PROCESSO CIVIL DRA. JAQUELINE MIELKE SILVA TUTELA CAUTELAR

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1 1 PROC. CIVIL PONTO 1: TUTELA DE CAUTELAR PONTO 2: a) CLASSIFICAÇÕES (NOMINADAS E INOMINADAS) PONTO 3: b) ESPÉCIES E DESDOBRAMENTOS TUTELA CAUTELAR CLASSIFICAÇÕES: _ CAUTELARES NOMINADAS: ART CPC via de regra, não são cobradas em concursos. Há muita divergência no código e a doutrina se divide. Inclusive com a nova reforma poderão ser extintas. **SATISFATIVAS ** FALSAS CAUTELARES/PSEUDOCAUTELARES _ CAUTELARES INOMINADAS: ART. 796 A CPC 1 Art O arresto tem lugar: I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado; II - quando o devedor, que tem domicílio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores; III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas; IV - nos demais casos expressos em lei. 2 Art O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente. Art Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes. Art Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Art No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. Art As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal. Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de )

2 2 _ CAUTELARES PREPARATÓRIAS: são ajuizadas antes da ação principal. _ CAUTELARES INCIDENTES: são ajuizadas no curso da ação principal. _ CAUTELARES SATISFATIVAS _ CAUTELARES NÃO SATISFATIVAS _ CAUTELARES ADMINISTRATIVAS: não há lide, tendo simples atividades administrativas. Esta classificação é de Carnelutti. - CAUTELARES JURISDICIONAIS: quando há lide. Esta classificação é de Carnelutti. (Ovídio jamais aceitou a classificação de cautelares administrativas e jurisdicionais, pois as cautelares vão ter sempre a natureza jurisdicional). Segundo Nara Mikaele A jurisdição sempre que houver a presença de um terceiro imparcial, que é o juiz, fará com que as cautelares sejam sempre imparciais. Para ela não há classificação de cautelares administrativas ou jurisdicionais. AÇÕES CAUTELARES X MEDIDAS CAUTELARES: AÇÕES CAUTELARES: dotadas de autonomia e procedimento. Têm princípios e regras próprias. Art O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará: I - a autoridade judiciária, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão; V - as provas que serão produzidas. Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do n o III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório. Art O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citação devidamente cumprido; II - da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.

3 3 MEDIDAS CAUTELARES: art. 797 CPC não tem autonomia de procedimento. Elas são deferidas incidentalmente no curso de outros procedimentos. Seja o procedimento especial ou comum. Elas podem, inclusive, ser deferidas de ofício, assim como podem ser requeridas as medidas. Ex: arresto no art CPC. AUTONOMIA CAUTELAR: vêm mencionadas no art. 796 CPC; nos termos deste artigo é dotado de autonomia e independência de procedimento apenas. Já a dependência que está no art. 796 CPC, significa que o processo cautelar depende do principal, justamente porque o protege. Para Ovídio, autonomia cautelar não significa apenas autonomia de procedimento, significa a possibilidade de existir uma autêntica cautelar que não precisa de uma ação principal e que não é satisfativa. Vislumbra uma cautelar não vinculada à ação principal, pois processo cautelar não protege o principal; para o doutrinador ainda, o processo cautelar apenas preserva o direito da parte e não satisfaz o direito da parte. Ex: vistoria ajuizada pelo locatário de imóvel, o locatário pretende entregar as chaves, mas o locador é chato, e o locatário tem receio de ação de indenização contra o mesmo; ajuizando, com isso, ação de asseguração de provas e nessa ação pretende comprovar que o imóvel foi entregue em condições, isto é, com a finalidade de preservar a prova (pois se algum dia for demandado terá a prova). No caso em tela temos a típica cautelar que preserva a prova, mas não precisa de ação principal. MÉRITO CAUTELAR: três posicionamentos 1ª: Humberto Theodoro Junior: entende que cautelar não tem mérito, porque vincula a ideia de mérito às decisões prolatadas com base em juízo de certeza. Ovídio e Galleno concordam que cautelar tem mérito, mas o problema todo seria o significado de mérito cautelar. 2ª: Galeno: o mérito cautelar corresponde ao fumus boni juris (sendo esta expressão a probabilidade do Direito estar ao lado daquele que pretende uma tutela cautelar); segundo este doutrinador o periculum in mora que corresponde ao risco de dano iminente não integra o mérito cautelar, pois corresponde ao interesse de agir, sendo este interesse uma condição da ação. Na verdade este doutrinador adota Ligman. 3ª: Ovídio entende que o mérito cautelar corresponde ao fumus + periculum, entendendo de forma diversa a Galeno. Para Ovídio as condições da ação se confundem com o mérito. Em matéria de condições da ação o STJ adota a Teoria da Asserção. Logo, se a ausência do periculum for constatada no início do processo estamos diante de extinção sem resolução do mérito, em contrapartida se o magistrado constatar a ausência do periculum ao final do processo a extinção seria com resolução do mérito. COMPETÊNCIA PARA PROCESSAR E JULGAR CAUTELAR: 3 Art O oficial de justiça, não encontrando o devedor, arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a execução. Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o ocorrido.

