Tribunal de Justiça de Minas Gerais

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1 Número do /001 Númeração Relator: Relator do Acordão: Data do Julgamento: Data da Publicação: Des.(a) Caetano Levi Lopes Des.(a) Caetano Levi Lopes 03/12/ /12/2013 EMENTA: REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL VOLUNTÁRIA. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ALUGUEL DE EQUIPAMENTO ELETRÔNICO. PRINCÍPIO TRIBUTÁRIO DA LEGALIDADE ESTRITA. CONVÊNIO ICMS 69, DE EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE IMPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 1996, E NA LEI ESTADUAL Nº 6.763, DE IMINENTE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO CARACTERIZADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA 1. A incidência do ICMS deve respeitar os limites expressamente previstos em lei, sob pena de lesão ao princípio tributário da legalidade estrita. 2. Não incide ICMS sobre o valor de aluguel do equipamento denominado modem, modelo HORUS V3, que é bem móvel, utilizado na prestação de serviço de telecomunicação, por tratar-se de atividade meio, diversa, portanto, da atividade-fim. Esta é o serviço de comunicação propriamente dito e sobre o qual há incidência do tributo questionado. 3. A cobrança do ICMS fora das hipóteses de incidência previstas na Lei Complementar nº 87, de 1996 e na Lei estadual nº 6.763, de 1975, viola o princípio da legalidade e fere o direito líquido e certo da contribuinte tributária. 4. Remessa oficial e apelação voluntária conhecidas. 5. Sentença que concedeu a segurança confirmada em reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária. 1

2 AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO Nº /001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - REMETENTE: JD V FAZ COMARCA JUIZ FORA - APELANTE(S): ESTADO DE MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): LUPA TECNOLOGIA E SISTEMAS LTDA - AUTORID COATORA: SUPERINTENDENTE REGIONAL FAZENDA ESTADUAL JUIZ DE FORA A C Ó R D Ã O Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em confirmar a sentença no reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária. DES. CAETANO LEVI LOPES RELATOR. DES. CAETANO LEVI LOPES (RELATOR) V O T O Conheço da remessa oficial e do recurso voluntário, porque presentes os requisitos de admissibilidade. A apelada aforou esta ação de mandado de segurança preventivo contra ato do Superintendente Regional da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerias em Juiz de Fora. Afirmou ser sociedade empresária do ramo de fabricação de máquinas, equipamentos e acessórios de telecomunicações, bem como de aluguel dos aparelhos e equipamentos de fabricação própria. Asseverou que, em , participou de licitação realizada pela CEMIG Distribuição S.A. e foi vencedora. Asseverou que celebrou contrato com a concessionária de energia elétrica, cujo objeto é a serviços de comunicação e a locação de equipamento de fabricação própria. Acrescentou ter formulado consulta junto à Receita Estadual do Estado de Minas Gerais acerca do cumprimento de suas obrigações 2

3 tributárias e o impetrado respondeu que o ICMS incidirá sobre o valor do aluguel mensal do modem de comunicação HORUS V3, com aplicação da alíquota de 25%, conforme alínea 'a', inciso I, do art. 42 do RICMS, de Entende que, diante do efeito vinculante da resposta, está clara a iminente violação ao seu direito líquido e certo. Pretende seja afastada a incidência do ICMS sobre o aluguel mensal do equipamento HORUS V3 de sua propriedade. O impetrado prestou as informações de ff. 143/154 e defendeu a regularidade do ato combatido. Pela r. sentença de ff. 157/163, a segurança foi concedida. Remessa oficial. Cumpre verificar se há incidência do ICMS sobre a locação do equipamento de comunicação denominado de HORUS V3 de fabricação da própria recorrida. Não há matéria de fato a ser joeirada. Quanto ao direito, é de geral ciência que o mandado de segurança é cabível quando houver efetiva ocorrência de ato ou omissão que venha lesar direito. Neste sentido ensina Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, com a colaboração de Rodrigo Garcia da Fonseca, em Mandado de segurança e ações constitucionais, 35. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p.39: O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante. Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os atos interna corporis de órgãos colegiados. E as razões são óbvias para essas restrições: as leis e os decretos gerais, enquanto normas abstratas, são insuscetíveis de lesar direitos, salvo quando proibitivos; a coisa julgada pode ser invalidada por ação rescisória (CPC, art. 485); e os atos interna corporis. Se realmente o forem, não se sujeitam a 3

