informa tributário ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Abril de 2014 ICMS/SP - AQUISIÇÃO DE ATIVOS POR GERADORAS DE ENERGIA Nesta edição:

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1 Abril de 2014 informa tributário Nesta edição: Alterações da Legislação Tributária e Decisões em Matéria Tributária do mês de março de 2014 ALTERAÇÕES DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA Esta seção divulga as principais alterações na legislação tributária ocorridas no mês O Boletim Informa Tributário é uma publicação mensal das principais alterações da legislação tributária e decisões administrativas e judiciais em matéria tributária. Destina-se aos clientes e integrantes do Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados. Este Boletim não tem por objetivo prover aconselhamento legal sobre as matérias aqui tratadas e não deve ser interpretado como tal. ICMS/SP - AQUISIÇÃO DE ATIVOS POR GERADORAS DE ENERGIA Por meio do Decreto nº , o Regulamento do ICMS de São Paulo aumentou a lista dos contribuintes geradores de energia que poderão se valer da suspensão do ICMS na importação de ativo fixo sem similar nacional ou do crédito integral nas operações de aquisição internas, ao invés da aplicação da regra de 1/48. A partir de agora, poderão se valer dos benefícios acima não só as empresas que gerem energia elétrica ou térmica a partir de gás, mas também as geradoras de energia a partir de (i) biogás ou biometano; (ii) fonte solar fotovoltaica; e (iii) resíduos sólidos urbanos não perigosos. Também poderão usufruir de tal incentivo os estabelecimentos que produzam ou processem biogás e biometano. Vale mencionar que, para fins do aproveitamento do tratamento tributário acima descrito, o contribuinte deverá estar em situação regular perante o fisco bem como não poderá possuir débitos fiscais decorrentes do ICMS não garantidos. Roberto Barrieu Hugo Barreto Sodré Leal Rafael Macedo Malheiro Ramon Castilho

2 CONFAZ AUTORIZA NOVOS PARCELAMENTOS DE ICMS Por meio dos Convênios ICMS nºs 21, 24, 26 e 31, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) autorizou o Distrito Federal e os Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Mato Grosso, Goiás e Tocantins a concederem parcelamentos incentivados do ICMS para contribuintes com dívidas cujos fatos geradores tenham ocorrido até Para os contribuintes que aderirem ao parcelamento do ICMS nos Estados do Tocantins, Goiás e Distrito Federal, os descontos sobre os valores das penalidades e dos juros poderão chegar a 100% caso o pagamento seja feito à vista. Já os Convênios relacionados aos Estados de São Paulo, Mato Grosso e Rio de Janeiro preveem que os descontos máximos aplicáveis às penalidades no pagamento à vista sejam de 75% e de 60% sobre os juros. Vale notar que a implementação dos referidos parcelamentos do ICMS depende da edição, por cada Estado concedente, de regulamentação dos programas. PORTARIA CONJUNTA ESCLARECE CÁLCULO DA PRIMEIRA PARCELA DO REFIS Os contribuintes que optaram por usar créditos decorrentes de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL para extinguir débitos incluídos no REFIS relativos ao IRPJ e à CSLL incidentes sobre lucros de controladas e coligadas no exterior têm até o dia para regularizar sua situação junto ao Fisco. Pelo fato de existirem questionamentos quanto à forma de cálculo da primeira parcela para adesão ao programa, foi publicada, em , a Portaria Conjunta nº 4, esclarecendo a maneira como esta parcela deve ser calculada e abrindo prazo para que os contribuintes que fizeram o pagamento a menor possam recolher a diferença devida e evitar sua exclusão do referido parcelamento. A Portaria prescreve que as parcelas devem ser apuradas da seguinte maneira: (i) determina-se o valor consolidado dos débitos na data do pedido; (ii) sobre os valores apurados no item (i) faz-se a amortização dos créditos decorrentes de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL, sendo que os valores de multa e juros poderão ser totalmente amortizados, enquanto o valor do principal somente será amortizado em 30%; e (iii) sobre o valor resultante da amortização aplica-se o percentual de 20%, que equivalerá à primeira parcela, dividindo-se o saldo restante pelo número de prestações restantes. 2

