Impossibilidade de pagamento de 13º salário a contratados pela Administração Pública
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- Rodrigo Marques Amaral
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1 Impossibilidade de pagamento de 13º salário a contratados pela Administração Pública CONSULTA N EMENTA: CONSULTA MUNICÍPIO PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO A CONTADORES E ASSESSORES JURÍDICOS CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ANTECEDIDO POR PROCESSO LICITATÓRIO AJUSTE BILATERAL PRAZO DETERMINADO EVENTUALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO CONTRATO ADMINISTRATIVO ILEGALIDADE DO PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO Eventualidade na prestação do serviço e ausência de vínculo empregatício com a Administração Pública descaracterizam a obrigatoriedade do pagamento de 13º salário a contadores e assessores jurídicos contratados por meio de certame licitatório, pois não se equiparam a servidores públicos. RELATOR: CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA RELATÓRIO Tratam os autos da consulta subscrita pelo Sr. José Niraldo de Carvalho, Presidente da Câmara Municipal de Piedade do Rio Grande, por meio da qual visa dirimir dúvidas pertinentes ao pagamento do décimo terceiro salário para contadores e assessores jurídicos contratados por meio de processo licitatório. Com efeito indaga, in verbis: Venho por meio deste, solicitar de V. Exa. informação sobre a legalidade do pagamento de 13º salário para contadores e assessores jurídicos que venceram processo licitatório. Se está dentro da legalidade prever pagamento de 13º salário para contadores e assessores jurídicos no contrato de prestação de serviços assinado após a homologação do processo licitatório. Em 16 de março do corrente, recebi a referida consulta e encaminhei os autos à Comissão de Jurisprudência e Súmula, para os fins do disposto no art. 213, inciso I, do Regimento Interno (Resolução TC n. 12/2008), com a nova redação dada pela Resolução TC n. 1/2011, em vigor desde 01/04/2011. É o relatório, no essencial. 124
2 PRELIMINAR Do exame dos pressupostos para conhecimento da presente consulta, ressai que a autoridade consulente é legítima, consoante as disposições do inciso I do art. 210 do Regimento Interno deste Tribunal, aprovado por meio da Resolução TC n. 12/2008. Cumpre observar que a matéria consubstanciada na questão suscitada pelo consulente guarda adequação com o disposto no art. 76, inciso IX, da Constituição do Estado de Minas Gerais, segundo o qual compete à Corte de Contas emitir parecer em consulta sobre matéria que tenha repercussão financeira, contábil, orçamentária, operacional e patrimonial. Demais disso, entendo que, em tese, é de todo pertinente que esta Egrégia Corte esclareça as dúvidas suscitadas pelos jurisdicionados e estabeleça as diretrizes que poderão auxiliá-los na condução das medidas e ações oriundas da gestão administrativa, viabilizando o cumprimento da missão pedagógica afeta aos Tribunais de Contas. Pareceres e decisões Desse modo, presentes os requisitos de admissibilidade estatuídos nas disposições regimentais em vigor, ratifico o despacho a fls. 2 e o faço estribado na dicção do art. 211 do Regimento Interno. MÉRITO Respondo, em tese, ao questionamento suscitado pelo consulente, qual seja: legalidade do pagamento de décimo terceiro salário para contadores e assessores jurídicos, contratados por meio de contrato de prestação de serviços, precedido de licitação. A Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula, instada a se manifestar, informou que a matéria, objeto da consulta, já foi enfrentada pelo Tribunal, tendo sido abordados dois aspectos, quais sejam: 1. a jurisprudência do Tribunal é pacífica no sentido da impossibilidade de contratação de advogado para prestação de serviços rotineiros, permanentes e não excepcionais do órgão ou entidade, com a observação de que, via de regra, a prestação de serviço jurídico advocatício e contábil é atividade profissional que deve ser realizada pelo corpo do próprio ente. Foram citadas inúmeras consultas respondidas pela Casa, neste sentido; 2. foram localizados precedentes decisórios, consubstanciados em inúmeras consultas (fls. 8) respondidas pelo Tribunal, apenas quanto à licitude do pagamento do décimo terceiro a servidores e trabalhadores públicos. Todavia, não foram identificadas deliberações abordando, especificamente, a previsão de pagamento de décimo terceiro salário a prestadores de serviços contratados por meio de licitação, nos termos da Lei Federal n /
3 Adentrando o mérito da questão, inicialmente, cabe esclarecer que o décimo terceiro salário é direito social (incluído no rol dos chamados direitos de terceira geração), conferido aos trabalhadores urbanos e rurais, por força do disposto no art. 7º, inciso VIII, da Constituição da República de 1988 e estendido aos servidores ocupantes de cargo público, conforme disposto no 3º do art. 39 da referida Carta. Em resumo, de acordo com a melhor doutrina, servidores públicos são pessoas físicas que mantêm uma relação de trabalho, de natureza profissional, de caráter não eventual, sob um vínculo de dependência com a Administração Pública. Nesse sentido, o mestre José dos Santos Carvalho Filho define servidores públicos como [...] todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas de natureza autárquica (Manual de Direito Administrativo. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 461). Importante observar que os servidores públicos se submetem a regime jurídico próprio denominado Estatuto, isto é, um conjunto de princípios e regras previsto em lei a que eles aderem, independentemente de ato de vontade. A vontade é manifestada apenas na formação do vínculo, isto é, da sujeição ao Estatuto. Não há discussão sobre cláusulas, nem sobre a forma de prestação dos serviços e muito menos quanto a horário, vencimentos etc. As regras estão consubstanciadas em lei, sendo necessária a vontade do servidor apenas quando da realização do concurso e quando toma posse e entra em exercício. Entre as características que delineiam o perfil da categoria dos servidores públicos, extraídas da obra do professor José dos Santos Carvalho Filho supracitada, destacamos as seguintes: 1. a profissionalidade, significando o efetivo exercício de profissão pelos servidores no desempenho de suas funções públicas. O servidor público atua como um profissional na prestação de serviços à Administração Pública. Daí surge a dependência do relacionamento dos servidores públicos à entidade a que se vinculam, pois estas prescrevem seus comportamentos, não lhes permitindo qualquer autonomia funcional; 2. a definitividade, ou seja, não eventualidade da relação de trabalho. Como regra geral, o servidor público exercerá suas funções com cunho de permanência; 3. relação jurídica de trabalho Nela se verifica sempre a presença de dois sujeitos: de um lado, a Administração Pública, que pode ser qualificada como 126
4 sendo o empregador; de outro lado, o servidor público, a quem incumbe o exercício das funções e pelo qual é compensado com uma retribuição pecuniária. Por outro ângulo, totalmente diversa é a situação do prestador de serviço (pessoa física), contratado pela Administração Pública, por meio de contrato de prestação de serviços, precedido de processo licitatório, in casu, para a execução de serviços contábeis e assessoria jurídica. Aqui não se trata de servidor ocupante de cargo público. Nesse caso, o que se tem é um ajuste bilateral entre a Administração Pública e particulares, em que predominam um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, nos termos e condições do contrato celebrado. Nessa hipótese, temos a Lei Federal n /93, a chamada de Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que disciplina e orienta contratos dessa natureza. Pareceres e decisões Portanto, claro está que o contratado não pode ser equiparado a servidor público, porquanto são duas figuras, de natureza jurídica distinta, que não se confundem. Com efeito, os direitos sociais deferidos pela Constituição da República a servidor ocupante de cargo público não podem ser estendidos a pessoas físicas contratadas por meio de contrato administrativo. Mesmo porque, o contrato administrativo não pode sobrepor-se à norma legal, in casu, a Carta Federal. Daí é de se concluir que o contrato vincula as partes, mas apenas dentro dos limites do poder jurídico atribuído pelo direito. Nesse sentido, é oportuna a lição de Marçal Justen Filho: O contrato administrativo é um ato jurídico infralegal não apto a gerar direitos e obrigações cuja criação não esteja previamente autorizada (ainda que de modo implícito) pelo direito. O contrato cria direitos e obrigações, no sentido de que concretiza uma autorização legislativa para tanto. Há um mandamento normativo previsto na norma legal que atribui poder para produzir permissão, vedação ou proibição. A normatividade do contrato é um reflexo da vinculação imposta pela norma legal, que faculta às partes produzir consensualmente normas que as vincularão posteriormente. Por isso, os contratos administrativos não retratam nunca exceção ao princípio da legalidade, que reserva à lei a condição de fonte única da obrigatoriedade para qualquer conduta (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p ). (grifo nosso). Afinal, cabe destacar, conforme já pontuado pela Coordenadoria e Comissão de Jurisprudência e Súmula que, com relação às despesas com profissionais contratados para a execução de serviços contábeis ou de assessoria, é preciso perquirir se está ocorrendo apenas atribuição a terceiros de atividade acessória 127
5 ou real substituição de servidores ligados à atividade-fim do serviço público. A última hipótese é vedada, sendo o ato nulo, não gerando, portanto, nenhum efeito jurídico, uma vez que a atividade-fim só pode ser desempenhada por servidor ou empregado público de carreira. Conclusão: em face do exposto, respondo negativamente ao questionamento do consulente, ou seja, o Poder Legislativo Municipal não pode estabelecer, em contrato de prestação de serviços, cláusula estipulando o pagamento de décimo terceiro salário para advogados e contadores. Neste caso, a prestação de serviço, além de ser por prazo determinado, se caracteriza pela eventualidade e ausência de vínculo empregatício com a Administração, ao contrário do servidor público que executa as funções inerentes ao seu cargo, com cunho de permanência e sob a dependência da entidade/órgão a que se vinculam. A consulta em epígrafe foi respondida pelo Tribunal Pleno na sessão do dia 18/05/11, presidida pelo Conselheiro Antônio Carlos Andrada; presentes o Conselheiro Eduardo Carone Costa, Conselheiro Elmo Braz, Conselheiro Wanderley Ávila, Conselheiro Substituto Licurgo Mourão, Conselheiro Sebastião Helvecio e Conselheiro Cláudio Terrão. Foi aprovado, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator, Conselheiro Eduardo Carone Costa. 128
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