4 correção judicial. Por outro norte, sabe-se que o fato gerador do tributo é uma situação abstratamente descrita na lei que, se concretizada, cria obrigação tributária. Neste sentido, ensina Ruy Barbosa Nogueira no Curso de direito tributário, 15. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 142: No sentido integral, fato gerador do tributo é o conjunto dos pressupostos abstratos descritos na norma de direito material, de cuja concreta realização decorrem os efeitos jurídicos previstos Portanto, não basta a só existência abstrata da descrição dos pressupostos feita pela lei ou legislação, para que ocorram os efeitos jurídicos ou a obrigação tributária. A lei cria hipoteticamente a figura ou modelo e a consequência tributária somente surgirá se a situação descrita for praticada por alguém, dentro da jurisdição, num dado momento, submetida a uma base de cálculo e alíquota se se trata de tributo avaliável ou apenas de um quantum se o tributo é fixo O ICMS tem normalmente, como fato gerador, a operação que promova circulação física ou jurídica de mercadorias que importe na transferência da titularidade conforme preleciona Misabel Abreu Machado Derzi em nota de atualização à obra de Aliomar Baleeiro, Direito tributário brasileiro, 11. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 375: A palavra operação, utilizada no Texto Constitucional, garante, assim, que a circulação de mercadoria é adjetivação, consequência. Somente terá relevância jurídica aquela operação mercantil que acarrete a circulação da mercadoria, como meio e forma de transferir-lhe a titularidade. Observo que o objetivo da sociedade empresária recorrida "...é, dentre outras atividades, a fabricação de máquinas, aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle, assim como a fabricação de equipamentos de telecomunicações, bem como suas peças e acessórios, a prestação de serviços de telecomunicação nas mais 4

5 diversas áreas, mas principalmente os estabelecidos por telemetria, e ao aluguel dos aparelhos e equipamentos fabricados pela própria Sociedade...", conforme consta da f. 3. Observo, ainda, que o objeto do contrato firmado com a concessionária, cláusula primeira, f. 36, é: "...a prestação pela CONTRATADA à CONTRATANTE, em regime de preço global, dos serviços de comunicação de dados GPRS, para atendimento à Automação de Rede de Distribuição da Cemig D, incluindo aluguel, substituição dos módulos de comunicação, treinamento técnico e sistema de supervisão da comunicação..." Em sua cláusula quinta, f. 37, o referido contrato assim prevê: Pela execução dos serviços ora contratados, a CONTRATANTE pagará mensal à CONTRATADA, com base nos valores unitários abaixo indicados, no prazo de 30 (trinta) dias, após a medição dos serviços aprovados pela fiscalização, mediante apresentação e aceite da nota fiscal/fatura, através de crédito em conta corrente, valendo como comprovante de quitação o documento de confirmação enviado pelo banco à CONTRATANTE: a) R$17,55 (dezessete reais e cinquenta e cinco centavos), pelo aluguel do terminal de comunicação GPRS (modem), incluindo todos os acessórios necessários, tais com antenas e dispositivos; b) R$0,90 (noventa centavos), pelo Mbyte; c) R$2.327,55 (Dois mil, trezentos e vinte e sete reais e cinquenta e cinco centavos), pelo Link Dedicado 512 Kbytes. Dispõe o art. 155, inciso II, da Constituição da República, que o ICMS incide sobre os serviços de comunicação: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos 5

6 sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; De igual forma, o art. 2º, inciso III, e art. 12, ambos da Lei Complementar nº 87, de 1996, que regulamenta imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, assim estabelecem: Art. 2º. O imposto incide sobre: III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: VII - das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Também o art. 5º da Lei estadual nº 6.763, de 1975, que consolida a legislação tributária do Estado de Minas Gerais, estabelece: Art. 5º. O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação - ICMS - tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e 6

