Que comportamentos pode o Estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais

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1 Texto distribuído aos inscritos no seminário ocorrido em Porto Alegre, nos dias 18 a 20 de março de 2004, em homenagem ao Professor Claus Roxin, de Direito penal econômico, organizado pelo Prof. Cezar Roberto Bitencourt. Que comportamentos pode o Estado proibir sob ameaça de pena? Sobre a legitimação das proibições penais Claus Roxin * I. Colocação do problema Quero hoje tratar de um tema que se coloca nos ordenamentos jurídico-penais de todos os países, que se antepõe aos direitos positivos nacionais e ainda assim é de igual importância para todos: a pergunta a respeito de quais comportamentos pode o Estado proibir sob ameaça de pena. A importância desta pergunta reside no fato de que de nada adiantam uma teoria do delito cuidadosamente desenvolvida e um processo penal bastante garantista se o cidadão é punido por um comportamento que a rigor não deveria ser punível. A pergunta pressupõe que a emissão de proibições penais não está à plena disposição do legislador, que o legislativo não pode penalizar um comportamento pelo simples fato de ser ele indesejado, por ex., se se tratasse de manifestações de crítica ao governo, de determinadas formas de comportamento sexual desviante ou do uso de tóxicos. Devem existir limites à faculdade estatal de punir. Estes existem de fato, e é deles que iremos nos ocupar, antes que possamos daí extrair quaisquer conseqüências. II. Os limites à faculdade de punir devem ser deduzidos das finalidades do direito penal A questão a respeito de quais princípios gerais podem limitar a faculdade estatal de punir é bastante controvertida e objeto de uma extensa literatura 1. Discuti-la detalhadamente não é possível no tempo de que disponho. Limitar-me-ei, assim, fundamentalmente a expor a minha própria posição e a esclarecê-la à luz de questões concretas. Meu ponto de partida é o seguinte: os limites da faculdade estatal de punir só podem resultar da finalidade que tem o direito penal no âmbito do ordenamento estatal. Quero descrever esta finalidade de uma maneira que ela possa ser objeto de consenso na cultura ocidental e também em vastas partes do mundo. Penso que o direito penal deve garantir os pressupostos de uma convivência pacífica, livre e igualitária entre os homens, na medida em que isso não seja possível através de outras medidas de controle sócio-políticas menos gravosas. Vou explicar isso sucintamente. A tese segundo a qual o direito penal deve assegurar a co-existência livre e pacífica dos cidadãos tem as suas raízes na época do iluminismo, que teve grande influência em * Prof. dr. dr. h. c. mult. Universidade de Munique, Alemanha. Tradução de Luís Greco. 1 Um bom panorama sobre a literatura alemã mais recente encontra-se em Müller-Dietz, Aspekte und Konzepte der Strafrechtsbegrenzung, in: Festschrift für Rudolf Schmitt, 1992, p. 95 e ss.

2 todos os países ocidentais desde o séc. XVIII. Segundo essa teoria, o estado deve ser concebido a partir do modelo ideal de um contrato independentemente da questão de seu surgimento histórico, que pode ser respondida em sentido bem diverso. Parte-se de uma hipótese, segundo a qual todos os habitantes de determinado território celebraram um acordo, no qual eles delegam a certos órgãos a garantia de sua convivência. Eles criam uma organização, o estado, e conferem a ele o direito de obter a proteção dos cidadãos através da emissão e execução de leis penais e de outras regras. Como a lei penal limita o indivíduo em sua liberdade de agir, não se pode proibir mais do que seja necessário para que se alcance uma co-existência livre e pacífica. Também o fato de que a dignidade humana e a igualdade devam ser protegidas é um resultado do pensamento iluminista, segundo o qual dignidade humana e igualdade compõem condições essenciais da liberdade individual. A finalidade do direito penal, de garantir a convivência pacífica na sociedade, está condicionada a um pressuposto limitador: a pena só pode ser cominada quando for impossível obter esse fim através de outras medidas menos gravosas. O direito penal é desnecessário quando se pode garantir a segurança e a paz jurídica através do direito civil, de uma proibição de direito administrativo ou de medidas preventivas extra-jurídicas. A recuo do direito penal para trás de outros mecanismos de regulamentação pode também ser explicado com base no modelo iluminista do contrato social. Os cidadãos transferem ao estado a faculdade de punir somente na medida em que tal seja indispensável para garantir uma convivência livre e pacífica. Uma vez que a pena é a intervenção mais grave do estado na liberdade individual, só pode ele cominá-la quando não dispuser de outros meios mais suaves para alcançar a situação desejada. Em muitos países, estes princípios básicos estão garantidos legal ou mesmo constitucionalmente. Mesmo onde isso não tenha ocorrido expressamente, eles derivam dos fundamentos da democracia parlamentar, bem como do reconhecimento de direitos