4 4 Nos termos do caput do art. 800 CPC a competência para processar e julgar ação cautelar preparatória será do juízo competente para processar e julgar uma ação principal, em contrapartida nas cautelares incidentes a competência será a mesma do juízo no processo principal. Quando o caput fala em competência ele vincula cautelar à ação principal. Há cautelar que não tem principal. Para Galeno Lacerda as cautelares satisfatisvas não tem principal. Para Ovídio as autônomas não têm ação principal. Tanto nas autônomas quanto nas satisfativas devem ser seguidas as regras gerais de competências. único do art. 800 CPC CAUTELAR AJUIZADAS quando o processo já estiver no Tribunal, neste caso, a cautelar será ajuizada no respectivo Tribunal. Quanto às cautelares que são ajuizadas para efeito suspensivo o RESP e o REXT não tem efeito suspensivo, mas se a parte precisar deste efeito terá que ajuizar cautelar inominada. Onde ajuizar esta cautelar? S 634 e 635 STF 4. O STJ aplica estas súmulas. Se ainda não tiver havido despacho a respeito da admissibilidade do RESP ou do REXT a cautelar deve ser ajuizada na origem, TJ ou TRF, em contrapartida se já houver despacho a respeito da admissibilidade do REXT ou RESP então a cautelar deverá ser ajuizada em Brasília. De acordo com entendimento dominante das Cortes Superiores para que Brasília agregue efeito suspensivo ao RESP ou REXT através do ajuizamento desta cautelar é necessária à admissibilidade positiva na origem. Não basta a interposição de agravo contra a negativa de seguimento. Preciso do provimento do agravo. PETIÇÃO INICIAL NA AÇÃO CAUTELAR: ART. 801 C/C DO CPC: Requisitos - requerimento de citação e provas. As cautelares preparatórias têm requisito específico, qual seja na petição inicial o autor da ação cautelar deve anunciar qual a lide principal e seu fundamento para que o juiz verifique a competência, o único, do art. 801 CPC dispensa este requisito nas cautelares incidentes. 4 SÚMULA Nº 634 NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONCEDER MEDIDA CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AINDA NÃO FOI OBJETO DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. SÚMULA Nº 635 CABE AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIR O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DO SEU JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. 5 Art A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu.

5 5 VALOR DA CAUSA: nas cautelares que preservam ou asseguram, como o valor segurança não tem como ser valorado, o valor é o valor mínimo para o recolhimento de custas. Via de regra, em ação cautelar tem pedido liminar cautelar. MODALIDADES: são três requisitos. a) Inaudita altera part : sem ouvida da parte contrária. Quando há contraditório postergado. No caso de urgência ou se o réu puder frustrar a execução da medida. b) Mediante a ouvida da parte contrária, que é quando teremos o contraditório prévio. c) Mediante audiência de justificação prévia. Art. 804 CPC. Aplica-se também para a tutela antecipada. Esta audiência será designada sempre que houver necessidade de se ouvir testemunhas para concessão da liminar. Trata-se de uma audiência que é feita para o autor obter a liminar. Será que o réu precisa ser convocado para comparecer a esta audiência? Não. Entretanto, tem réu que espera ser réu. Se o réu descobrir que tem uma audiência? Pode aparecer, o que pode fazer? O réu poderá inquirir as testemunhas do autor e contraditá-las. O réu pode levar testemunha? É controverso. 1ª Ovídio entende que como a audiência é para o autor conseguir a liminar não é possível que o réu traga testemunha. 2ª Egas Dirceu Moniz de Aragão discorda do Ovídio, entende que pode o réu levar testemunha. Será que o réu pode juntar documento nessa audiência? Segundo Ovídio pode, pois a prova documental é literal que não vai implicar na antecipação da instrução probatória. A decisão que deferir ou indeferir uma liminar cautelar é uma decisão interlocutória, portanto atacada através do agravo de instrumento. CAUÇÕES QUE PODEM SER APRESENTADAS NO PROCESSO CAUTELAR: 1ª: CAUÇÃO CONTRA CAUTELA: ART. 804 CPC pode ser real ou fidejussória, podendo ser exigida do autor (é facultativa ao juiz a exigência, mas depois de o juiz exigir o autor se obriga o fornecer). Finalidade? Se a liminar cautelar vier a ser revogada e o réu tiver algum prejuízo com ela, essa caução poderá ressarcir esse prejuízo. O Art. 811 CPC que contempla a responsabilidade civil pela concessão de medidas cautelares. 2ª: CAUÇÃO SUBSTITUTIVA: ART. 805 CPC pode ser prestada pelo réu. Também poderá ser real ou fidejussória. Finalidade de substituir eventual liminar que tenha sido concedida. O réu peticiona pedindo revogação da liminar pedindo substituição da garantia. O deferimento da caução tem por finalidade a substituição da liminar. O simples oferecimento de caução substitutiva não obriga o magistrado por si só revogar a liminar deferida. O magistrado continua vinculado ao preenchimento dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora. Não é comum esta medida, pois, via de regra, os réus não se valem desta cautelar. Na prática o réu agrava e pede efeito suspensivo a liminar deferida. Concedida uma liminar começará a fluir o prazo para ajuizamento da ação principal, nos termos do art. 806 CPC e paralelamente a isso o processo cautelar vai se desenvolver com citação do réu para contestar a ação, etc.