7 de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. 1º. O imposto incide sobre: 8. A prestação onerosa de serviço de comunicação de qualquer natureza, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação; A apelada pretende afastar a possível incidência do ICMS sobre os valores contratados a título de aluguel do terminal de comunicação GPRS (modem) de propriedade dela, ou seja, bem móvel, decorrente dos contratos de prestação de serviços celebrado com a CEMIG Distribuidora S.A O apelante voluntário insiste que a locação deste equipamento representa serviço de comunicação e, por isso, o ICMS incide sobre o aluguel. Ora, é certo que o serviço de comunicação engloba uma série de outros serviços, tidos como secundários, mas fundamentais para a efetivação da comunicação. Mas, não há dúvida de que a mera cessão de direito de uso de equipamento necessário para a prestação do serviço de comunicação, não compreende o serviço de comunicação propriamente dito, porque não há qualquer transmissão de mensagem e, tampouco, está previsto na legislação citada. Trata-se, portanto, de atividade-meio e somente sobre a atividadefim, ou seja, quanto ao serviço de comunicação propriamente dito, nos termos da legislação pertinente e anteriormente transcrita, é que incidirá o ICMS. Ressalto, por oportuno, que o tributo é prestação pecuniária imposta em lei, ou seja, está sujeito ao princípio da legalidade estrita e o elastecimento dado pelo Convênio ICMS nº 69, de 1998, no qual embasa o apelante voluntário para a cobrança do referido imposto, extrapola os limites da legislação pertinente, em flagrante violação ao 7

8 art. 108, 1º do CTN. Justiça: Eis, a propósito, o em entendimento do egrégio Superior Tribunal de QUESTÃO DE ORDEM: O EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX: O presente recurso especial foi julgado por esta Primeira Seção em 25/11/2009, sob a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, tendo recebido a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS SOBRE HABILITAÇÃO, LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES E ASSINATURA (ENQUANTO CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO). SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. "FACILIDADES ADICIONAIS" DE TELEFONIA MÓVEL CELULAR. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. Os serviços de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, não sofrem a incidência do ICMS. (Precedentes: REsp /AM, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 03/08/2009; REsp /MT, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 17/12/2008; REsp /RJ, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 25/11/2008; REsp /RS, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 17/03/2008) REsp / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 20/09/2005; REsp / RJ, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006; REsp / PR, Rel. Min. Teori Zavascki, DJ 21/03/2005; RMS MT, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ 09/02/2005). 2. Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de 8

9 , concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação. 3. Deveras, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, ambas as Turmas integrantes da 1ª Seção firmaram entendimento no sentido da inexigibilidade do tributo, à consideração de que a atividade de habilitação não se incluía na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a "procedimento tipicamente protocolar, (...) cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço", serviços "meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita", "meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação" (RESP /MG, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de e do EDcl no AgRg no RESP /DF, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de ). 4. Outrossim, a própria 1ª Seção no RMS n.º /MT consagrou o entendimento no sentido de que: [...] I - No ato de habilitação de aparelho móvel celular inocorre qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. II - O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. III - O Convênio ICMS nº 69/98, ao determinar a incidência do ICMS sobre a habilitação de aparelho móvel celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material 9

10 de incidência do tributo, em flagrante violação ao art. 108, 1º do CTN.[...] (RMS 11368/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 13/12/2004, DJ 09/02/2005 p. 182) 4. A doutrina do tema assenta que: a) "o tributo em tela incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade-fim); não sobre os atos que a ela conduzem (atividades-meio). A simples disponibilização, para os usuários, dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço em exame, mas simples etapa necessária à sua implementação" ; b) "a Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não é dado, nem ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam"; c) "a série de atos que colocam à disposição dos usuários os meios e modos aptos à prestação dos serviços de comunicação é etapa propedêutica, que não deve ser confundida com a própria prestação destes serviços. Não tipificando o fato imponível do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. De outro lado, é importante termos presente que estas atividades-meio são levadas a efeito em benefício da própria pessoa que realiza o serviço. Têm por escopo, apenas, possibilitar as atividades-fim, que, estas sim - aproveitam a terceiros." 5. O Convênio ICMS nº 69/98 dilargou o campo de incidência do ICMS ao incluir em seu espectro as atividades-meio ao serviço de comunicação, sendo certo que referida inclusão não tem respaldo em Lei Complementar, forma exclusiva de normação do thema iudicandum. 6. Destarte, em recentes decisões, concluiu o Egrégio STJ: "RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONVÊNIO 69/98. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA FIXA. SERVIÇO INTERMEDIÁRIO AO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. LEI KANDIR. LEI DAS TELECOMUNICAÇÕES. NÃO-INCIDÊNCIA DE ICMS. INEXISTÊNCIA DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE PREVISÃO PELO CONVÊNIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO APENAS PELA FAZENDA ESTADUAL. DECISÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REFORMATIO IN PEJUS INDEVIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 10