humanos e de liberdade que devem ser respeitados e um estado de direito moderno. Aquilo que até agora foi dito pode parecer óbvio a muitos que vivem em um tal estado. Mas antes de entrarmos em difíceis questões-limite que se colocam para estados liberais e democráticos, deve-se ter em mente que essas considerações excluem de antemão vários conceitos do direito penal que foram por bastante tempo dominantes e que ainda hoje exercem grande influência. Por ex., não é permitido deduzir proibições de direito penal dos princípios de uma certa ética. Pois, em primeiro lugar, nem todo comportamento eticamente reprovável perturba a convivência entre os homens. E, em segundo lugar, muitos princípios éticos são questão de crença, que não podem ser impostos ao indivíduo. Por motivos similares não é permitido querer impor premissas ideológicas ou religiosas com a ajuda do direito penal. Mas é conhecido que muitos estados se comportam diferentemente. Se partirmos dos fundamentos acima mencionados, podemos explicar sem muito esforço a maioria dos tipos penais elementares, vigentes em todos os países de forma idêntica ou similar. Homicídio e lesões corporais, furto e estelionato têm de ser punidos, porque, se tais fatos não fossem considerados criminosos, seria impossível a convivência humana. Uma sociedade moderna também necessita, por ex., de uma justiça que funcione e de uma moeda intacta. Daí resulta que, ao lado de bens jurídicos individuais, como vida, saúde, propriedade, patrimônio também subsistem bens jurídicos da coletividade, como a administração da justiça e a moeda, de maneira que falsas declarações em juízo e falsificações de moeda são legitimamente incriminadas. Por outro lado, seria inadequado punir toda violação contratual. É verdade que uma vida segura e pacífica em sociedade só é possível se contratos forem em princípio

3 cumpridos. Até aqui, a violação contratual satisfaz o primeiro requisito de uma proibição. Mas as conseqüências da violação contratual podem, em regra, ser compensadas através de uma demanda de direito civil e de uma indenização, de modo que a proibição através do direito penal seria severa demais. Fala-se, aqui, da subsidiariedade do direito penal. O furto e o estelionato recebem tratamento diverso, porque o autor aqui em regra desaparece, ou não dispõe de meios, ou sabe esquivar-se de uma indenização, de modo que uma demanda civil é freqüentemente sem sentido. Na Alemanha, a finalidade do direito penal aqui exposta, da qual já derivam na maior parte dos casos os seus limites, é caracterizada como proteção subsidiária de bens jurídicos. São chamados bens jurídicos todos os dados, que são pressupostos de um convívio pacífico entre os homens, fundado na liberdade e na igualdade, enquanto por subsidiariedade; e subsidiariedade significa a preferência a medidas sócio-políticas menos gravosas. De maneira substancialmente análoga diz-se também que o direito penal tem a finalidade de impedir danos sociais, que não podem ser evitados com outros meios, menos gravosos. Proteção de bens jurídicos significa, assim, impedir danos sociais. Tenho notícia de que também no Brasil há grande interesse em torno da teoria do bem jurídico. Juarez Tavares tenta trabalhar com o bem jurídico como critério delimitador, mas não fundamentador, do poder de punir 2, e Cézar Bitencourt releva o caráter liberal da concepção de bem jurídico 3. Com o que até agora foi dito, foram postos os parâmetros com cuja ajuda poderemos examinar a legitimidade de dispositivos penais. Procederei a este exame com base em alguns exemplos controvertidos. Hei de limitar-me, porém, às exigências político-criminais que derivam das premissas acima colocadas. Abstrairei da questão quanto a se um dispositivo penal que ignore meus critérios de legitimidade é ou não inefetivo o que não raro ocorre na Alemanha e em outros estados de direito. Pois isto não é um problema de direito penal, e sim de direito constitucional, que é avaliado de modo diverso em cada país. III. Conseqüências concretas para a legislação penal 1. A descrição da finalidade da lei não basta para fundamentar um bem jurídico que legitime um tipo Na Alemanha, o homossexualismo entre homens adultos era severamente punido até Mencionava-se não raro a estrutura heterossexual das relações sexuais como bem jurídico protegido. Não se pode legitimar um tal dispositivo penal desta maneira. É verdade que, de um lado, a finalidade de lei somente permitir relações heterossexuais é acertadamente descrita. Mas deixa-se justamente de dizer se a obtenção deste fim pertence aos pressupostos indispensáveis de uma coexistência pacífica. Para tomar um outro exemplo, bastante controvertido: tampouco se pode fundamentar a punibilidade da obtenção e posse de haxixe para uso próprio um comportamento punível na Alemanha e em muitas partes do mundo alegando que o bem jurídico protegido seria a existência de uma sociedade sem drogas. Porque isso significa 2 Tavares, Teoria do injusto penal, 2ª edição, 2002, p. 197 e ss. 3 Bitencourt, Tratado de direito penal, 8ª edição, 2003, p. 204.

