1. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

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1 1 1. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1. Estado Democrático de Direito O termo Estado Democrático de Direito, conquanto venha sendo largamente utilizado em nossos dias, é pouco compreendido e de difícil conceituação em face das múltiplas facetas que ele encerra. No Estado contemporâneo, em virtude da maximização do papel do poder público, que se encontra presente em praticamente todas áreas das relações humanas, a expressão Estado Democrático de Direito ganha uma extensão quase que ilimitada, mas, conseqüente e paradoxalmente, perde muito em compreensão. O fato de esse termo ter sido incluído em nosso atual texto constitucional, no seu primeiro artigo, adjetivando a República Federativa do Brasil, torna obrigatória a sua interpretação, com todas as conseqüências que dela podem e devem advir. O Estado Democrático de Direito, que significa a exigência de reger-se pelo Direito e por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo 1º da Constituição Federal de 1988, adotou, igualmente em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. 1 O termo "Estado democrático de direito" conjuga dois conceitos distintos que, juntos, definem a forma de mecanismos tipicamente assumidos pelo Estado de inspiração ocidental. Cada um destes termos possui sua própria definição técnica, mas, neste contexto, referem-se especificamente a parâmetros de funcionamento do Estado Ocidental moderno. Em sua origem grega, "democracia" quer dizer "governo do povo". No sistema moderno, no entanto, não é possível que o povo governe propriamente (o que significaria uma democracia direta). Assim, os atos de governo são exercidos por membros do povo ditos "politicamente constituídos", por meio de eleição. No 1 Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 21ª Ed. São Paulo: Jurídico Atlas, p 125.

2 2 Estado Democrático Brasileiro, as funções típicas e indelegáveis do Estado são exercidas por indivíduos eleitos pelo povo para tanto, de acordo com regras préestabelecidas que regerão o pleito eleitoral. O aspecto do termo "de Direito" refere-se a que tipo de direito exercerá o papel de limitar o exercício do poder estatal. No Estado democrático de direito, apenas o direito positivo (isto é, aquele que foi codificado e aprovado pelos órgãos estatais competentes, como o Poder Legislativo) poderá limitar a ação estatal, e somente ele poderá ser invocado nos tribunais para garantir o chamado "império da lei". Todas as outras fontes de direito, como o Direito Canônico ou o Direito natural, ficam excluídas, a não ser que o direito positivo lhes atribua esta eficácia, e apenas nos limites estabelecidos pelo último. Nesse contexto, destaca-se o papel exercido pela Constituição. Nela delineiam-se os limites e as regras para o exercício do poder estatal (onde se inscrevem os chamados "Direitos e Garantias fundamentais"), e, a partir dela, e sempre a tendo como baliza, redige-se o restante do chamado "ordenamento jurídico", isto é, o conjunto das leis que regem uma sociedade. O Estado democrático de direito não pode prescindir da existência de uma Constituição. No entanto, toda a conceitualização não deverá restringir o elemento democrático à limitação do poder estatal e a democracia ao instituto da representação política. Esta, em virtude de seus inúmeros defeitos, não pode fundamentar o Estado Democrático de Direito, pelo menos não como ele deveria ser, já que o princípio democrático não se reduz a um método de escolha dos governantes pelos governados. O Estado Democrático envolve necessariamente, a soberania popular. Conforme expõe José Afonso da Silva, o Estado Democrático se funda no princípio da soberania popular que impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure, como veremos, na simples formação das instituições representativas, que constituem

3 3 um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo desenvolvimento. 2 Assim, a substância da soberania popular deve ser representada pela autêntica, efetiva e legítima participação democrática do povo nos mecanismos de produção e controle das decisões políticas, em todos os aspectos, funções e variantes do poder estatal. Friedrich Müller apregoa que, a idéia fundamental da democracia é a determinação normativa de um tipo de convívio de um povo pelo mesmo povo. Já que não se pode ter o auto-governo na prática quase inexeqüível, pretende-se ter ao menos a auto-codificação das prescrições vigentes com base na livre competição entre opiniões e interesses, com alternativas manuseáveis e possibilidades eficazes de sancionamento político. 3 Para José Joaquim Gomes Canotilho, o esquema racional da estadualidade encontra expressão jurídico política adequada num sistema político normativamente conformado por uma constituição e democraticamente legitimado. Por outras palavras: o Estado concebe-se hoje como Estado Constitucional Democrático, porque ele é conformado por uma Lei fundamental escrita (= constituição juridicamente constituída das estruturas básicas da justiça) e pressupõe um modelo de legitimação tendencialmente reconduzível à legitimação democrática. 4 Entendemos que o Estado Democrático deve ser transformador da realidade, ultrapassando o aspecto material de concretização de uma vida digna para o homem. Este Estado age como fomentador da participação pública em vários seguimentos. O Estado deve sempre ter presente a idéia de que a democracia implica necessariamente a questão da solução do problema das condições materiais de existência. Portanto, foi criado para ultrapassar a idéia utópica de transformação social, assumindo o objetivo da igualdade, a lei aparece como instrumento de reestruturação social, não devendo atrelar-se a outros fins como à sanção ou à promoção. 2 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª Ed. Brasil: Malheiros, 2007, p MULLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão Fundamental da democracia. Tradução: Peter Naumam, revisão: Paulo Bonavides, São Paulo:Max Limonad, p CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 43.