3 DECISÕES DO PODER JUDICIÁRIO Esta seção contém decisões relevantes do Poder Judiciário em matéria tributária CORTE ESPECIAL DO STJ AFASTA A INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LEI Nº /09 Em julgamento de Arguição de Inconstitucionalidade decorrente da Questão de Ordem suscitada pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Corte Especial analisou a constitucionalidade dos artigos 10 e 11, I, segunda parte, da Lei nº /09, que determinam, respectivamente, a conversão em renda da União dos depósitos judiciais relativos a débitos parcelados ou pagos pela sistemática da referida lei, bem como a obrigatoriedade de manutenção da penhora já constituída em execuções fiscais (AI no REsp nº ). A discussão relaciona-se à suposta ofensa aos princípios da isonomia e da igualdade tributária, pois o contribuinte executado ou o contribuinte que apresentou uma garantia teriam situação menos favorável do que aquele que não sofreu a execução ou não garantiu o débito. Ademais, o imediatismo da conversão em renda da União em caso de existência de depósitos judiciais forçaria o pagamento a vista e impossibilitaria o parcelamento do crédito tributário; a determinação da subsistência da garantia nos casos de execuções fiscais com penhora já realizada impediria seu levantamento durante o decorrer do parcelamento. O STJ, no entanto, entendeu que os comandos contidos na Lei nº /09 não afrontam aos comandos constitucionais, pois a lei em comento estabelece efetiva distinção objetiva entre as espécies existentes de devedores, sendo que o contribuinte que possui, contra si, processo de execução com penhora realizada, se mostrou mais resistente ao adimplemento da obrigação tributária do que aquele que não chegou a ser acionado, o que justifica, portanto, maior cautela no tratamento da garantia já constituída. Ademais, entenderam os Ministros que as situações fáticas e juridicamente díspares, autorizam a instituição de tratamentos diferenciados quanto às suas consequências, sem que tal comportamento importe em ofensa aos princípios da isonomia e da igualdade tributária. Segundo seu entendimento, o contribuinte que já tenha garantido o crédito tributário em processo executivo não possui idêntico direito àquele que ainda não foi citado ou ainda não tenha oferecido a garantia. Dessa forma, rejeitou-se a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada e, consequentemente, foi reconhecida a constitucionalidade dos artigos 10 e 11, I, 2ª parte da Lei nº /2009, determinando-se o retorno do processo à 1ª Turma do STJ para prosseguimento do julgamento do Recurso Especial. STJ AFASTA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO PAGO NAS FÉRIAS A 1ª Seção do STJ manteve decisão tomada em abril do ano passado para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário pago ao trabalhador durante o período de férias. A decisão, unânime, foi proferida no julgamento dos Embargos de Declaração apresentados pela Fazenda Nacional nos autos do REsp nº No julgamento iniciado em 2013, a Corte já havia se manifestado a favor do contribuinte, que pleiteava o afastamento das contribuições previdenciárias sobre os salários pagos durante o período de férias, tendo a Fazenda Nacional apresentado, naquela oportunidade, Embargos de Declaração solicitando a suspensão do julgamento em razão da existência de recurso repetitivo pendente de apreciação versando sobre temas similares ao discutido no REsp nº , como a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias. O recurso em repetitivo apontado nos Embargos (REsp nº ) foi julgado em pela Primeira Seção do STJ, conforme noticiado em nosso Informa Tributário de março de 2014, que decidiu pela não incidência da contribuição previdenciária nos pagamentos a título de aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e valores 3