4 deixar sem resposta a questão decisiva, quanto a qual seria o dano social inevitável de outra maneira causado pelo consumo particular de derivados de cannabis. A construção de tais bens jurídicos (a estrutura heterossexual das relações sexuais, a sociedade sem drogas) não significa mais do que uma descrição da finalidade da lei. Os defensores do chamado conceito metodológico de bem jurídico 4 de fato consideram que o bem jurídico é idêntico à ratio legis. Um tal ponto de partida pode ser útil na interpretação, na qual a finalidade da lei tem importância decisiva. Mas ele não tem qualquer função limitadora da pena, o que o torna inadequado para nossos objetivos. 2. Imoralidade, contrariedade à ética e mera reprovabilidade de um comportamento não bastam para legitimar uma proibição penal Outra conseqüência da concepção acima delineada é que a imoralidade ou a reprovabilidade ética de um comportamento não podem legitimar uma proibição penal, se os pressupostos de uma convivência pacífica não forem lesionados. Não se pode fundamentar a punibilidade do homossexualismo, alegando tratar-se de uma ação imoral. Pois um comportamento que se desenrola na esfera privada, com o consentimento dos envolvidos, não tem quaisquer conseqüências sociais e não pode ser objeto de proibições penais 5. O Projeto Governamental para um novo Código Penal alemão, de 1962, era de opinião diversa. Ele queria continuar a punir a homossexualidade e aludia a um direito do legislador de proibir penalmente também casos de comportamentos especialmente reprováveis do ponto de vista ético, ainda que de fato não seja imediatamente lesionado qualquer bem jurídico 6. Estes argumentos foram vencidos pela concepção de tutela de bens jurídicos por mim exposta. É verdade que se pode recusar, com boas razões, a própria reprovabilidade moral do comportamento homossexual, compreendendo-o como uma orientação sexual diversa, em si eticamente neutra. Mas o que dissemos vale também para ações consideradas abjetas segundo a moral contemporânea, como a troca de casais no casamento, relações sexuais com animais e demais perversões. Sob a influência da crítica 7, decidiu-se o legislador alemão a reformar por completo os delitos sexuais 8, limitando-os salvo algumas incoerências a lesões à autodeterminação sexual e à proteção dos jovens 9. O exposto tem importância não só para os delitos sexuais, mas para o direito penal como um todo. Porque também no caso de atualíssimos problemas de transplantes medicinais ou de tecnologia genética, o recurso a princípios éticos não é argumento suficiente para justificar uma penalização. 4 Principais defensores: Honig, Die Einwilligung des Verletzten, 1919; Grünhüt, Methodische Grundlagen der heutigen Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Frank, Bd. I, 1930, p. 1 e ss.; Schwinge, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, Mais detalhes, Roxin, Sittlichkeit und Kriminalität, in: Mißlingt die Strafrechtsreform?, ed. Jürgen Baumann, 1969, p. 156 e ss. 6 Entwurf eines Strafgesetzbuches, 1962, Bundestags-Drucksache IV/650, p Especial influência teve, neste aspecto, o Projeto Alternativo, Alternativ-Entwurf, Besonderer Teil des Strafrechts (Sexualdelikte), 1968, do qual fui co-autor. 8 Através da 4ª Lei de Reforma do Direito penal, de 23 de novembro de O 13º Abschnitt da Parte Especial de nosso Código penal, cujo título antes era crimes e delitos contra a moralidade agora se chama crimes contra a autodeterminação sexual.