4 4 A democracia como realização de valores de convivência humana de igualdade, liberdade e dignidade da pessoa é conceito mais abrangente do que Estado Democrático de Direito que surgiu como expressão jurídica da democracia liberal. Além disso, é certo que o Estado Democrático deve aparecer com a função de reduzir antíteses econômicas e sociais e isto se torna possível com a devida aplicação da Constituição Federal (colocada no ápice de uma pirâmide jurídica escalonada), que representa o interesse da maioria. Em suma, após essa reflexão inicial podemos elencar os elementos que julgamos essenciais no Estado Democrático de Direito, sendo o seu fundamento e principal aspecto a soberania popular: 1 - A necessidade de providenciar mecanismos de apuração e de efetivação da vontade do povo; 2 Ser um Estado Constitucional, ou seja, dotado de uma constituição material legítima, rígida, emanada da vontade do povo; 3 - A existência de um órgão guardião da Constituição e dos valores fundamentais da sociedade, que tenha atuação livre e desimpedida, constitucionalmente garantida; 4 - A existência de um sistema de garantia dos direitos humanos, em todas as suas expressões; 5 - Realização da democracia com a conseqüente promoção da justiça social; 6 - Observância do princípio da igualdade; 7 - existência de órgãos judiciais, livres e independentes, para a solução dos conflitos entre a sociedade, entre os indivíduos e destes com o Estado Origem Histórica A idéia de Estado Democrático tem raízes no séc. XVIII, e está ligado a idéia de certos valores da dignidade humana, organização e funcionamento do Estado e a participação popular. No entanto, na antigüidade, o indivíduo tinha valor relativo; só alguns participavam das decisões, ou seja, apenas os cidadãos, aqueles que eram homens e tinham bens; ou segundo Aristóteles ( a. C), no seu livro III, de A Política, cidadão era aquele que tivesse autoridade deliberativa ou judiciária, jamais um artesão ou mercenário, isso porque a virtude 5 (artigo escrito por Enio Moraes da Silva - Brasília a. 42 n. 167 jul./set

5 5 política, que é a sabedoria para mandar e obedecer, só pertence àquele que não tem necessidade de trabalhar para viver. Percebe-se que a idéia de povo é restrita a cidadão, não sendo compatível com a idéia de povo do século XVIII, época em que...a burguesia, economicamente poderosa, estava às vésperas de suplantar a monarquia e a nobreza no domínio do poder político. 6 Na sua origem, o conceito de democracia encontra definição razoavelmente pacífica na especificação do regime do demos, nome pelo qual eram designadas as divisões territoriais administrativas na Grécia antiga, de forma que, por extensão, tal palavra, originada de demokratia, (ou, no grego, δηµοχρατία) passou a significar poder popular, governo do povo. Como a tal conclusão, podemos facilmente notar que os conceitos de "poder popular" e de "governo do povo" não eram exatamente os que se fazem presentes na contemporaneidade, de forma que pela dificuldade de se conceituar o que seria poder popular - e, por conseqüência, de se delimitar o governo do povo - o conceito de democracia tem sofrido os mais diversos significados durante a história. 7 Vale destacar a Carta de João Sem Terra de 1215: um documento medieval bilateral em que o rei se obriga a respeitar a lei. O objetivo foi reparar os abusos do rei, pois o mesmo não abria mão de sua soberania, porém, deveria respeitar o Parlamento, eis a origem fiscalizadora do Parlamento, no controle dos gastos público. Imperioso trazer à lume a lição de Carl Schmitt, acerca da Magna Charta de 1215, in verbis: La Magna Carta inglesa de 15 de Julho de 1215, suele designarse como modelo y origen de las modernas Constituciones liberales. El desarrollo del Derecho político de Inglaterra tomó um curso peculiar, porque los senõres feudales y estamentos de la Edad Media (alta nobleza, caballeros y burguesia inglesa) y su representación (la Cámara de los lordes y la Cámara de los Comunes) pasaron en un proceso lento e insensible a las condiciones propias del Estado moderno DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20a ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p Ibid., SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitución. Madri: Alianza Universidad Textos, 1996, p. 164.