4 pagos nos quinze dias que antecedem o auxílio doença, mantendo a incidência sobre os valores de salário maternidade e paternidade. Apesar do recurso repetitivo não tratar exatamente da mesma matéria discutida nos autos do REsp , o STJ aplicou os fundamentos adotados em tal precedente para afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre as férias gozadas. STJ - RECEITAS DECORRENTES DA VENDA DE IMÓVEIS COMPÕEM BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS A Segunda Turma do STJ manteve o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região para determinar a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores referentes a receitas, juros e correção monetária advindos dos contratos de alienação de imóveis (REsp nº ). Os contribuintes alegavam que os juros e correção monetária incidentes sobre os contratos de alienação de imóveis não deveriam sujeitar-se à incidência do PIS e da COFINS por tratarem-se de receitas financeiras, as quais não deveriam integrar o conceito de faturamento restrito às receitas derivadas da venda de bens e prestação de serviços. Entretanto, no entendimento da Corte, tais receitas são derivadas do exercício da atividade empresarial principal do contribuinte e, portanto, devem ser adicionadas à base de cálculo das referidas contribuições. De acordo com o voto do Relator, a correção monetária corresponde à mera atualização dos valores dos próprios contratos de alienação de imóveis, enquanto os juros deveriam ser compreendidos como acessórios do contrato de alienação devendo seguir o rumo do principal (i.e., receita da alienação de imóveis). Sendo assim, o desfecho do caso foi desfavorável aos contribuintes, mantendo-se a impossibilidade de exclusão de tais receitas da base de cálculo do PIS e da COFINS. STJ AFASTA NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM RAZÃO DE DECISÃO JUDICIAL A Corte Especial do STJ proferiu acórdão no qual reconheceu pela impossibilidade de exigência de valores recebidos de boa-fé em decorrência de decisão judicial, confirmada pelo Tribunal de Origem, mas reformada por Tribunal Superior em julgamento do Recurso Especial (EREsp nº ). No caso, o autor propôs ação na qual objetivou o restabelecimento de pensão militar por morte e a compensação por danos morais, a qual foi julgada parcialmente procedente, para restabelecer o pagamento da pensão, o que foi confirmado pelo TRF da 4ª Região. Em face desse acórdão, a União interpôs Recurso Especial, que foi provido, julgando improcedente o pedido de restabelecimento da pensão militar, ressalvando todavia que não poderia ser exigida a devolução dos valores recebidos. Tendo essa decisão sido confirmada pela 6ª Turma do STJ, a União opôs Embargos de Divergência apontando a dissonância entre tal decisão e acórdão proferido pela 1ª Turma do STJ, que teria entendido pela possibilidade de devolução dos valores pagos indevidamente por decisão ainda não transitada em julgado. Ao analisar o caso, a Ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, embora reconhecendo que a Primeira Seção tenha alterado seu entendimento para entender ser devida a restituição ao Erário dos valores a título de benefício previdenciário, por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, ponderou que no julgamento daquele caso foi afastada a boa-fé objetiva do beneficiário que não poderia presumir que os valores correspondentes se incorporariam definitivamente ao seu patrimônio, ainda que reconhecida a boa-fé subjetiva decorrente da legitimidade do pagamento por ordem judicial. No caso examinado, ao contrário do que ocorrido no recurso julgado pela Primeira Seção, o autor da ação teve restabelecido o benefício por força de sentença, a qual foi confirmada pelo tribunal, fator esse que gerou a estabilidade da decisão de primeira instância e, consequentemente, a expectativa legítima de titularidade do direito, caracterizando a boa-fé objetiva do autor. 4

5 STJ AFASTA O REDIRECIONAMENTO DE DÉBITOS NÃO TRIBUTÁRIOS A SÓCIOS E ADMINISTRADORES EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR A 3ª Turma do STJ afastou a pretensão de, em razão de dissolução irregular de pessoa jurídica, desconsiderar a personalidade jurídica de empresa de responsabilidade limitada para incluir sócios e administradores no polo passivo de execução em caso de débitos de natureza não tributária (REsp nº ). De acordo com o entendimento erigido, a criação de uma sociedade personificada de quotas limitadas visa limitar os riscos das atividades econômicas. Trata-se de verdadeira garantia aos empresários, incentivando, assim, o empreendedorismo e a geração de recursos. O Tribunal entendeu ainda que o artigo 50 do