EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR 3º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL

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1 163 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR 3º VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Recurso Especial nº Banco Itaucard S/A, já qualificado nos Recurso em Epígrafe onde figura como recorrida VERA MARCIA DAMACENO SALLES, tendo em vista ter sido inadmitido o seu Recurso Especial, vem a V. Exa. interpor: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Diante da decisão na qual inadmitira o Recurso do Agravante, em cumprimento ao disposto no artigo 544 do CPC, com imediata, intimação do Agravado para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. DA TEMPESTIVIDADE A decisão que deixou de admitir o Recurso Especial foi publicada no dia 16/02/2016 (terça-feira), iniciando-se, assim o prazo recursal no dia 17/02/2016 (quarta-feira), sendo o prazo de 10 (dez) dias para a interposição do agravo, terá seu termino no dia 26/02/2016 (sexta-feira). Portanto, tempestivo o recurso interposto na presente data. PRELIMINARMENTE Com o advento da Lei , de 09 de setembro de 2010, o Recurso de Agravo de Instrumento deixou de existir para que então nascesse o atual Agravo nos Próprios Autos, onde o artigo 544 do CPC passou a ter a seguinte redação, com vigência a partir de 09/12/2010, in litteris: Art Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Grifamos) TJRJ /02/ :21:00 ACH< - PETIÇÃO ELETRÔNICA Assinada por DANIEL FIGUEIREDO RAMOS Outrossim, modificou-se também o parágrafo 3º do dispositivo legal supramencionado, o qual passou a ter a seguinte redação, litteris:

2 º O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código (...). A Legislação ora em vigor modificou também a redação do parágrafo 1º do supramencionado artigo 544 do CPC, onde a redação antiga era: 1º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo que poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. Contudo com a alteração advinda com a lei de 2010, o parágrafo 1º supramencionado passou a ter a seguinte redação, in litteris: 1º O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. Tratando-se de Agravo nos próprios Autos (art. 544 do CPC), assim como o Agravo Retido (por exemplo) art. 522 do CPC não são necessárias cópias, vez que o recurso será adunado ao processo em sua íntegra. Verifica-se que não existe mais a necessidade de se instruir o recurso com quaisquer cópias vez que o recurso é nos próprios autos, por força do artigo 544 do Código de Processo Civil, ainda mais pelo fato de que a nova redação do parágrafo 1º do artigo supramencionado não mais exige tais cópias como de instrução obrigatória. Diante do exposto, vez que o Recurso de Agravo foi interposto já sob o manto vigente da nova redação do artigo 544 do CPC e de seus parágrafos, a qual foi dada pela Lei /10, espera e REQUER o recebimento do mesmo com consequente prosseguimento ao feito, sem a juntada de cópias, intimando-se o Agravado na forma do parágrafo 3º do artigo 544 do Código de Processo Civil.

3 165 3 DAS RAZÕES PARA O CONHECIMENTO DO RECURSO EXTREMO INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS Nº 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Firmou a decisão agravada que o agravante, pretende o reexame do conjunto fático-probatório (Sum. 7) e que a decisão ora atacada estaria em dissonância com as decisões deste Egrégio Tribunal Superior. Data máxima venia, não pretende a agravante o reexame de fatos e provas dos autos, mas tão somente a correta aplicação dos dispositivos legais à espécie. Nesta linha de pensamento as peculiaridades da demanda, são diminutas se comparadas à repercussão da decisão proferida nos autos, assim a conclusão, necessariamente deverá ser realinhada aos ditames legais aplicáveis ao caso em concreto. Dessa forma, não pretende a agravante reexaminar as provas dos autos, mas sim a correta aplicação das Leis que regem a matéria, e as quais a Agravante, assim como os contratos firmados entre as partes, estão subordinados, o que afasta a incidência da Súmula 07, Súmula 05 e Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, quanto a existência de dissídio jurisprudencial, resta claro, que a questão do adimplemento substancial, está longe de ser pacífica neste E. Tribunal, como se denota dos recentes julgados abaixo colacionados: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S/A AGRAVADO: COARACI ALVES DE BRITO RELATORA: DES. SONIA DE FATIMA DIAS Juízo de Origem: Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Angra dos Reis Juiz Decisor: Dr. Ivan Pereira Mirancos Junior DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DEFERIDA. DECISÃO POSTERIOR QUE DETERMINA A INTIMAÇÃO DO BANCO AUTOR PARA QUE SE ABSTENHA DE ALIENAR O BEM OBJETO E AMPLIA O PRAZO PARA QUITAÇÃO DO DÉBITO AO RÉU. Recurso do banco autor. Alegação do réu/agravado que quitara mais de 90% das prestações pactuadas, pugnando pela aplicação da teoria do adimplemento substancial. Aplicação afastada ante às características do contrato e a regulamentação expressa no Dec. Lei 911/69. Precedentes do STJ e desta Corte. Cassação da decisão agravada, para manter os efeitos da liminar de busca e apreensão deferida, consolidando-se a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do agravante. PROVIMENTO DO RECURSO, NA FORMA DO ARTIGO 557, 1º-A DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO

4 166 4 JDS. DES. LUIZ FERNANDO DE ANDRADE PINTO - Julgamento: 19/08/ VIGESIMA QUINTA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. Inexistência de contraponto objetivo capaz de comprometer as razões acolhidas pelo relator. Recurso que logra tão somente obter o referendo do Colegiado. Agravo conhecido e desprovido, mantendo-se a decisão do relator assim ementada: "AGRAVO DE INSTRUMENTO. Decisão atacada que deferiu liminar de busca e apreensão de veículo alienado fiduciariamente. Teoria do Substancial Adimplemento que não aplica. Entendimento desta Eg. Corte e do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo, por unanimidade, de que apenas a quitação total do débito afasta a mora e impede a perda da posse. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, na forma do art. 557, caput, do Código de Processo Civil.". AGRAVO INTERNO DESPROVIDO AGRAVO DE INSTRUMENTO DES. SERGIO SEABRA VARELLA - Julgamento: 18/08/ VIGESIMA QUARTA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR Agravo de instrumento. Relação de consumo. Ação de busca e apreensão. Financiamento com alienação fiduciária em garantia. Decisão que adiou a apreciação do pedido liminar de busca e apreensão com base na aplicação da Teoria do Substancial Adimplemento do Contrato. Enquanto não quitado o valor integral das obrigações, o veículo continua garantindo o contrato de financiamento, na forma pactuada entre as partes. A própria lei específica prevê o direito do credor fiduciário, diante do inadimplemento do devedor, exercer o direito à busca e apreensão do objeto da garantia. Não há qualquer abusividade por parte do credor fiduciário que age de acordo com o art. 3º do Decreto-lei 911/69. O agravado quitou 39 parcelas de um total de 60 não configurando substancial adimplemento do contrato. Incabível a aplicação da teoria do substancial adimplemento do contrato. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO para afastar a aplicação da teoria do substancial adimplemento do contrato, devendo retornar os autos ao juízo de 1º grau para apreciação da presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da liminar de busca e apreensão pleiteada AGRAVO DE INSTRUMENTO DENISE NICOLL SIMÕES - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO GARANTIDO POR ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Liminar indeferida sob o fundamento de adimplemento substancial do contrato. Quitação de mais de 80% do contrato. Função social dos contratos que deve ser observada na hipótese. Afastamento da pretensão liminar de retirar o bem da posse do demandado. Possibilidade de quitação da dívida após o contraditório. Pedido subsidiário no sentido da abertura de prazo para emenda à inicial. AGRAVO A QUE SE CONHECE E DÁ PROVIMENTO PARCIAL PARA POSSIBILITAR ABERTURA DE PRAZO DA EMENDA À INICIAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 284 DO CPC.(Ocultar ementa) Data de julgamento: 07/12/2015 Assim, haja vista que a aplicação da teoria do adimplemento substancial não é pacífica no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, resta evidente o dissídio

5 167 5 jurisprudencial, atendendo ao disposto no artigo 541, parágrafo único do Código de Processo Civil e no artigo 255, 2º, do Regimento Interno do STJ. Como exaustivamente demonstrado a presente questão é unicamente de direito, não havendo que falar em revolvimento da matéria fática, bastando analisar a legislação que a agravante está subordinada. Como visto, não pretende a agravante o reexame das provas dos autos, pois desnecessário, mas sim a correta aplicação da legislação que rege a matéria. Diante de todo o exposto, não restam dúvidas quanto a inaplicabilidade das Súmulas 7 STJ, motivo pelo qual, data venia, merece ser conhecido e provido o presente agravo de instrumento, a fim de determinar a subida do Recurso Especial para melhor exame da controvérsia. DA CARACTERIZAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL Resta claro, que no recurso Especial oferecido pelo autor, foi devidamente demonstrada a divergência jurisprudencial, entre a decisão proferida e o acórdão paradigma colacionado, haja vista que ambos possuem como base fática a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial nos contratos de alienação fiduciária. Cumpre ressaltar, que para a caracterização do dissídio jurisprudencial as situações fáticas confrontadas devem ser semelhantes, o que resta evidente no caso em tela, posto que, ambas se referem a teoria do adimplemento substancial e sua aplicação nos contratos de alienação fiduciária. Ainda, deve restar demonstrado que foram dadas aos casos soluções jurídicas divergentes, o que também ocorre no presente feito, haja vista que o acórdão ora recorrido, reconhece a aplicação da teoria, e no acórdão paradigma apresentado, cujo Relator foi o Min. Ricardo Villas Boas Cueva, restou estabelecida a não aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial, haja vista que como dispõem os artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 911/1969, é assegurado ao credor fiduciário, uma vez comprovado o inadimplemento da obrigação contratada, requerer a busca e apreensão do veículo, independentemente da quantidade de parcelas pagas, não podendo o devedor ser desonerado de realizar o pagamento das parcelas do contrato. Insta salientar, que foram mencionados no Recurso Especial, os trechos que configuram o dissídio, nos termos da alínea c do artigo 105, inciso III da Constituição Federal, bem como do art. 541, parágrafo único do CPC.

6 168 6 CONCLUSÃO Portanto, há que se dar provimento ao presente recurso para que seja conhecido e julgado o Recurso Especial interposto. Conforme se verifica a Agravante demonstrou exaustivamente que há patente a violação da legislação federal contida na decisão, ora alvejada, por esta via recursal, no tocante ao normativo constante os artigos que fundamentam o presente recurso. Resta demonstrado que a decisão que não admitiu o recurso especial suprimiu um grau de jurisdição, devendo o mesmo ser admitido, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, pois expressamente demonstrada a violação de lei federal. Pelo exposto, requer-se seja conhecido e provido o presente agravo, inclusive para que, na forma do artigo 544, 3º do CPC, estando presentes os elementos necessários, seja dado provimento ao Recurso Especial, ou então seja determinada a remessa do mesmo, ora denegado, a esta Excelsa Corte, a fim de que seja conhecido e provido, para reformar a decisão de fls., pois, os Eminentes Julgadores procedendo, desta forma, estarão fazendo a lídima e salutar Justiça!!!!! N. Termos. P. Deferimento. Rio de Janeiro, 26 de fevereiro de Ana Paula Campello Costa OAB/RJ Daniel Figueiredo Ramos OAB/RJ