5 3. A violação da própria dignidade humana ou da natureza do homem não é razão suficiente para a punição A dignidade humana vem sendo recentemente utilizada na Alemanha e também na discussão internacional como um instrumento preferido para legitimar proibições penais. Segundo a concepção aqui defendida, tal será correto, enquanto se trate da lesão à dignidade humana de outras pessoas individuais. De acordo com a doutrina de Kant 10, decorre da dignidade humana a proibição de que se instrumentalize o homem, ou seja, a exigência, de que o homem nunca deva ser tratado por outro homem como simples meio, mas sempre também como fim. Quem tortura outrem para obter declarações, quem o usa em experiências médicas ou o violenta sexualmente, viola a dignidade humana da vítima e é justificadamente punido. Por esta razão contei já desde o início (II.) o respeito de uma assim entendida dignidade humana entre as condições de existência de uma sociedade liberal, introduzindo-o no conceito de bem jurídico por mim defendido. A situação muda, porém, se se considera possível a lesão à própria dignidade humana e se ela é tida por suficiente para legitimar uma punição. Desta maneira, a violação da dignidade humana recebe significado similar ao que antigamente tinha a já examinada reprovabilidade moral. Pode-se dizer, por ex., que a sodomia, isto é, a relação sexual com animais, viola a dignidade humana daquele que assim se comporta. Isso não seria, entretanto, justificativa para punir. Pois, como repetidamente dissemos, o direito penal só tem por finalidade evitar lesões a outros. Impedir que as pessoas se despojem da própria dignidade não é problema do direito penal. Mesmo se se quisesse, por ex., considerar o suicídio um desprezo à própria dignidade o que eu não julgo correto este argumento não poderia ser trazido para fundamentar a punibilidade do suicídio tentado. Desejo explicitar o que foi dito à luz de dois problemas especialmente atuais e polêmicos, nos quais o argumento da dignidade humana tem desempenhado papel fundamental para fundamentar a punibilidade: o comércio de órgãos humanos e a tecnologia genética. A Lei Alemã de Transplantes, de novembro de 1997, declara em seu 17 II 1: É probido comercializar órgãos que estejam destinados a tratamento curativo. A lei proíbe, igualmente, retirar, transladar, ou deixar-se transladar órgãos para esta finalidade ( 17 II 2). A violação é punida com privação de liberdade de até cinco anos ou multa ( 18). A regulamentação alemã deriva de um Tratado internacional para a proteção dos direitos humanos e da dignidade humana face ao emprego da biologia e da mecidina, que fixa em seu art. 21 um standard ético mínimo, segundo o qual o corpo humano e suas partes não podem ser utilizados para obter ganhos financeiros 11. Também no Parlamento alemão se considerou a violação à ética e à dignidade humana suficiente para fundamentar a punição. Está claro que, segundo a posição aqui defendida, isso não basta. Deve-se, isso sim, perguntar qual a pessoa lesionada se alguém decide que, em caso de morte, seus órgãos estarão disponíveis para fins de transplante desde que a seja paga uma soma a seus herdeiros. O único dano poderia estar numa exploração financeira do destinatário do órgão. Mas, como veremos, este perigo poderia ser 10 Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, Fundamental a respeito da problemática como um todo, com mais referências, Schroth, Das Organhandelsverbot, in: Festschrift für Roxin, 2001, p. 869 e ss.

6 facilmente evitado. Enquanto isso, é evidente o dano que a atual regra vem causando. Pois na falta de um estímulo econômico, estão disponíveis na Alemanha para dar um único exemplo menos de um quarto dos rins de que se precisa para fins de transplante. A conseqüência disso é que todo ano morrem milhares de pessoas prematuramente, por não poderem receber um rim. Médicos alemães de transplantes já começaram a se opor à lei 12. Propôs-se, por ex., que, em caso de disponibilidade para doação de órgãos após a morte, os planos de saúde tenham de pagar dez mil euros aos herdeiros do falecido. Os planos de saúde acabariam ainda economizando bastante dinheiro, pois a diálise de que necessitam os doentes do rim, que também tem de ser paga pelo plano de saúde, é bem mais cara. E se o plano de saúde assumir este dever de pagar, não há mais espaço para o argumento de que o potencial destinatário do órgão é explorado financeiramente ou é prejudicado, por ser pobre, em relação a doentes mais abastados. Os detalhes não podem ser tratados nesta sede. O que me interessa é o fato de que o estado não pode deixar morrer doentes que poderiam ser salvos sem qualquer lesão a indivíduos ou à sociedade, com base em alegações relativas à ética ou à dignidade humana. Pode-se ver neste exemplo o quão pouco fundamentações do direito penal puramente normativas, que recorrem a valores supremos, têm um compromisso com a vida e de que maneira elas podem ser socialmente contraprodutivas. Também por esta razão devemos manter a idéia da proteção de bens jurídicos. Lancemos agora um olhar sobre a moderna tecnologia genética! Na Alemanha há uma Lei de Proteção ao Embrião, de dezembro de 1990, que proíbe e pune tanto a chamada clonagem quanto a modificação da configuração genética humana. O 6 I da mencionada lei dispõe: Aquele que provocar artificialmente o surgimento de um embrião humano com os mesmos dados genéticos de outra... pessoa..., será punido com privação de liberdade de até cinco anos ou com multa. A mesma pena comina o 5 I àquele que modificar artificialmente os dados genéticos de uma célula-tronco humana. Tal se harmoniza tanto com o consenso internacional, quanto com a posição aqui defendida. Pois é forçoso admitir que pertence à liberdade do indivíduo não ter de deixar que seus dados genéticos sejam fixados segundo o arbítrio de outra pessoa. Significa uma restrição à inplanejável liberdade de desenvolvimento da pessoa que ela só possa existir como uma cópia genética de outra 13, ou que ela tenha de apresentar certas características, que lhe tenham sido impostas através da modificação de suas células-tronco. Nestes casos, o modo pelo qual a pessoa é gerada implica já em sua manipulação e instrumentalização para fins alheios. Tal contraria a dignidade humana, tal como ela deve ser compreendida pela idéia da proteção de bens jurídicos Cf. a entrevista com Cristoph Broelsch, na revista Spiegel, Heft 50, 2002, p. 178 e ss. 13 Que tampouco desta maneira se solucionam todos os problemas de fundamentação é demonstrado com clareza por Gutmann, Auf der Suche nach einem Rechtsgut: Zur Strafbarkeit des Klonens von Menschen, in: Roxin / Schroth (eds.), Medizinstrafrecht, 2ª edição, 2001, p. 353 e ss. 14 Arthur Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2ª edição, 1997, p. 326, diz com razão a respeito da clonagem: Ela contraria a idéia de autonomia e indisponibilidade da pessoa e é por isso proibida tanto ética, quanto juridicamente. Também Neumann, Die Tyrannei der Würde, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 1998, p. 153 e ss. (p. 160), declara (com fundamentação mais detalhada): Aqui uma pessoa é utilizada exclusivamente como instrumento para fins que lhe são estranhos; ou seja, de acordo com o segundo imperativo categórico, há uma violação da dignidade humana.

