed. São Paulo: Atlas, MOSSIN, Heráclito Antônio. Compêndio de processo penal: curso completo. Barueri, SP: Manole, NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 5d. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 22.ed. São Paulo: Atlas, REIS, Alexandre Cebrian Araújo. Direito Processual Penal esquematizado. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2014.