Código Civil admite a desconsideração da personalidade jurídica apenas quando há desvirtuamento da atividade empresarial, por meio de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, de forma que a dissolução irregular não constitui, por si só, fundamento para a inclusão dos sócios e administradores como codevedores em execuções. Para a desconsideração da personalidade jurídica não basta ocorrer a dissolução irregular, mas deve-se comprovar que o esvaziamento do patrimônio societário foi ardilosamente provocado pelos sócios e administradores. A mera insuficiência de bens para a satisfação das dívidas não consiste em pressuposto para a desconsideração da personalidade jurídica, mas para a decretação da falência. É importante ressaltar que esse entendimento é contrário à jurisprudência da 1ª e da 2ª Turma do STJ a qual inclusive restou sumulada no SJT no Enunciado nº 435. Segundo o referido Enunciado, se presume dissolvida irregularmente a empresa não localizada no endereço constante dos registros oficiais, o que legitimaria o redirecionamento da execução fiscal para os sócios e administradores. Assim, diante da divergência de interpretações entre as Seções, caberá à Corte Especial do STJ unificar a jurisprudência sobre o tema. TRF DA 1ª REGIÃO AFASTA A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O 1/3 DE FÉRIAS PAGO AOS SERVIDORES PÚBLICOS Em decisão recente, a 8ª Turma do TRF da 1ª Região decidiu que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos pelos servidores públicos a título de adicional de um terço de férias, ante o caráter indenizatório deste tipo de remuneração (Apelação/Reexame Necessário nº ). Os desembargadores fundamentaram a decisão no inciso X da Lei nº /2004 (cuja redação foi dada pela Lei nº /12), o qual dispõe expressamente que o adicional de férias não está sujeito à incidência de contribuição previdenciária. Ademais, apontaram que a inclusão do inciso X na referida Lei teve como objetivo dar cabo a qualquer discussão jurisprudencial acerca da matéria, ainda que tal entendimento já estivesse pacificado. Tal entendimento se coaduna ao esposado pelo STJ noticiado em nosso Informa Tributário do mês de março de 2014, julgado sob a sistemática repetitiva, o qual, embora tenha sido julgado em relação aos empregados regidos pela CLT, entendeu, dentre outros aspectos, que o terço constitucional de férias (gozadas e indenizadas) são remunerações com caráter de reparação ou compensação, não se sujeitando, portanto, à incidência de contribuição previdenciária. 5

6 ISS - TJ/SP AFASTA ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS CONTRATADA COM OUTROS SERVIÇOS O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP) afastou a cobrança de ISS sobre a locação de bens móveis contratada junto com a prestação de serviços nos autos do Processo nº No caso em questão, as autoridades fiscais pretendiam cobrar o ISS sobre a totalidade das receitas auferidas por contribuinte que prestava serviços de monitoramento de vias e também realizava a locação de radares. Embora o precedente tenha sido julgado em favor dos contribuintes, a sua fundamentação não está consistente, pois foi reconhecido que as atividades de locação de radares seriam atividades-meio à prestação dos serviços de monitoramento, o que deveria levar à conclusão de que o ISS incidiria sobre a totalidade do valor do contrato e, ao mesmo tempo, foi considerado que a locação de bens móveis não está sujeita ao tributo municipal. Tendo em vista a incoerência presente na fundamentação do acórdão, é possível que o texto seja objeto de reforma. DECISÕES DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS Esta seção contém decisões relevantes dos Tribunais Administrativos em matéria tributária CARF AUTORIZA A APRESENTAÇÃO DE LAUDO DE AVALIAÇÃO CONFIRMATÓRIO DO ÁGIO PAGO A 2ª Turma da 1ª Câmara do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) se posicionou acerca da questão da contemporaneidade do laudo emitido para fins de demonstração do ágio pago na aquisição de investimento (Acórdão nº ). A fiscalização glosou o ágio amortizado sob a alegação de inexistência de laudo contemporâneo à aquisição do investimento. No entendimento do Fisco, o laudo de avaliação apresentado pela contribuinte seria extemporâneo, já