6 6 AÇÃO PRINCIPAL ART. 806 CPC nos termos deste artigo a ação principal deve ser ajuizada no prazo de 30 dias a contar da efetivação da medida. O que seria a efetivação da medida? Ao deferimento da liminar, ou seja, se a liminar for indeferida o prazo da ação principal não irá fluir. A efetivação da medida ocorre a partir do momento em que o réu sofrer restrição aos seus direitos. Qual a natureza deste prazo de 30 dias? Será que o prazo tem natureza de direito material ou processual? Posição minoritária prazo tem natureza decadencial e seria, portanto, de direito material. Qual consequência do prazo decadencial? Esses prazos não se prorrogam, não se suspendem, nem se interrompem. Consequentemente, se o 30º dia cair no domingo teria que ingressar com ação na sexta-feira anterior (esta posição é minoritária). Posição majoritária (para concursos) este prazo decadencial tem a natureza processual, e seria, portanto, peremptório. Consequência prática: os prazos processuais se prorrogam, se suspendem. Consequência para o não ajuizamento da ação principal em 30 dias: duas posições: Posição predominante: o não ajuizamento da ação principal acarreta a extinção da ação cautelar e não apenas a revogação da liminar. É deste modo, que a jurisprudência entende extinguido a cautelar. Posição minoritária (de decisões antigas) se a ação principal não for ajuizada haverá apenas a perda da eficácia da medida liminar e não a extinção do processo cautelar. Há casos em que o não ajuizamento da ação principal não vai acarretar nem perda da eficácia, nem extinção. Ou seja, a liminar continua produzindo efeitos. Galeno as cautelares satisfativas produzem efeito sem principal, do mesmo modo as cautelares administrativas que não precisam de ação principal. Ex: ações de asseguração de prova. Dentro da linha teórica do Ovídio as cautelares autônomas não precisariam de ação principal. Ex: asseguração de provas (pacífico na jurisprudência que a ação cautelar de asseguração de provas não precisa de ação principal). PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO CAUTELAR: se for deferida a petição inicial o magistrado vai determinar a citação do réu para contestar a ação nos termos do art. 802 CPC. Este artigo fala apenas em contestação; será que as outras modalidades de defesa são admitidas no processo cautelar? Será que admite reconvenção, contrapedido, ou ainda, será que admite exceções? No tocante às exceções de incompetência, suspeição e impedimento as mesmas são admitidas. O prazo para apresentação dessas exceções é de 5 dias. Já no tocante à reconvenção e o contrapedido o entendimento uníssono é que não pode, pois vai contra a celeridade do procedimento cautelar e tudo que pode ser arguido em reconvenção e contrapedido pode em ação autônoma. INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: as únicas modalidades de intervenção de terceiros, que, via de regra, possa na cautelar são a ASSISTÊNCIA E A NOMEAÇÃO À AUTORIA, as demais não são admitidas. PRAZO DE DEFESA: fluirá da data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido ou da data da juntada aos autos do AR ou da data da juntada da prova do cumprimento liminar.