6 6 Dalmo de Abreu Dallari destaca ainda que à base do conceito de Estado Democrático, está na noção de governo do povo, e que tal locução deriva etimologicamente do termo democracia. Ainda, faz menção aos três grandes movimentos político-sociais responsáveis pela condução ao Estado Democrático, quais seriam: a Revolução Inglesa, com a influência de John Locke e expressão mais significativa no Bill of Rights de 1689; a Revolução Americana com seus princípios expressos na Declaração de Independência das treze colônias americanas em 1776, e a Revolução Francesa, com influência de Rousseau, dando universalidade aos seus princípios, devidamente expressos na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de Com relação à Revolução Inglesa, aludido autor ressalta dois pontos básicos tinham por objetivo assegurar a proteção dos direitos naturais dos indivíduos; a intenção de estabelecer limites ao poder absoluto do monarca e a influência do protestantismo. Quanto à Declaração da Independência, o autor destaca a garantia de supremacia da vontade do povo, a liberdade de associação e a possibilidade de manter um permanente controle sobre o governo. No tocante à Revolução Francesa, afirma ser um movimento consagrador das aspirações democráticas. Este movimento evidencia a sociedade política que tem por fim a preservação da liberdade do homem e a inexistência da imposição de limites que não seja decorrentes de lei (expressão da vontade geral), bem como o direito dos cidadãos de concorrer, pessoalmente ou através de seus representantes, para a formação da vontade geral. Para Jorge Miranda, o aparecimento histórico do Estado reveste caráter interdisciplinar, e as conclusões resultantes de uma série de indagações parecem ser necessidade, em toda sociedade humana, de um mínimo de organização política; necessidade de situar no tempo e espaço a estrutura do estado; constantes transformações das organizações políticas; diferenças e

7 7 complexidades entres as sociedades e organizações políticas; tradução no âmbito de idéias de Direito e das regras jurídicas na formação de cada Estado O Surgimento do Estado De acordo com Dalmo de Abreu Dallari, a origem do Estado Moderno remonta ao Absolutismo e a idéia de Estado Democrático aparece no século XVIII, através dos valores fundamentais da pessoa humana, a exigência de organização e funcionamento do Estado enquanto órgão protetivo daqueles valores. 10 A doutrina diverge sobre as origens e surgimento do Estado. Dalmo de Abreu Dallari registra que existem três teorias básicas a respeito da época do aparecimento do Estado. Pela primeira, o Estado, assim como a sociedade, sempre teria existido, considerando que o Estado seria uma organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo. Pela segunda, a sociedade humana teria inicialmente existido sem o Estado, tendo este sido constituído gradual e localmente para atender as necessidades ou as conveniências dos grupos sociais. E, finalmente, pela terceira teoria, somente se pode falar em Estado como uma sociedade política dotada de certas características bem definidas, como conceito histórico concreto, com a idéia e a prática da soberania, o que somente ocorreu no século XVII, existindo autores que apontam o ano de 1648, como a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados. 11 Assim se descrevem os princípios que passaram a nortear os Estados, como exigência e cumprimento da democracia: 1) a supremacia da vontade popular (a participação popular no governo); 2) a preservação da liberdade (o poder de fazer tudo o que não incomodasse o próximo e como o poder de dispor de sua pessoa e de seus bens, sem interferência do Estado; 3) a igualdade de 9 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo I Preliminares O Estado de os Sistemas Constitucionais, 6ª Ed. São Paulo:Coimbra, 1997, p DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20a ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p Ibid, p. 51.