que fora elaborado aproximadamente dois anos após a transação, e, desse modo, não teria sido observada a formalidade legal específica. elaborados internamente, contemporâneos ao pagamento do ágio e que o laudo preparado por empresa especializada posteriormente teria caráter meramente confirmatório das informações da época. Dentre o conjunto probatório apresentado, destaca-se o fato relevante divulgado pelo adquirente apenas três dias após a conclusão da transação, que confirmava as premissas do negócio adotadas na elaboração do laudo. Os julgadores entenderam que não há exigência legal de que a comprovação se dê por laudo, mas por qualquer forma de demonstração, contemporânea aos fatos, que indique a razão do pagamento do sobrepreço. O CARF acolheu a argumentação apresentada pelo contribuinte que demonstrou que possuía documentos, 6

7 CARF VALIDA APROVEITAMENTO DE ÁGIO EM CASOS ENVOLVENDO EMPRESA VEÍCULO O CARF proferiu duas recentes decisões favoráveis ao contribuinte em casos envolvendo o aproveitamento de ágio (Acórdãos e ). O primeiro caso envolveu a aquisição de uma participação minoritária remanescente de uma sociedade (Adquirida) com ágio baseado em rentabilidade futura por meio de uma Holding. A aquisição de parte das ações da Adquirida foi financiada por meio de um empréstimo contraído pela Holding junto à própria Adquirida e parte das ações foi financiada por meio de um empréstimo bancário, garantido pela Adquirida. Após a aquisição, a Adquirida incorporou a Holding e passou a amortizar o ágio. A fiscalização glosou o ágio amortizado pelo contribuinte, pois entendeu que a Adquirida teria comprado suas próprias ações, com recursos próprios e com um empréstimo bancário e que a Holding seria uma empresa veículo, com duração efêmera e sem qualquer estrutura, de forma que sua existência não se justificaria. Ao analisar o caso, todavia, o CARF, por maioria, posicionouse de forma favorável ao contribuinte sob o argumento de que a operação não poderia ser qualificada como um resgate de ações tendo em vista que a Adquirida não possuía saldo de reserva de lucros. Esse fato, portanto, justificaria a criação da Holding. Argumentou-se ainda que o ágio teria sigo pago a terceiros, de forma que não haveria qualquer óbice na legislação vedando seu aproveitamento. O segundo caso envolve a constituição de uma Holding por três sócios pessoas físicas (Alienantes) mediante a contribuição da participação societária detida na sociedade objeto do negócio (Adquirida). Após a criação da Holding, duas sociedades (Adquirentes) compraram as quotas da Holding, com ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura. Após a aquisição, a Holding foi cindida e o acervo líquido foi incorporado pelas Adquirentes, que passaram a amortizar o ágio. A fiscalização entendeu que as Adquirentes teriam se valido de uma reorganização societária envolvendo uma terceira empresa, denominada veículo, para se enquadrar na regra do artigo 386 do Regulamento do Imposto que permite a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos. Na análise do caso, o CARF entendeu que a empresa criada não era propriamente uma empresa veículo, pois essa surgiu anteriormente à operação de alienação. O Tribunal considerou que, embora os fatos evidenciassem que a constituição da Holding teria sido previamente acordada entre os Adquirentes e os Alienantes, a existência do ágio e seu efetivo pagamento não seria discutível. A constituição da sociedade veículo não teria afetado a operação, uma vez que os efeitos tributários seriam os mesmos, ainda que a Holding não tivesse sido constituída, de forma que o caso foi julgado de forma favorável aos contribuintes. NOVA DECISÃO DO CARF PELA NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE HIRING BONUS O CARF proferiu mais uma decisão favorável ao contribuinte em um caso que envolve a ausência de recolhimento da contribuição previdenciária sobre os valores pagos pela empresa a potenciais futuros empregados a título de bônus de contratação (hiring bonus) (Acórdão no ). Segundo a fiscalização, os pagamentos efetuados pela empresa a título de gratificação de admissão a determinados empregados não representavam um ganho eventual, desvinculado do salário, de modo que estariam sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. No julgamento da questão, o CARF reconheceu que para integrar o salário de contribuição tributável, a remuneração, independentemente do título, deve ter as seguintes características: (i) não eventualidade; (ii) pagamento pelo trabalho; (iii) integração ao patrimônio do trabalhador; e (iv) pagamento pelos serviços efetivamente prestados ou pelo tempo à disposição do empregador. A verba de hiring bonus, ainda que tenha sido paga de forma não eventual, não possui as demais características, pois não se configura como uma contraprestação pelo trabalho 7

