RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DESVALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA. Resumo

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1 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA DESVALORIZAÇÃO IMOBILIÁRIA *Bruno Rodrigues Motta Resumo A pesquisa aborda a responsabilidade civil do Estado pela desvalorização imobiliária. O estudo esclarece a evolução da histórica da responsabilidade civil estatal. Analisa a desvalorização patrimonial face à favelização e à violência urbana, apontando hipóteses em que deve o Estado indenizar. Discute a responsabilidade do Estado por obras públicas, diante da responsabilidade civil objetiva preconizada pela Constituição da República. E, por fim, debate sobre o impacto de outras ações e omissões estatais. Palavras-chave: Responsabilidade civil do Estado; ações e omissões; desvalorização patrimonial. Sumário Sumário; Introdução; A evolução histórica da responsabilidade do estado; Crescimento desordenado e omissão do município em assegurar o correto parcelamento de solo; Responsabilidade do Estado pela desvalorização patrimonial face à violência urbana; Obras públicas e desvalorização de imóveis; Desvalorização patrimonial e outras ações e omissões estatais; Conclusão; Bibliografia; Anexo I; Anexo II; Anexo III; Anexo IV

2 5 Introdução O presente artigo aborda a Responsabilidade Civil do Estado pela perda ou diminuição do patrimônio privado imobiliário em razão da depreciação de áreas urbanas. Atualmente, o desenvolvimento imobiliário urbano vem sofrendo graves prejuízos, pela depredação do patrimônio público, pela favelização, pelo crescimento desordenado, pelo crime organizado e pelas grandes obras públicas, principalmente nos bairros mais antigos da cidade. Com esses eventos, o que se observa é uma profunda desvalorização do patrimônio privado nestas áreas afetadas, seja pela ação, seja pela omissão estatal. A Constituição da República prevê a responsabilidade objetiva do Estado pela ação ou omissão de seus agentes, com fundamento na Teoria do Risco Administrativo, assim como, atribui aos Estados federados o dever de assegurar a ordem pública, e aos Municípios, o dever de zelar pelo correto parcelamento de solo. Nesse contexto, questiona-se: O art. 37, 6º da CRFB pode albergar pleitos indenizatórios baseados na omissão estatal em preservar a ordem urbana, fundados no dever do Estado federado de garantir a segurança pública e na atribuição do Município de administrar corretamente o parcelamento do solo urbano? E, no plano dos atos comissivos, com as obras públicas e seus transtornos? O estudo faz uma abordagem na evolução histórica da responsabilidade civil do Estado. Discute sobre o dever de o Estado indenizar pela favelização e pelo crescimento desordenado urbano, uma vez que é dever constitucional do Município assegurar o correto parcelamento do solo. Estuda a responsabilidade estatal pelas obras públicas que reduzam o valor comercial de imóveis particulares. Esclarece o nexo de causalidade entre a manifestação do crime organizado e o mercado imobiliário e em quais hipóteses há o dever de indenizar os proprietários de imóveis, com fulcro na atribuição do Estado federado de preservar a segurança pública pela Constituição da República. E, finalmente, debate sobre as demais hipóteses de prejuízos imobiliários causados por ações ou omissões estatais. Este estudo se faz necessário para demonstrar em quais hipóteses o Estado deve indenizar o particular, seja por seus atos omissivos ou comissivos, pela desvalorização de seus imóveis, em razão de suas atribuições Constitucionais, como a garantia da ordem pública e do correto parcelamento do solo.