8 8 direitos (a proibição de distinções no gozo de direitos, sobretudo por motivos econômicos ou de discriminação entre classes sociais). 12 Hodiernamente, podemos compreender o Estado como sendo um agrupamento social politicamente organizado, gerido por objetivos em comum, obviamente segundo determinadas normas jurídicas em um território certo e definido, sob a total tutela de um poder soberano, representado por um governo independente. Assim sendo, a consolidação do Estado surge à medida em que coexistem interesses similares de uma coletividade e o devido ânimo de colocá-los em prática. Consoante o pensamento de Jean Dabin, que expressa a essência primordial do Estado: chegou um momento em que os homens sentiram o desejo, vago e indeterminado, de um bem que ultrapassa o seu bem particular e imediato e que ao mesmo tempo fosse capaz de garanti-lo e promovê-lo. Esse bem é o bem comum ou bem público e consiste num regime de ordem, de coordenação de esforços e intercooperação organizada. Por isso o homem se deu conta de que o meio de realizar tal regime era a reunião de todos em um grupo específico, tendo por finalidade o bem público. Assim, a causa primária da sociedade política reside na natureza humana, racional e perfectível. No entanto, a tendência deve tornar-se um ato; é a natureza que impele o homem a instituir a sociedade política, mas foi a vontade do homem que instituiu as diversas sociedades políticas de outrora e de hoje. O instinto natural não era suficiente, foi preciso a arte humana. 13 Destarte, conclui-se que os objetivos do Estado são a ordem e a defesa social, em suma, o bem estar social, o bem público; sendo os seus três elementos precípuos o povo, o território e o poder político. No dizere de Darcy Azambuja, "Estado é a organização político-jurídica de uma sociedade para realizar o bem público, com governo próprio e território determinado. Dalmo de Abreu Dallari entende o Estado como sendo "organização jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território". Importante ressaltar que na correta acepção do termo Estado, mister se faz ressaltar que "o fenômeno estatal revela-se no elemento pessoal (Estado Comunidade) como no elemento poder (Estado-aparelho ou Estado-poder)" nos dizeres de Kildare Carvalho. 12 Ibid, p DABIN, Jean. Doctrine Génerale de l État, Ed. Sirey, Paris 1939, p.42.

9 9 O conceito de Estado moderno, portanto, assenta-se sobre quatro elementos básicos: a soberania, o território, o povo e a finalidade. Ele é definido como a ordem jurídica soberana que tem por fim o bem comum de um povo situado em determinado território. 14 Para os fins de nosso estudo, interessa em especial a questão da soberania estatal, uma vez que ela é indispensável para a análise do Estado Democrático de Direito. E essa característica somente se apresenta com relação ao conceito de Estado moderno. Sérgio Resende de Barros leciona que não houve na prática antiga a idéia de um poder supremo, soberano, embasado em si e por si mesmo, sem lei que o vinculasse à base social; ou seja, um poder solutus a legibus. A idéia de soberania, como marca de uma sociedade política por ela diferenciada, é moderna. Recuando ao máximo, chega ao fim do medievo. 15 A concepção do Estado moderno vem atrelada ao entendimento de que o Estado é o único criador do Direito e ele mesmo solucionará os conflitos sociais por intermédio do Estado-juiz que aplicará as normas positivadas pelo próprio Estado-legislador. É a monopolização da produção jurídica e sua aplicação por parte do Estado. É paradoxal que tal sistema jurídico tenha sido preconizado e efetivamente implementado pelo Estado Liberal, influenciado pelo Iluminismo, uma vez que o seu pressuposto filosófico é a doutrina dos direitos do homem elaborada pela escola do direito natural. No entanto, no momento em que se exigiu do Estado o respeito a tais direitos, deu-se máxima ênfase ao aspecto da legalidade, concedendo o poder absoluto de produção jurídica ao legislador estatal. 16 José Joaquim Gomes Canotilho entende que: o Estado deve entender-se como conceito historicamente concreto e como modelo de domínio político típico da modernidade. Se pretendêssemos caracterizar esta categoria política da modernidade, dir-se-ia que Estado é um sistema processual e dinâmico e não uma essência imutável ou um tipo de domínio político fenomenologicamente originário e metaconstitucional Ibid., p BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilização. Belo Horizonte: DelRey, 2003, p Ibid., p CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 43.

10 Estado de Direito e seus Fundamentos Para alcançar uma compreensão do Estado de Direito, não se pode prescindir uma análise da distinção entre direito natural e direito positivo, considerando que essa é uma dicotomia estabelecida pelo pensamento jurídico ocidental, e que influenciou e ainda influencia fortemente as relações sociedade Estado e Estado indivíduo, sendo que não se pode falar da instituição Estado sem falar no Direito. Dessa divisão teórica resultam vários questionamentos quando se perquire da relação do Estado com o Direito. Norberto Bobbio esclarece que a distinção entre direito natural e direito positivo já havia sido identificada até mesmo na antiguidade, com Platão e Aristóteles. Este último utilizou-se de dois critérios para chegar a tal diferenciação: 1 - o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; 2 - o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas ou más a outros. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro, mas uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei. 18 Os filósofos da Idade Média também discorreram sobre o assunto, deixando assente que existe uma clara distinção entre direito natural e direito positivo, tendo este a característica de ser posto pelos homens, em contraste com o primeiro que não é posto por esses, mas por algo (ou alguém) que está além desses, como a natureza (ou o próprio Deus). Essa distinção, que perdura até hoje, ganha importância no tocante à questão do exame do Estado de Direito e, em última análise, do Estado Democrático de Direito, quando se sabe que o positivismo jurídico reduziu todo o Direito a direito positivo, afastando o direito natural da categoria do Direito, pois 18 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. Tradução e notas de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 17.