7 Mas e se a intervenção nas células-tronco servir unicamente à finalidade de poupar os descendentes de sérios problemas genéticos? A circunstância de que isso não seja ainda hoje possível em nada altera o significado teórico e futuramente prático desta pergunta. A citada lei alemã proíbe e pune também uma modificação das informações genéticas feita exclusivamente para fins terapêuticos. Este problema é bastante controvertido na discussão político-jurídico alemã. A dignidade humana é novamente utilizada para justificar a punibilidade de intervenções nas células tronco 15. Uma intervenção no patrimônio genético humano é uma intervenção na natureza humana; e esta é uma componente da dignidade humana. Tal significa, porém, uma utilização ilegítima do argumento da dignidade humana. Pois é verdade que se trata de uma intervenção intolerável na liberdade humana, se os dados genéticos de certa pessoa forem alterados segundo o arbítrio de outrem. Mas a prevenção de uma grave doença genética nunca poderá ser compreendida como uma lesão ou como uma limitação à liberdade, e sim unicamente como extensão da liberdade e melhora na qualidade de vida. Com razão diz Neumann 16 : o decisivo é se a intervenção significa uma instrumentalização do futuro homem, ou se ela é praticada justamente por respeito a seu futuro caráter de pessoa. Também aqui o legislador alemão, recorrendo injustificadamente ao argumento da dignidade humana, ultrapassou os limites de uma punição políticocriminalmente razoável. 4. A autolesão consciente, sua possibilitação e promoção não legitimam uma proibição penal Muitas pessoas expõem-se a perigo: através de maus hábitos alimentares, do fumo, do álcool ou de outras atividades arriscadas, como a condução de automóveis velozes ou a prática de esportes perigosos. Estes comportamentos e a sua promoção por terceiros não constituem um objeto legítimo do direito penal. Pois finalidade deste é unicamente impedir que alguém seja lesionado contra a sua vontade. O que ocorre de acordo com a vontade do lesionado é uma componente de sua auto-realização, que em nada interessa ao estado. É verdade que, na discussão internacional da teoria do direito, é altamente controvertido em que medida se legitima o paternalismo estatal, isto é, a proteção do indivíduo contra si próprio 17. Partindo-se da concepção aqui defendida, um tal paternalismo só se justifica em casos de déficits de autonomia na pessoa do afetado (ou seja, em caso de perturbação anímica ou espirital, coação, erro e similares) ou para fins de proteção aos jovens (a qual também decorre de uma responsabilidade limitada). É de reconhecer-se ao legislador uma certa margem de discricionariedade. Assim, por ex., a contribuição para o suicídio de outrem só deverá permanecer impune, se quem contribui tem a certeza de que o suicida é plenamente responsável por suas ações. Uma vez que uma grande percentagem de todos os suicidas sofre de depressões excludentes de responsabilidade, na maior parte dos casos será legítimo punir quem o ajuda. O problema mais difícil e internacionalmente mais controvertido neste setor das auto-exposições a perigo refere-se ao direito penal de drogas. Quero limitar-me a uma 15 Cf., para mais detalhes, Neumann, nota 14, p. 155 e ss. 16 Nota 11, p Também Schreiber, Recht als Grenze der Gentechnologie, em: Festschrift für Roxin, 2001, p. 891 e ss. (p. 901), releva que, ao contrário do que fez o legislador alemão, não se deve recusar por completo toda intervenção nas células tronco. Uma tal intervenção deve, muito mais, ser permitida... para combater males genéticos de maior gravidade. 17 Cf. a respeito Schroth, nota 11, p. 875 e ss.