11 1. Este Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Convênio 69, de , concluiu, em síntese, que: (a) a interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o ICMS somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária, que é, por exemplo, a habilitação, a instalação, a disponibilidade, a assinatura, o cadastro de usuário e de equipamento, entre outros serviços. Isso porque, nesse caso, o serviço é considerado preparatório para a consumação do ato de comunicação; (b) o serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele que transmite mensagens, ideias, de modo oneroso; (c) o Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade fechada, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, 1º, do CTN. Assim, não pode o Convênio 69/98 aumentar o campo de incidência do ICMS, porquanto isso somente poderia ser realizado por meio de lei complementar. 2. Os serviços de instalação de linha telefônica fixa não são considerados serviços de comunicação propriamente ditos, nos termos da Lei Kandir e da Lei Geral de Telecomunicações, mas serviços de natureza intermediária. Não deve, portanto, incidir ICMS sobre essa atividade, pois não há previsão legal nesse sentido, existindo apenas o Convênio 69/98 que disciplina a matéria, no entanto, de forma indevida. 3. (...). 4. (...). 5. Recurso especial desprovido."(resp /BA, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de ) 11

12 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1º DA LEI N.º 1.533/51. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. ICMS. TELEFONIA MÓVEL CELULAR. ATIVIDADES MERAMENTE PREPARATÓRIAS OU DE ACESSO AOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. CONVÊNIO N.º 69/98, CLÁUSULA PRIMEIRA. ILEGALIDADE. (omissis) 2. As atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação não podem ser entendidas como "serviço de telecomunicação" propriamente dito, de modo que estão fora da incidência tributária do ICMS. Não tem amparo, portanto, na Lei Complementar n.º 87/96 a cláusula primeira do Convênio n.º 69/98, que inclui as referidas atividades preparatórias na base de cálculo do ICMS-comunicação. Precedentes. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido. (REsp / RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 17/05/2006) 7. O Convênio do ICMS 69/88, antes da LC 87/96, na visão do E. STF, representava instrumento normativo provisório, sucedâneo da lei complementar referida pela Constituição em seu art. 146, III, "a", nos termos do art. 34, 8º, do ADCT/98. Consequentemente, após esse período, o campo do convênio não se confunde com o da Lei Complementar mas, antes, a ela deve subsumir-se, reservando-se a esses atos normativos secundários, as estratégias que evitem o confronto fiscal entre os Estados, como revela a vontade constitucional, fator influente na exegese, no dizer de Peter Häberle, segundo o qual a Constituição tem uma vontade, que é a vontade constitucional, e qualquer interpretação de norma jurídica tem que partir, necessariamente, desse escopo constitucional e de seus princípios. 8. (..) 9. (...) 12

13 10. Recurso especial parcialmente provido, para afastar a incidência do ICMS sobre as atividades de habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura (enquanto sinônimo de contratação do serviço de comunicação), entre outros serviços, que configurem atividade-meio ou serviços suplementares, consoante jurisprudência pacificada desta Corte Superior, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp /PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 01/02/2010). (...). Deveras, considerando-se a relevância do tema versado no presente recurso especial, bem assim a multiplicidade de recursos a respeito da matéria, qual seja, a ilegitimidade da incidência do ICMS sobre serviços suplementares ao serviços de comunicação (atividade-meio), sob pena de violação ao princípio da tipicidade tributária, informo que o substitui pelo Resp /RJ, o qual já foi submetido à sistemática encartada no art. 543-C, do CPC. (Ac. no REsp PI, Min. Luiz Fux, Primeira Seção, Dj , Dje ) Desta forma, ICMS não incide sobre o valor decorrente da locação dos equipamentos de comunicação, neste caso, os modens HORUS V3. Logo, a sentença está correta. Com estes fundamentos, confirmo a sentença em reexame necessário, prejudicada a apelação voluntária. Sem custas.. DESA. HILDA MARIA PÔRTO DE PAULA TEIXEIRA DA COSTA (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a). DES. AFRÂNIO VILELA - De acordo com o(a) Relator(a). 13

14 SÚMULA: "CONFIRMARAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADA A APELAÇÃO VOLUNTÁRI" 14