11 11 essa corrente doutrinária não considera Direito outro que não seja aquele posto pelo Estado, sendo este o único detentor do poder de estabelecer as normas jurídicas que irão reger a sociedade. Por outro lado, quando se fala de Estado de direito no âmbito da doutrina liberal do Estado, deve-se acrescentar à definição tradicional uma determinação ulterior: a constitucionalização dos direitos naturais, ou seja, a transformação desses direitos em direitos juridicamente protegidos, isto é, em verdadeiros direitos positivos. Vale acrescentar que Hans Kelsen, o precursor máximo do positivismo jurídico, defende que o Direito é um sistema de normas jurídicas, postas pelo Estado, num escalonamento de autoridade legal hierárquica, em que a Constituição de um Estado se encontra na camada jurídico-positiva mais alta. 19 Portanto, concluímos que o Estado de direito é aquele em que vigora o chamado "império da lei", porém este termo engloba alguns aspectos significados: primeiro aspecto é o de que, neste tipo de Estado, as leis são criadas pelo próprio Estado, através de seus representantes politicamente constituídos; o segundo aspecto é que, uma vez criadas pelo Estado, as leis passam a serem eficazes, isto é, aplicáveis, o próprio Estado fica adstrito ao cumprimento das regras e dos limites por ele mesmo impostos; o terceiro aspecto, que se liga diretamente ao segundo, é a característica de que, no Estado de direito, o poder estatal é limitado pela lei, não sendo absoluto, e o controle desta limitação se dá através do acesso de todos ao Poder Judiciário, que deve possuir autoridade e autonomia para garantir que as leis existentes cumpram o seu papel de impor regras e limites ao exercício do poder estatal. Na origem, o Estado de Direito tinha um conceito tipicamente liberal, daí falar-se Estado Liberal de Direito, cujas características básicas foram: a) a submissão ao império da lei, lei esta emanada do Poder Legislativo, composto por representantes do povo; b) a divisão de poderes, que separe de forma 19 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, introdução à problemática científica do direito. Tradução de J. Cretella Júnior e Agnes Cretella. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 103

12 12 independente e harmônica os poderes legislativo, judiciário e executivo; c) um enunciado de direitos fundamentais. 20 Daí a importância do chamado Estado de Direito, pois após os movimentos liberalistas, o Estado revestiu-se de outras características marcadas principalmente pela divisão dos poderes, como técnica que assegure a produção das leis ao Legislativo e a independência e a imparcialidade do Judiciário em face aos demais poderes e dos interesses particulares de toda sociedade. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em seu magistério, esclarece que: a locução Estado de Direito foi cunhada na Alemanha: é o Rechtsstaat. Aparece num livro de Welcker, publicado em 1813, no qual se distinguem três tipos de governo: despotismo, teocracia e Rechtsstaat. Igualmente foi na Alemanha que se desenvolveu, no plano filosófico e teórico, a doutrina do Estado de Direito. Nas pegadas de Kant, Von Mohl e mais tarde Stahl lhe deram a feição definitiva. 21 Segundo ensinamentos de José Afonso da Silva: a superação do liberalismo colocou em debate a questão da sintonia entre o Estado de Direito e a sociedade Democrática. A evolução desvendou sua insuficiência e produziu o conceito de Estado Social de Direito, nem sempre de conteúdo democrático. Chega agora o Estado Democrático de Direito que a constituição acolhe no art. 1º como um conceito-chave do regime adotado, tanto quanto o são o conceito de Estado Democrático de Direito da Constituição da República Portuguesa (art. 2º) e do Estado Social e Democrático de Direito da Constituição Espanhola (art. 10º). 22 O conceito de Estado de Direito foi ganhando sinônimos com o tempo e muitos desses foram concepções deformadoras. Com a superação do liberalismo, a expressão Estado de Direito, que inicialmente convertia os súditos em cidadão livres, tornou-se insuficiente, pois, segundo Carl Schmitt: Estado de Direito pode ter tantos significados distintos como a própria palavra Direito e designar tantas organizações quanto as que se aplica a palavra Estado. Assim, acrescenta ele, 20 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª Ed. Brasil: Malheiros, 2007, p FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª Ed. Brasil: Malheiros, 2007 p. 113.

