OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

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1 OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Marcos Afonso Borges Sumário: 1 Significação etimológica; 2 Origem; 3 Espécies de recursos de embargos; 4 Os embargos de declaração; 5 Conclusão. 1 Significação Etimológica Como já tivemos oportunidade de salientar, invocando a lição do Professor Rogério Lauria Tucci, o vocábulo embargo, tido como sinônimo de embaraço, empacho, estorvo, obstáculo, tolhimento, etc., deriva do verbo embargar, cujo correspondente no latim baixo parece ser imbarricare. De aí não ter como lembra Affonso Fraga raiz etimológica bem certa e definida. Corresponde, no plural, a impedimenta, do Direito Romano, e, juridicamente, apresenta-se com diversas acepções, quais sejam as de arresto, ou cautelar apreensão de bem, assecuratória do resultado de um processo tido como principal; de obstação ou embargo de obra nova, no sentido tradicional e técnico de nunciação de obra nova; de defesa do direito, em algumas situações processuais, como as relativas aos embargos do executado e aos embargos de terceiro; e, ainda, de recursos, embargos infringentes, os denominados embargos de divergência, no Supremo Tribunal Federal, e, para alguns, os embargos de declaração (Curso de direito processual civil processo civil de conhecimento. Bushatsky, 1976, p.276). No mesmo sentido, Sérgio Bermudes (Comentários ao CPC. 1.ed. RT, p.181); Pontes de Miranda (Comentários ao CPC. 1.ed. Forense, t.7, p ); José Frederico Marques (Instituições de DPC. Forense, 1966, v.4, p 17 e ss.; Afonso Fraga (Instituições do processo civil do Brasil. Saraiva, 1940/1941, v.3, p.135); Sandro Marcelo Kozikoski (Embargos de declaração. 2.ed. RT, p.42); e nosso Embargos infringentes. 3.ed. AB, p.17 e ss. 1

2 2 Origem Embora Cândido de Oliveira tenha afirmado, ao prefaciar a obra de Cândido de Oliveira Filho, haver vislumbrado nas legislações alienígenas institutos com a mesma feição dos embargos do Direito português, tais como a oposição francesa, a rivocazione italiana e a reposición argentina, a opinião dominante daqueles que versaram o tema é de que os embargos constituem um remédio tipicamente lusitano, sem similar no Direito de outros povos (Teoria e prática dos embargos, p.vii-viii. Vide, ainda, Kozikoski, Sandro Marcelo. Obra citada, p.42). Há dúvidas, também, com relação ao momento em que surgiram os embargos e às suas espécies. O certo, porém, é que quando da Independência do Brasil vigiam em Portugal as Ordenações Filipinas, que admitiam os embargos declaratórios, modificativos e ofensivos. Assim, essas três modalidades mantiveram-se no Brasil durante o período colonial. Proclamada a Independência, pela Lei de 20 de outubro de 1823, foi determinado que se mantivessem em vigor as leis portuguesas promulgadas até 25 de abril de 1821, continuando, destarte, a vigorar em nosso País as Ordenações Filipinas, e portanto os embargos por elas disciplinados. O Regulamento 737, de 1850 (primeira lei de caráter eminentemente processual), disciplinou os recursos de embargos declarativos e de restituição de menores à sentença de 1º grau, bem como os embargos modificativos ou infringentes de 2º grau, e os embargos do executado. A Consolidação de Ribas (corpo único que abrangeu as normas referentes ao processo civil) manteve os embargos ofensivos, modificativos e declarativos, bem como os de suspeição ou incompetência e os de restituição. Já as Constituições Estaduais previam, no entendimento geral dos processualistas, os embargos declaratórios, infringentes e de nulidade, recursos esses que foram mantidos pelo Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-Lei nº 1.608, de ). 3 Espécies de Recursos de Embargos A atual legislação processual civil brasileira (Lei nº 5.869, de ) disciplina as seguintes espécies de recursos de embargos: a) os embargos infringentes (artigos 530 a 534 do CPC); b) os embargos de declaração (artigos 535 a 538 do CPC); c) os embargos de divergência (artigo 546 do CPC e artigos 330 e seguintes do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e 2