8 ou pelo tempo de serviço do empregado à disposição do empregador, razão pela qual não estaria sujeita à incidência da contribuição previdenciária. O CARF já havia se manifestado favoravelmente acerca do assunto pelo menos duas outras vezes, conforme noticiado em nosso Informa Tributário nos meses de novembro de 2012 e de CARF - CRÉDITOS DE PIS E COFINS SOBRE INSUMOS Reafirmando o posicionamento que tem sido adotado mais recentemente, o CARF continua proferindo decisões favoráveis aos contribuintes, ampliando o alcance do conceito de insumo para fins do aproveitamento de créditos do PIS e da COFINS, afastando-o daquele adotado pela legislação do IPI e aproximando-o do conceito de custo previsto na legislação do imposto de renda. Em acórdãos publicados recentemente (Acórdãos , e ), o CARF considerou que o conceito de insumo a ser adotado com vistas ao desconto de créditos do PIS e da COFINS deveria corresponder ao conceito de custo de produção, assim entendido o valor da despesa com bens e serviços essenciais ao processo produtivo da empresa. Em duas decisões (Acórdãos e ), os contribuintes conseguiram que as despesas incorridas no transporte de matérias-primas entre os seus estabelecimentos industriais fossem consideradas insumos e, portanto, passíveis de gerarem o respectivo aproveitamento de créditos de PIS e COFINS. Em ambos os casos, o CARF considerou o transporte das matériasprimas essencial para a produção das mercadorias a serem comercializadas. No terceiro caso (Acórdão ), o CARF analisou o caso de uma agroindústria que, além de produzir papel para comercialização, também era responsável pela produção de sua principal matéria-prima (celulose) através do cultivo de eucaliptos em estabelecimentos agrícolas próprios. Nesse caso, os conselheiros partiram do conceito de agroindústria, que compreende a atividade de industrialização da matéria-prima de produção própria, para sustentar que não poderia a autoridade fiscal seccionar o processo produtivo para impedir o cálculo do crédito de PIS e COFINS com relação aos custos incorridos na fase agrícola. Dessa forma, foram considerados como custo de produção os valores correspondentes às despesas incorridas no cultivo de eucaliptos para a produção de celulose, por configurarem custo de produção do papel, produto acabado fabricado pelo contribuinte. CARF JULGA NOVAMENTE DEDUTIBILIDADE DE JCP RETROATIVO A 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara do CARF se pronunciou acerca da possibilidade de se deduzir da base de cálculo do Lucro Real valores pagos a título de Juros Sobre o Capital Próprio (JCP) referentes a exercícios passados (Acórdão ) No caso, a empresa recorrente havia deliberado em assembleia pelo pagamento de JCP aos acionistas tanto no exercício corrente, à época, quanto de exercícios passados, nos quais não havia sido deliberado nada nesse sentido. Foi lavrado auto de infração, então, para cobrança de IRPJ e CSLL sobre valores pagos a título de JCP que teriam sido indevidamente deduzidos. Pelo voto de qualidade, foi decidido que, como os valores a título de JCP não haviam sido contabilizados em seus respectivos períodos, as despesas correspondentes não poderiam ser contabilizadas no exercício em que ocorreu o seu pagamento, pois isso feriria o regime de competência. Consignou-se que a remuneração sobre o capital próprio constitui uma faculdade que, à falta de sua opção tempestiva (ou seja, no período corrente), implica em renúncia do direito de deliberar pelo pagamento de JCP. Dessa forma, nos termos do acórdão, não seria possível admitir-se o pagamento de JCP com base no patrimônio líquido de exercícios anteriores, pelo que a autuação foi mantida. 8