13 13 há um Estado de Direito feudal, outro burguês, outro nacional, além de outros conformes com o Direito natural, com o Direito racional e com o Direito histórico. 23 Entendemos, portanto, que o Estado de Direito é sinônimo de Estado de Justiça, que por sua vez, nada tem a ver com o estado submetido ao poder judiciário, sendo este apenas um elemento que compõe o Estado de Direito. Estado submetido ao juiz é Estado cujos atos legislativos, administrativos e também judiciais ficam sujeitos ao controle jurisdicional no que tange à legitimidade constitucional e legal Na concepção jurídica de Hans Kelsen, o conceito de Estado de Direito também é deformado. Para ele, Estado e Direito são conceitos idênticos. Na medida em que ele confunde Estado e ordem jurídica, todo Estado, para ele, há de ser Estado de Direito. Como, na sua concepção, só é Direito o Direito positivo, como norma pura, desvinculada de qualquer conteúdo, tem-se uma idéia formalista do Estado de Direito ou Estado Formal de Direito que serve também a interesses ditatoriais, pois, se o Direito acaba se confundindo com o mero enunciado formal da lei, destituído de qualquer conteúdo, sem compromisso com a realidade política, social, econômica e ideológica, todo Estado acaba sendo Estado de Direito. 24 Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho: os três grandes princípios encontráveis num Estado submetido ao Direito são: o princípio da legalidade, o princípio da igualdade e o princípio da justicialidade. O princípio da legalidade, que contém a afirmação da liberdade do indivíduo como regra geral, seria a fonte única de todas as obrigações dentro de um Estado de Direito. A lei vincula o Poder Executivo, que não pode exigir condutas que não estejam previstas em lei, submete a função do Judiciário, que não pode impor sanção sem que esta esteja definida em lei, e embasa a atuação do Legislativo, que nada pode prescrever senão por meio de uma lei. A igualdade é princípio informador do conceito de lei no Estado de Direito, posto que suas formulações legais devem ser iguais para todos, proibindo o arbítrio, tratando os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na medida em que se desigualam. A justicialidade, vista como princípio também, é o controle dos atos do Estado de Direito, que deve conter um procedimento contencioso para decidir os litígios, sejam estes entre 23 Ibid.,. p KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Introdução à problemática científica do direito. Tradução de J. Cretella Júnior e Agnes Cretella. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 103, p. 117.

14 14 as autoridades superiores do Estado, ou entre autoridades e particulares, ou, num Estado federal, entre a Federação e um Estado-membro, ou entre Estados-membros etc. 25 Portanto, o reconhecimento e a institucionalização do Estado de Direito tende a produzir, de forma geral, a eliminação do arbítrio no exercício dos poderes públicos, a submissão do poder ao império do direito e o reconhecimento de direitos e garantias fundamentais, que são, em última análise, a materialização de uma idéia de justiça presente na constituição de um Estado. Por isso, podemos afirmar que o Estado de direito possui várias dimensões essenciais. A primeira dimensão essencial é que o Estado de Direito é um Estado subordinado ao direito. Isso significa, mais concretamente, três coisas: a) o Estado está sujeito ao direito, em especial a uma Constituição (por isso, que constituição é, segundo José Joaquim Gomes Canotilho, o estatuto jurídico do político); b) o Estado atua através do direito; c) o Estado está sujeito a uma idéia de justiça. As demais dimensões essenciais são, resumidamente, que o Estado de Direito é um Estado de direitos fundamentais, ou seja, com um conjunto de normas constitucionais superiores, que obrigam o legislador a respeitá-las, observando o seu núcleo fundamental, sob pena de nulidade das próprias leis e da declaração de sua inconstitucionalidade; além disso, deve observar o princípio da razoabilidade, ou seja, é um Estado de justa medida porque se estrutura em torno do princípio material normalmente chamado de princípio da proibição de excesso. Além disso, destacamos que o Estado de Direito é um Estado que estabelece o princípio da legalidade da administração pública, isto é, um Estado que estabelece a idéia de subordinação à lei dos titulares dos órgãos, funcionários e agentes do Estado que responde pelos seus atos, ou seja, é um Estado que civilmente é responsável por danos incidentes na esfera jurídica dos particulares. O Estado de Direito é um Estado que garante a via judiciária, ou seja, o acesso ao poder judiciário no caso de ameaça ou de lesão de direito. Esse princípio é complementado, entre outros pressupostos, pela garantia de um juízo regular e independente, pela observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, pela institucionalização do direito de escolher um defensor e pelo reconhecimento 25 FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de direito e constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 23.