7 7 QUAIS AS MATÉRIAS QUE PODEM SER ARGUIDAS EM SEDE DE CONTESTAÇÃO? O réu na contestação poderá se insurgir contra a presença de fumus boni juris e periculum in mora e evidentemente o réu também poderá arguir questões de ordem pública, por serem as mesmas pronunciadas de ofício. (falta de condições da ação e prescrição, por exemplo). Se o réu não apresentar contestação? Será que há revelia? Via de regra, há tais efeitos. Mas nos casos contemplados nos artigos 319 e 320 CPC 6 não há revelia. APRESENTADA CONTESTAÇÃO HÁ RÉPLICA NO PROCESSO CAUTELAR? A maioria entende que sim, em razão do princípio do contraditório. Não é possível que o prazo seja o mesmo que no processo comum de 10 dias em razão da celeridade do processo cautelar, logo o prazo será de 5 dias, aplicando-se o art CPC. APRESENTADO OU NÃO A RÉPLICA SERÁ POSSÍVEL NO PROC. CAUTELAR A DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA PRELIMINAR DO ART CPC? A audiência preliminar tem dois propósitos: viabilizar um acordo entre as partes ou se não houver conciliação o saneamento do feito sendo este compatível com o proc. cautelar, pois o magistrado reduz o espectro probatório, podendo ser designada no proc. cautelar. Se não houver conciliação o magistrado terá três possibilidades de despacho: a) extinção do processo cautelar sem resolução do mérito; b) julgamento antecipado da lide art. 330 CPC; c) o magistrado entender pela necessidade da produção de provas, nesse caso a produção de prova no processo cautelar se dará de acordo com o livro I do CPC, ao final o processo cautelar é julgado por sentença, sendo esta sentença atacada através de apelação que terá efeito devolutivo, nos termos do art CPC; No tocante a esta sentença é discutido se transita em julgado materialmente ou formalmente. Posição majoritária via de regra, a sentença cautelar não transita em julgado materialmente, mas apenas formalmente, pois a decisão judicial é prolatada com base em juízo de verossimilhança e para que tenhamos a produção de coisa julgada material, de acordo com concepção clássica, pois a decisão judicial em sede cautelar é de juízo de verossimilhança, e de acordo com Pontes para CJ material a decisão precisa se dar em juízo de certeza, com a declaração. Excepcionalmente, a sentença cautelar poderá transitar em julgado materialmente art. 810 CPC se o magistrado entender pela prescrição ou decadência. 6 Art Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Art A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato. 7 Art Não havendo preceito legal nem assinação pelo juiz, será de 5 (cinco) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte. 8 Art Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº , de ) 1 o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (Incluído pela Lei nº 8.952, de )

8 8 OUTRAS HIPÓTESES DE PERDA DA EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR: ART. 808 CPC. INC. II DO ART. 808 CPC perde a eficácia a medida cautelar se a mesma não for executada em 30 dias. (o juiz defere a liminar, mas a produção de efeitos dela depende de ação do autor deva pratica e este não pratica, por exemplo, a efetivação da liminar depende da distribuição de precatória pelo autor e este resta silente, logo se conclui que não há urgência, logo será o caso de extinção do processo cautelar por falta de um dos pressupostos, qual seja urgência). INC. III DO ART. 808 CPC nos termos deste inciso, cessa a eficácia da medida cautelar se o processo principal for extinto com ou sem resolução do mérito. Esse inciso demonstra o nítido comprometimento do CPC com a doutrina de Calamandrei. Ovídio critica tal posição, pois o processo cautelar protege Direitos e não processo, sendo possível se conceber que a cautelar produza efeitos independente do processo principal. Ex: autor ingressa com arresto e após ingresso da ação de cobrança, esta é julgada, logo não se aplica este inciso no entendimento de Ovídio, pois no exemplo em questão, não pode cessar a eficácia do arresto com a ação da cobrança julgada procedente, pois é momento em que o autor mais precisa de proteção. RESPONSABILIDADE CIVIL PELA CONCESSÃO DE LIMINARES CAUTELARES: trata-se de responsabilidade civil de natureza objetiva que prescinde, pois da prova de culpa. Se deferido liminar, que posteriormente tenha sido revogada eventuais prejuízos, sofridos pelo réu, o autor terá que ressarcir. Essa responsabilidade civil do autor, prevista no art. 811 CPC só existe no caso de ações cautelares. Não existe no caso de medidas cautelares que podem ser concedidas de ofício. Se o réu pretender buscar a reparação dos prejuízos sofridos não precisa ajuizar ação de indenização contra o autor, ele poderá liquidar os prejuízos sofridos nos próprios autos. Na verdade essa liquidação tem efeito anexo desta decisão que revoga liminar. 2 o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Incluído pela Lei nº 8.952, de ) 3 o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do 2 o. (Incluído pela Lei nº , de ) 9 Art A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º ) I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º ) II - condenar à prestação de alimentos; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º ) IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º ) V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de ) VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem. (Incluído pela Lei nº 9.307, de ) VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela; (Incluído pela Lei nº , de )

9 9 Todos os procedimentos acima se aplicam, subsidiariamente, às cautelares nominadas, com suas peculiaridades especificadas em lei.