9 TIT ANULA AUTO DE INFRAÇÃO QUE OBTEVE DADOS DE OPERADORES DE CARTÃO DE CRÉDITO/DÉBITO DE FORMA ILÍCITA Em recente acórdão publicado, a 16ª Câmara Julgadora do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT) deu provimento ao recurso ordinário de empresa para anular o auto de infração por suposta falta de recolhimento de imposto decorrente de saídas tributadas omitidas ao Fisco (Processo DRTC-I ). O auto de infração foi lavrado com base em informações obtidas pelo Fisco estadual junto a operadoras de cartões de crédito e débito antes de iniciado o procedimento de fiscalização. Pelo voto de qualidade, o Presidente da 16ª Câmara Julgadora reconheceu a nulidade do lançamento fiscal, tendo em vista que, quando da obtenção das provas, não havia processo administrativo instaurado, ou procedimento administrativo em curso, nem tampouco ato administrativo autorizando a execução de procedimento fiscal. De acordo com o voto vencedor, a Portaria CAT nº 87/2006, que teria dado fundamento ao lançamento de ofício, extrapolou os limites do artigo 5º da Lei Complementar nº 105/2001 e do artigo 75, X, da Lei Estadual nº 6.374/89, os quais, respectivamente, não condicionou aos Estados a requisição de informações periódicas das administradoras de cartões de crédito e de débito, mas sim a prestação de informações por estas empresas à prévia notificação escrita do Fisco Estadual, o que não ocorreu no caso. Assim, prevaleceu o entendimento de que o levantamento fiscal foi obtido sem observância do devido processo legal para a quebra do respectivo sigilo de dados e informações do contribuinte, vale dizer, que as provas foram colhidas de forma ilícita, viciando o auto de infração e tornando-o nulo. TIT EXIGE LAUDO ESPECÍFICO SOBRE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PARA FINS DE CREDITAMENTO A 8ª Câmara Ordinária do TIT afastou o creditamento do ICMS por ocasião da entrada de energia elétrica em uma das lojas de uma rede de supermercados pela falta de apresentação de demonstrativo que comprovasse o real consumo da energia elétrica utilizada em cada área ou departamento, nos termos da Decisão CAT nº 1/2001 (Processo DRTC-I-92884/2011). O contribuinte alegou, em sede de Recurso Ordinário, que desempenhava atividades industriais em áreas da sua loja (padaria e açougue), fazendo assim jus ao crédito decorrente da energia elétrica utilizada nesse processo. Em seu voto, o Relator do caso apontou a necessidade de apresentação de laudo técnico que comprovasse o real consumo de energia elétrica utilizado em cada área ou departamento, conforme preconiza a Decisão Normativa CAT nº 01/2001. A empresa apresentou laudo técnico relativo a outro estabelecimento, mas esse documento não foi considerado válido para legitimar o creditamento. Os julgadores entenderam que, embora o estabelecimento autuado tivesse sido construído sob a mesma forma daquele que serviu de base para o laudo, diversos outros fatores influenciariam o consumo, como, por exemplo, a localização diferente e o atendimento de público diverso. Dessa forma, diante da ausência de demonstrativo individualizado do efetivo consumo energético do estabelecimento autuado, foi mantida integralmente a autuação. 9

10 TIT AFASTA JUROS DE MORA DO ESTADO DE SÃO PAULO SUPERIORES À TAXA SELIC Recentemente, a 10ª Câmara Julgadora do TIT reconheceu a inaplicabilidade da taxa de juros de mora prevista na Lei Estadual nº /2009, tendo em vista que a taxa em questão seria superior à taxa SELIC estabelecida em lei federal e, portanto, não poderia ser prevista em lei ordinária (Processo DRTC-III ). A decisão, que se coaduna com a jurisprudência firmada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (Arguição de Inconstitucionalidade n.º ), é isolada no âmbito administrativo e diverge da atual jurisprudência da Câmara Superior do TIT/SP que tem se posicionado desfavoravelmente aos contribuintes. O argumento da Câmara Superior é no sentido de que o afastamento da taxa de juros determinada pela legislação estadual corresponderia a decidir pela inconstitucionalidade da lei, o que é vedado aos órgãos administrativos de julgamento. são Paulo rio de janeiro belo horizonte Brasília salvador 10

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