15 15 do cidadão ter a assistência obrigatória de um advogado quando processado pelo Estado. Outro ponto fundamental e essencial do Estado de Direito é um Estado estruturado a partir da divisão de poderes, isto é, do fracionamento do Poder do Estado e da independência de seus três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. Nesse sentido, o Estado de Direito é também, como regra, um Estado descentralizado, mesmo quando se configura como um Estado unitário.

16 Direitos Fundamentais Direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igual; a definição desses direitos denominados fundamentais envolve diferentes aspectos. Numa acepção material, podemos afirmar que eles dizem respeito aos direitos básicos que o indivíduo, natural e universalmente, possui em face do Estado; em acepção formal, os direitos são considerados fundamentais quando o direito vigente em um país assim os qualifica, normalmente estabelecendo certas garantias para que estes direitos sejam respeitados por todos. 26 José Joaquim Gomes Canotilho afirma que: tal como são um elemento constitutivo do Estado de Direito, os direitos fundamentais são um elemento básico para a realização do princípio democrático. Mais concretamente: os direitos fundamentais têm uma função democrática dado que o exercício democrático do poder: 1 - significa a contribuição de todos os cidadãos para o seu exercício (princípio direito de igualdade e da participação política); 2 implica participação livre assente em importantes garantias para a liberdade desse exercício (o direito de associação, de formação de partidos, de liberdade de expressão, são, por ex., direitos constitutivos da próprio princípio democrático; 3 envolve a abertura do processo político no sentido da criação de direitos sociais, econômicos e culturais, constitutivo de uma democracia econômica, social e cultural. Realce-se esta dinâmica dialética entre os direitos fundamentais e o princípio democrático. Ao pressupor a participação igual dos cidadãos, o princípio democrático entrelaça-se com os direitos subjetivos de participação e associação, que se tornam, assim, fundamentos funcionais da democracia. 27 Aludido autor entende ainda que os direitos fundamentais, como direitos subjetivos de liberdade, criam um espaço pessoal contra o exercício de poder antidemocrático, e como direitos legitimadores de um domínio democrático asseguram o exercício da democracia mediante a exigência de garantias de organização e de processos com transparência democrática (princípio maioritário, publicidade crítica, direito eleitoral). Por fim, como direitos subjetivos a prestação sociais, econômicas e culturais, os direitos fundamentais constituem dimensões 26 PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 2a edição, Saraiva, São Paulo, 2005, p CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, 6ª Ed. Coimbra: Almedina, 1995, p. 430.

17 17 impositivas para o preenchimento intrínseco, através do legislador democrático, desses direitos Evolução Histórica e Aspectos Conceituais A história dos direitos fundamentais está diretamente ligada ao aparecimento do constitucionalismo, no final do século XVIII, que, entretanto, herdou da idade média as idéias de contenção do poder do Estado em favor do cidadão, sendo exemplo mais relevante neste sentido a célebre Magna Carta, escrita na Inglaterra, em 1215, pela qual o Rei João Sem Terra reconhecia alguns direitos dos nobres, limitando o poder do monarca. Numa breve abordagem histórica da evolução dos direitos fundamentais encontraremos traços gerais das primeiras declarações de direitos e nas cartas de franquia da Idade Média, que continham enumerações de direitos. Desde a Revolução de 1789, as declarações de direitos são um dos traços do Constitucionalismo, como observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho: a opressão absolutista foi a causa próxima do surgimento das Declarações. Destas a primeira foi a do Estado da Virgínia, votada em junho de 1776, que procurava estabelecer os direitos fundamentais do povo norte-americano, tais como a liberdade, a igualdade, eleição de representantes etc., servindo de modelo para as demais na América do Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos "Direitos do Homem e do Cidadão", editada em 1789 pela Revolução Francesa. 29 Com a Revolução Francesa, em 1789, se acentuaram os movimentos e documentos escritos que buscavam garantir aos cidadãos os seus direitos elementares em face da atuação do poder público. Como dito, um dos documentos mais conhecidos neste sentido foi a denominada Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, produto daquela revolução ocorrida em território francês. Assim, mister se faz ressaltar que no século XVIII foram feitas conquistas substanciais e definitivas, contudo o surgimento das liberdades 28 Ibid., p FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalvez. Estado de direito e constituição. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 281.