3 artigos 266 e seguintes do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça); e d) os embargos nas causas de alçada ou para o próprio juiz (artigo 34 da Lei nº 6.830, de ). 4 Os Embargos de Declaração No que pertine, especificamente, aos embargos de declaração, que é o que nos interessa no momento, reza o artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil que constituem os declaratórios meios concedidos às partes com o objetivo de conseguir do órgão prolator da decisão o esclarecimento de obscuridade, a supressão de omissão ou a eliminação de contradição existente no decisório. Ato decisório, na lição de Pontes de Miranda, invocada por José Frederico Marques, é obscuro quando equívoco, ambíguo ou ininteligível. Será omisso por ter deixado de decidir algum ponto (relacionalmente omisso); ou porque, decidindo, o seu enunciado não é completo (ontologicamente omisso). Contraditório, quando alguma das suas proposições é inconciliável, no todo ou em parte, com outra (Instituições de DPC. 3.ed. Forense, v.4, p.281). Pois bem. A primeira questão que se nos apresenta diz respeito à natureza jurídica dos embargos de declaração. Seriam eles, na realidade, um recurso se seu objetivo não é a reforma ou a modificação do ato decisório atacado? A maioria dos que versaram o tema sustenta que na realidade sua natureza é de recurso, pois estes, os recursos, visam, precipuamente, a infringir o julgado (reforma parcial ou total: anulação), todavia, não perdem esse nome quando objetivam simplesmente a integração, o esclarecimento do decisório (casos de omissão, contradição, obscuridade). Isso porque, a uma, os embargos de declaração estão arrolados entre os recursos, no art. 496 do CPC; a duas, seu fundamento básico dos recursos está no prejuízo experimentado pela parte, e se entre os requisitos formais da sentença se contam a clareza e a precisão, parece lícito concluir que bem pode se constituir num prejuízo o fato de a decisão apresentar-se lacunosa, obscura ou contraditória (Macuso, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. RTJ 996, p.37). De qualquer forma, os embargos, caso entenda-se não serem eles um recurso, produzem, na realidade, os mesmos feitos deste, qual seja a reapreciação do ato decisório embargado (hoje nos filiamos à tese da natureza recursal dos declaratórios). 3

4 Por outro lado, vem ensinando a doutrina, respaldada pela jurisprudência, que muito embora o artigo 535 disponha que cabe este remédio de sentença ou acórdão, é também embargável via declaratórios toda e qualquer decisão judicial, desde que nela haja obscuridade, omissão ou contradição existentes em qualquer tipo de processo (de conhecimento, execução e cautelar). Isto porque não seria crível que se deixassem os demais atos, que não as sentenças e os acórdãos, sem remédio quando eivados das falhas acima indicadas (vide entre outros: Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao CPC. 2.ed. Forense, p.416; Pontes de Miranda. Comentários ao CPC. 1.ed. Forense, t.7, p ; Tucci, Rogério Lauria. Curso de Direito Processual Civil. 1.ed. Bushatsky, p ). Aliás, quem pode mais pode menos. Frise-se, outrossim, que o entendimento, também hoje sustentado tanto pela doutrina como pela jurisprudência, é no sentido de que, em certos casos, podem os embargos declaratórios ter o efeito modificativo, ou de infringência, quando ao eliminar a contradição ou a omissão provoquem a alteração do dispositivo, ou da parte conclusiva do ato decisório (vide, entre outros, os autores e obras atrás citados, e acórdãos in RTJ 86/359, e do Tribunal de Justiça do Mato Grosso, in Anais Forenses, 32/249). Não é de agora que os magistrados de 1º e 2º graus vêm se insurgindo contra a utilização desse recurso, sob o color de que: a) na maioria das vezes, ele é utilizado com o objetivo de procrastinar o término da demanda; e b) o órgão julgador, segundo entendimento dos tribunais, não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes. Não lhes assiste razão, permissa venia. Em primeiro lugar, porque os prazos para a sua interposição, cinco dias (art. 536 do CPC), e para o julgamento, 10 dias (art. 189, II, do CPC), são exíguos, e por isso, em sendo obedecidos os lapsos de tempo pelas partes e principalmente pelo dirigente do feito, não há se falar em retardamento. De outra forma, eles propiciam ao julgador a oportunidade de melhor e mais claramente fundamentar o seu pronunciamento. Evidencie-se, por oportuno, que no âmbito dos tribunais, se se pretender recorrer do acórdão para o Superior Tribunal de Justiça, para o efeito de admissibilidade do remédio (recurso especial), exige-se que a matéria esteja devidamente prequestionada, tendo em vista que a Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça reza que: inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo. Em face disto, e por medida de cautela, deve a parte, antes de usar o mencionado recurso, aforar os embargos de declaração (também denominados prequestionadores), prequestionando a matéria que deve ser apreciada no recurso especial, mesmo entendendo estarem as questões 4