8 pequena parte deste tema. Não se pode questionar seriamente que o trato com drogas pesadas deva ser punido. Afinal, a dependência por elas provocada destrói, em regra, a autonomia da personalidade do consumidor contra a sua vontade, algo que o direito penal deve justamente proteger, e sobrecarrega os que pagam impostas com os altos custos da terapia. A questão se torna, porém, mas complicada quando se trata da obtenção e posse de drogas leves, ou seja, de produtos de cannabis como o haxixe, se alguém adquire a droga para consumo pessoal. Não se questiona, assim, a legitimidade da punição do tráfico incontrolado de tais substâncias e de sua entrega a jovens. Se um adulto plenamente responsável adquire uma pequena quantidade de haxixe exclusivamente para seu consumo pessoal, não lesiona ele ninguém que não a si próprio. Neste caso, pode-se questionar com razão que haja um direito de punir. Ainda assim, o direito alemão pune a conduta de adquirir e de possuir drogas de toda espécie, podendo apoiar-se em tratados de direito internacional, cujo alcance concreto é bem controvertido 18. Mas, uma vez que, segundo os conhecimentos mais recentes, o consumo de drogas leves não é, de modo algum, mais lesivo do que o do álcool ou do tabaco, e uma vez que ele não provoca dependência, nem tampouco é o patamar inicial para que se passe a utilizar outras drogas, inexiste fundamento suficiente para a punição, máxime porque a punibilidade do consumidor o arrasta para o ambiente criminoso e freqüentemente acaba por incentivar a que ele cometa crimes para obter a droga. Nosso Tribunal Constitucional tratou da problemática em uma detalhada decisão 19, ordenando que, em casos de pouca importância, se renuncie à persecução penal. Isso testemunha que se está consciente do problema, mas gera considerável insegurança jurídica e faz permanecer, em si, a punibilidade. Uma solução unívoca não é, atualmente, capaz de obter o consenso social. Ela só poderá ser encontrada num exato desenvolvimento científico dos pressupostos da faculdade estatal de punir. 5. Normas jurídico-penais preponderantemente simbólicas devem ser recusadas Ponto nevrálgico da moderna legislação penal é também o chamado direito penal simbólico 20. Este termo é usado para caracterizar dispositivos penais 21 que não geram, primariamente, efeitos protetivos concretos, mas que devem servir à manifestação de grupos políticos ou ideológicos através da declaração de determinados valores ou o repúdio a atitudes consideradas lesivas. Comumente, não se almeja mais do que acalmar os eleitores, dando-se, através de leis previsivelmente ineficazes, a impressão de que está fazendo algo para combater ações e situações indesejadas. 18 Cf., sobre a problemática como um todo, com referências extensas, Paeffgen, Betäubungsmittelstrafrecht und der Bundesgerichtshof, in: Roxin / Widmaier (eds.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, vol. IV, Strafrecht, Strafprozessrecht, 2000, p. 695 e ss. A proibição penal do direito alemão vigente encontra-se no 29 da Lei de Tóxicos. 19 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, vol. 90, 1994, p Monografia: Voß, Symbolische Gesetzgebung, A discussão mais recente é representada por Haffke, Die Legitimation des staatlichen Strafrechts zwischen Effizienz, Freiheitsverbürgung und Symbolik, in: Festschrift für Roxin, 2001, p. 955 e ss.; Hassemer, Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, in: Festschrift für Roxin, 2001, p e ss., todos com mais referências. 21 Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3ª edição, 1997, 2, nm. 23.