18 18 públicas tem como ponto de referência duas fontes primordiais: o pensamento iluminista da França e a Independência Americana. Em 1948, logo após a 2ª Guerra Mundial, a Organização das Nações Unidas fazia editar a Declaração Universal dos Direitos do Homem, estendendo para praticamente todo o mundo o respeito e a proteção aos direitos fundamentais do ser humano. A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, preocupou-se, fundamentalmente, com quatro ordens de direitos individuais, conforme assevera Celso Ribeiro Bastos: "Logo no início, são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação". 30 Para José Joaquim Gomes Canotilho, as expressões direitos do homem e direitos fundamentais são freqüentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Sem dúvida que a causa principal do reconhecimento de direitos naturais e intangíveis em favor do indivíduo é de ordem filosófico-religiosa. Uma grande contribuição é tributada ao Cristianismo, com a idéia de que cada pessoa é criada à imagem e semelhança de Deus; portanto, a igualdade fundamental natural entre todos os homens. 30 BASTOS, Celso Ribeiro. A Era dos Direitos. 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 34.

19 19 Norberto Bobbio afirma que: a Declaração Universal representa a consciência histórica que a humanidade tem dos próprios valores fundamentais na segunda metade do século XX. É uma síntese do passado e uma inspiração para o futuro: mas suas tábuas não foram gravadas de uma vez para sempre. 31 Paulo Bonavides, discorrendo sobre a importância das declarações dos direitos do homem e enaltecendo aquela nascida na França, alega que: Constatou-se então com irrecusável veracidade que as declarações antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano. Por isso mesmo, e pelas condições da época, foi a mais abstrata de todas as formulações solenes já feitas acerca da liberdade. O teor de universalidade da Declaração recebeu, aliás, essa justificativa lapidar de Boutmy: Foi para ensinar o mundo que os franceses escreveram; foi para o proveito e comodidade de seus concidadãos que os americanos redigiram suas Declarações. 32 Assim, podemos afirmar que os direitos fundamentais são o resultado de um longo processo histórico, de uma lenta evolução. Eles não nasceram em uma data específica e nem foram engendrados em um único país, embora alguns momentos da história e certos Estados possam ser mencionados como relevantes para seu surgimento e fortalecimento. Em verdade, porém, como já mencionado, esses direitos do ser humano deitam suas raízes mais longínquas no cristianismo, que contribuiu enormemente para que o homem fosse visto e tratado de forma isonômica, uma vez que a doutrina cristã prega que o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus, valorizando assim a criação divina e permitindo-lhe que adquirisse respeito e fosse tratado de forma digna. Nessa evolução histórica, surgiram várias declarações de direitos do homem, como as já mencionadas Magna Charta Libertatum (1215), a Declaração 31 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10 ed., Rio de Janeiro: Campus, 1992, p BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 18ª Ed. Brasil: Malheiros, 2006, p.571.

20 20 americana (1776), a francesa (1789), e a Declaração da ONU (1948), que, certamente, influenciaram o surgimento das proteções jurídicas dos direitos fundamentais em outros países. Para José Afonso da Silva, Direitos Fundamentais são "situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana". Melhor dizendo: "São direitos constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição ou mesmo constem de simples declaração solenemente estabelecida pelo poder constituinte. São direitos que nascem e se fundamentam, portanto, da soberania popular. Eis algumas características dos Direitos Fundamentais: 33 (1) Historicidade. São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. (...); (2) Inalienabilidade. São direitos intransferíveis, inegociáveis, porque não são de conteúdo econômico patrimonial. Se a ordem constitucional os confere a todos, deles não se pode desfazer, porque são indisponíveis; (3) Imprescritibilidade. (...) Vale dizer, nunca deixam de ser exigíveis. Pois prescrição é um instituto jurídico que somente atinge os direitos de caráter patrimonial, não a exigibilidade dos direitos personalíssimos, ainda que não individualistas, como é o caso; (4) Irrenunciabilidade. Não se renunciam direitos fundamentais. Alguns deles podem até não ser exercidos, pode-se deixar de exercê-los, mas não se admite que sejam renunciados. 34 No Brasil, face a nova concepção acerca dos direitos fundamentais, anteriormente mencionada, foi também incorporada às Constituições Brasileiras, de modo que, dentro do direito constitucional positivo, a Constituição elenca os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. A primeira Constituição, diz Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a adotar, em seu texto, essa inspiração foi da de 1934, no que foi seguida pelas posteriores. As anteriores 1824 e 1891 como era de se esperar, manifestavam em seu texto o apego à concepção individualista dos direitos fundamentais SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª. Ed., ver. e atual.- São Paulo: Malheiros, 2006, p Ibid., p FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 25 ed., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 285.

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