5 devidamente analisadas e decididas no acórdão, pois, sem isso, é quase certa a inadmissibilidade do referido recurso, sob a alegação do famigerado não prequestionamento. Antes, pois, pecar por excesso do que por omissão. A mesma situação, indaga-se, ocorre na hipótese do recurso extraordinário, tendo em vista, agora, a disposição contida no artigo 102, inciso III, 3º, da Constituição Federal, que dispõe sobre a repercussão geral com relação ao remédio extremo? Há ou não nesta hipótese a exigência também do prequestionamento? Antes da entrada em vigor da mencionada alteração constitucional, o requisito do prequestionamento era, também, exigido como condição de admissibilidade do recurso extraordinário, tendo inclusive, como é de conhecimento geral, editado a Corte Maior a Súmula 356, que dispõe: o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por falta de prequestionamento. Parece-nos, salvo melhor juízo, que a situação não foi alterada, permanecendo a exigência do prequestionamento e da demonstração da repercussão geral, no caso do extraordinário. Isto porque os embargos declaratórios visam a suprir obscuridade, contradição ou omissão existente no ato decisório em questão, quer seja preliminar ou de mérito, ao passo que a demonstração da repercussão geral vincula-se, unicamente, a matéria constitucional, cuja apreciação pode ensejar falta de prequestionamento, hipótese em que o recurso de embargos de declaração é meio apto para obter o enfoque faltante da decisão. Em segundo lugar, o magistrado, data venia, não é o dono da verdade, e como encarregado de solucionar a lide tem o dever de expor no ato decisório, de forma minudente, quais foram os motivos de fato e de direito que lhe serviram de suporte à sua conclusão, qualquer que seja esta, mesmo porque as partes têm o direito de saber por que esta e não aquela postulação foi deferida. Assim, como na inicial o autor tem que apresentar os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido e o réu os da resposta, assim também o julgador tem que indicar quais foram os fatos e os fundamentos jurídicos do ato decisório que julga a demanda, decidindo ou não o mérito. A esse respeito, de algum tempo a esta parte, servia como suporte do ato decisório que julgava ou não a lide acórdão da lavra do Ministro José Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a seguinte: O órgão judicial, para expressar a sua convicção, não precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciado-se acerca do motivo que, por si só, achou suficiente para 5

6 a composição do litígio (STJ, 1ª Turma, AI SP Ag. Reg., j ). Acontece que, salvo melhor juízo, tal entendimento deixou de ser majoritário, vez que há acórdãos sustentando hodiernamente que os declaratórios devem ser apreciados com largueza, aclarando pontos do julgado que poderiam acarretar dúvidas em sua execução (RTJ 65/170), porque a parte tem direito à entrega da prestação jurisdicional de forma clara e precisa. Cumpre ao órgão julgador apreciar os embargos de declaração com espírito aberto, entendendo-se como meio indispensável à segurança nos provimentos judiciais (RTJ 138/249. Negrão, Theotônio. CPC e legislação processual em vigor. 40.ed. Saraiva, p.718). Como bem assevera Theotônio Negrão (obra e página citadas), o exame exauriente de um aspecto da causa que dê sustento ao dispositivo nem sempre será suficiente para a completeza da motivação. Afinal, podem existir outros aspectos influentes na solução da controvérsia. Por isso, toda vez que o julgador houver deixado de enfrentar argumentos autonomamente suficientes para o acolhimento da pretensão deduzida em juízo, ele deverá apreciá-los quando provocado por meio de embargos de declaração. Tal apreciação ganha ainda maior relevo quando se tratar de argumentos apresentados pela parte vencida no julgamento. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal em acórdão da lavra do Ministro Marco Aurélio: Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão deverá fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido processo legal (STJ, 2ª Turma, AI PR AgRg-EDecl, j In: Negrão, Thetônio. Obra e página citadas). 5 Conlusão Em suma, quer parecer-nos que o entendimento no sentido de dar maior amplitude aos declaratórios deverá prevalecer não somente em virtude do bom senso, mas também do princípio da publicidade dos atos processuais, vez que a solução dos conflitos interessa não somente às partes, mas também a toda a coletividade. 6