9 São legítimas tais leis penais simbólicas? Não se pode responder a esta pergunta univocamente, com um sim ou com um não. Pois é claro que todos os dispositivos penais almejam não só impedir e punir determinados delitos, como também atuar sobre a consciência jurídica da população. Quando o estado se dispõe a proteger a vida, a integridade física, a propriedade etc., tenta ele fortalecer na população o respeito por estes valores. Nisto não há nada de problemático. Esta prevenção geral positiva é, muito mais, uma das finalidades reconhecidas do direito penal. Segundo a concepção aqui desenvolvida, a legitimidade ou ilegitimidade de elementos legislativos simbólicos depende de se o dispositivo, ao lado de suas finalidades de atuar sobre a consciência da população e de manifestar determinadas disposições de ânimos, se mostra realmente necessário para a efetiva proteção de uma convivência pacífica. Desejo explicitar o que digo com base num único dispositivo, o tipo da incitação contra um povo (Volksverhetzung), que está contido no Código Penal alemão ( 130) desde 1994, tendo sofrido ligeiras modificações. Segundo a alínea I deste dispositivo, é punível quem, de modo idôneo a perturbar a paz pública, incita ao ódio contra partes da população, ou a atos de violência ou arbítrio contra elas, ou ataca a dignidade de outros, ao injuriar, desrespeitar com má-fé ou caluniar partes da população. Considero justificado este dispositivo penal. É verdade que o bem jurídico sugerido pela lei e aceito pela maioria dos intérpretes, a paz pública, é bastante vago 22, máxime se levarmos em conta que o comportamento sequer tem de perturbar a paz, bastando que seja idôneo para tanto. Mas os comportamentos descritos neste tipo lesionam diretamente a personalidade dos atingidos; e também a dignidade humana, mencionada na segunda parte do dispositivo, pode ser aqui com acerto utilizada para fundamentar a pubibilidade. Pois se partes da população forem ameaçadas e discriminadas de um modo descrito no tipo, não podem elas mais viver livre e pacificamente na sociedade, mas apenas em constante cautela, com medo e preocupação. O direito penal tem, porém, de cuidar para que o indivíduo tenha uma vida segura e livre de tais perturbações, de modo que este dispositivo se mostra legítimo. Esta legitimidade não é diminuída pelo fato de o legislador simultaneamente realizar um manifesto em prol da tolerância e de valores humanos. Mas a alínea III dos parágrafos da incitação contra um povo vai além. Ela ameaça com pena máxima de até cinco anos de privação de liberdade também aquele que de modo idôneo a perturbar a paz pública, faça apologia, negue a ocorrência ou o caráter lesivo de um fato de genocídio cometido sob o domínio do nacional-socialismo. É punível, assim, uma pessoa que questione que os nazistas tenham assassinado um grande número de judeus no infame campo de concentração de Ausschwitz. Por isso fala-se, exemplificadamente, na punibilidade da mentira de Ausschwitz. Por mais abjeta e reprovável que seja a mentirosa negação da ocorrência ou do caráter lesivo dos assassinatos praticados pelos nazistas, permanece problemática a legitimidade da cominação penal 23. Quem faz apologia destes assassinatos, ou afirma terem eles sido inventados pelos judeus para difamar os alemães, pode ser punido já segundo a primeiro alínea do tipo que estamos examinando. Mas a mera negação de um fato histórico 22 Cf. a respeito abaixo, Monografia: Wandres, Die Strafbarkeit des Auschwitz-Leugnens, O estudo mais atual é de Kühl, Auschwitz-Leugnen als strafbare Volksverhetzung?, in: Bernsmann / Ulsenheimer (eds.), Bochumer Beiträge zu aktuellen Strafrechtsthemen, 2003, p. 103 e ss. (com muitas mais referências).

10 sem caráter de agitação 24 ou a negação de seu caráter lesivo realizada da mesma maneira não prejudicam a convivência pacífica das pessoas 25. Afinal, a verdade do contrário de tais afirmações mentirosas está historicamente comprovada e é reconhecida pela generalidade, de modo que quem negue tais fatos ou seu caráter lesivo não encontra ressonância, mas se expõe ao desprezo público, como idiota ou fanático de má-fé. A punição pode até mesmo servir para que os autores se elevem à categoria de mártires, declarando que se está a utilizar o direito penal para oprimir a verdade. A discussão pública de tais afirmações mentirosas as tornará inócuas com mais rapidez e segurança que a sua punição 26. O tipo da mentira de Ausschwitz é, portanto, uma lei preponderantemente simbólica. Ele é desnecessário para a proteção de bens jurídicos, mas manifesta que a Alemanha é um país historicamente marcado, que não esconde e nem se cala a respeito dos crimes do nazismo, e que hoje representa uma sociedade pacífica e respeitadora das minorias. Tratase de uma louvável disposição de ânimo. Mas sem a imprescindibilidade da intervenção para proteger bens jurídicos, o direito penal não é instrumento idôneo para a manifestação e consolidação de uma tal atitude. A verdade histórica enquanto tal deve conseguir se impor, sem ajuda do direito penal. 6. Tipos penais não podem ser fundados sobre bens jurídicos de abstração impalpável Não é legítimo, por fim, criar tipos para proteção de bens jurídicos, sendo estes descritos através de conceitos com base nos quais não é possível pensar nada de concreto. Por ex., a jurisprudência e o legislador alemães postulam como bem jurídico protegido, o qual deve legitimar a penalização de qualquer trato com drogas, a saúde pública 27. Como o povo não possui um corpo real, não é possível que algo como a saúde pública, no sentido estrito da palavra, exista. Não se pode, porém, fundamentar uma proibição penal na proteção de um bem jurídico fictício. Na verdade, só se pode estar falando da saúde de vários indivíduos membros do povo. Estes só podem, entretanto, ser protegidos respeitando o princípio de que autocolocações em perigo são impuníveis, como já foi exposto. Não é possível, assim, deduzir da proteção da saúde pública um fundamento adicional de punição. Um bem jurídico similarmente pouco claro é a paz pública, cuja perturbação eventual o legislador quer prevenir através dos já mencionados dispositivos sobre a incitação contra um povo e de mais alguns outros. Tem-se, porém, de pensar que também todas as outras proibições penais, como a contra as lesões corporais, o furto etc. protegem a paz pública, que seria perturbada se se tolerassem tais comportamentos. Mas elas só o fazem indiretamente, como conseqüência da proteção de bens jurídicos bem mais concretos (como a integridade física e a propriedade), e somente na medida em que a convivência humana seja prejudicada por um comportamento que contrarie a norma penal. Nestes crimes, não se precisa recorrer à paz pública como bem protegida, e tampouco há quem o faça. 24 Kühl, como a nota 23, p De outra opinião é, porém, o Bundesgerichtshof alemão, NJW 2002, 2215, que enxerga aqui uma ameaça para a convivência pacífica. Por lado, se reconhece o que realmente importa. Mas por outro, a postulada ameaça não é fundamentada, de modo que se trata apenas de uma afirmação a ser questionada. 26 De acordo, Kühl, como a nota 23, p. 113, Mais detalhes a respeito Paeffgen, como a nota 18, p. 696 e ss.

11 Continua não esclarecido como se deve imaginar a idoneidade para perturbar a paz pública nos casos em que inexiste lesão concreta à convivência pacífica. O fato de que algumas pessoas possam se irritar com um comportamento não basta para a punição. Pois quando alguém faz uso de seu direito à liberdade de expressão com finalidade crítica, ou faz valer seu direito ao livre desenvolvimento da personalidade, assegurado pela Constituição Alemã, por meio de roupas ou cortes de cabelo especiais, ou de outro comportamento excêntrico, tal sempre desagradará a muitas pessoas. Mas isso não é razão para punir. Deve-se renunciar, portanto, a fundamentações da punição na idoneidade de um comportamento para perturbar a paz pública. Ou existe um perigo para a co-existência pacífica entre os cidadãos já sem a menção deste critério, tal como vimos na incitação contra minorias ( 130 I StGB), ou este perigo inexiste, como tentei explicar à luz do exemplo da mentira de Auschwitz sem caráter de agitação. E neste segundo caso, a alegação da paz pública não é mais suficiente para justificar a cominação penal. IV. Algumas palavras sobre o princípio da subsidiariedade Como foi dito já ao início, mesmo nos casos em que um comportamento tenha de ser impedido, a proibição através de pena só será justificada se não for possível obter o mesmo efeito protetivo através de meios menos gravosos. Existem, principalmente, três alternativas para a pena criminal. A primeira consiste em pretensões de indenização de direito civil, que, especialmente em violações de contrato, bastam para regular os prejuízos. A segunda alternativa são medidas de direito público, que podem comumente garantir mais segurança que o direito penal em casos, por ex., de eventos e atividades perigosas: controles, determinações de segurança, revogações de autorizações e permissões, proibições e mesmo fechamento de empresas. A terceira possibilidade de descriminalização está em atribuir ações de lesividade social relativamente reduzida a um direito de contravenções especial, que preveja sanções pecuniárias ao invés da pena. Foi este o caminho seguido pelo direito penal alemão nas últimas décadas, ao transformar, por ex., a provocação de barulho perturbador do sossego ou a perturbação da generalidade através de ações grosseiramente inadequadas de crime em contravenção ( 117, 118, Lei de Contravenções Ordnungswidrigkeitsgesetz). V. Conclusão Com isso, chego ao fim. Meu resultado é que o princípio da proteção subsidiária de bens jurídicas, cuja idoneidade para limitar o poder estatal de punir é não raro questionada 28, é muito bem capaz de fazê-lo, se ele for deduzido das finalidades do direito penal e a proteção dos direitos humanos fundamentais e de liberdade for nele integrada. É verdade que não surgirão daí soluções prontas para o problema da legitimação de tipos penais, mas ter-se-ão linhas de argumentação bastante concretas, que podem auxiliar a que se impeça uma extensão das faculdades de intervenção do direito penal em contrariedade à idéia do estado de direito. 28 Cf., com mais referências, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 3a edição, 1997, 2, nm. 42 e ss.

12 O panorama que acabo de lhes expor, senhoras e senhores, apóia-se na minha experiência com o direito penal alemão. A substância do problema, porém, não está restrita às fronteiras de qualquer país, mas requer, também face a teses mais ou menos provocantes, uma discussão internacional. Agradeço aos senhores pela atenção.

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