3 6 A evolução histórica da responsabilidade do Estado Ao longo das épocas, a responsabilidade do Estado, ou da Administração Pública, foi ditada por diversas teorias, que refletiam os dogmas contemporâneos, formando três períodos distintos, consistentes na irresponsabilidade do Estado, na responsabilidade do Estado fundada na culpa (responsabilidade subjetiva), e por fim, na responsabilidade objetiva, adotada atualmente. No período em que predominava o absolutismo vigoravam o princípio inglês the king can do no wrong (o Rei não pode errar), e seu representante no direito francês, Le roi ne peut mal faire, fundados na soberania estatal, de modo que o particular não tinha meios de buscar a composição de eventual prejuízo do Estado ou de seus agentes, quando no exercício regular de suas funções 1. Já no século XIX, a irresponsabilidade do Estado deixou de ser a regra nos países ocidentais, surgindo o dever da Administração Pública indenizar em situações especialmente previstas pela norma vigente. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, a nova doutrina teve por marco relevante o famoso aresto blanco, do Tribunal de Conflitos, proferido em 1º de fevereiro de 1873, na França 2. É interessante observar que, na contramão da cultura jurídica ocidental, o Brasil já adotava a responsabilidade dos funcionários públicos na Constituição Imperial de 1824, que em seu artigo 178, inciso XXIX, rogava que Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos. (sic) Com a afirmação mundial de que o Estado poderia ser responsabilizado pelos seus atos, surgiu, então, a responsabilidade subjetiva da Administração Pública, conceituada por Bandeira de Mello como a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento contrário ao Direito culposo ou doloso consistente em causar um dano a outrem ou em deixar de impedi-lo quando obrigado a isto 3. O Código Civil de 1916 foi o primeiro diploma normativo brasileiro a tratar da responsabilidade fundada na culpa, com previsão em seu artigo 15, in verbis: 1 ZOCKUN, Carolina. Da responsabilidade do estado na omissão da fiscalização ambiental. In: FREITAS, Juarez. (Org.). Responsabilidade civil do estado. São Paulo: Malheiros, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, Ibid.

4 7 Art. 15. As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano. Alguns autores, como aponta Sergio Cavalieri Filho, interpretavam à época que este artigo atribuía ao Estado o dever de indenizar independentemente de culpa, corrente que, embora representada por grandes doutrinadores, como Rui Barbosa e Pedro Lessa, era minoritária 4. Com a Constituição de 1934 vigorou a responsabilidade solidária entre o Estado e seus funcionários, conforme previsão expressa do artigo 171, abaixo transcrito: Art Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos. Seguindo a tendência jurídica ocidental, o Brasil adotou, na Constituição Republicana de 1946, pela primeira vez, a responsabilidade objetiva do Estado, em seu artigo 194, senão vejamos: Art As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. As Constituições seguintes, 1967 e 1988, mantiveram o preceito, exceto no que tange responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviços públicos, inovação trazida pelo artigo 37, 6º, da atual Constituição da República: 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 4 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

5 8 É importante destacar que a responsabilidade objetiva adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é fundada na teoria do risco administrativo, e não na teoria do risco integral. A adoção da teoria do risco integral 5 importaria dizer que o Estado responderia independentemente de culpa e sem possibilidade de argüição de causas excludentes de responsabilidade de seu ato por qualquer hipótese. 6 A legislação brasileira, ao contrário, adota a teoria do risco administrativo 7, consistente no dever do estado de indenizar, independente de culpa de seus agentes, porém, respeitadas as excludentes de culpabilidade de fato de terceiro, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior, o que para a ampla maioria dos doutrinadores é mais razoável. Entretanto, deve ser frisado que para Bandeira de Mello a responsabilidade estatal é objetiva apenas no plano dos atos comissivos. A responsabilidade pela omissão do poder público é, em regra, subjetiva, pelo fato de que se o Estado não agiu, então não foi o autor do dano, restando, tão somente, responsabilizá-lo pelo descumprimento do dever de impedir a ocorrência do evento danoso. 8 Para tanto, mister a comprovação do comportamento omissivo ilícito. 9 Em entendimento dissonante de Bandeira de Mello, Alexandre de Moraes entende que a omissão estatal também gera responsabilidade objetiva. 10 De qualquer forma, subsiste o entendimento majoritário de que a omissão genérica do estado impõe sua responsabilização de forma subjetiva. 11 Crescimento desordenado e omissão do Município em assegurar o correto parcelamento de solo É notório que as principais metrópoles brasileiras crescem exponencialmente, com uma ocupação que, em regra, não é precedida de uma correta divisão do solo 5 BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil da administração pública aspectos relevantes. In: FREITAS, Juarez. (Org.). Responsabilidade civil do estado. São Paulo: Malheiros, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, ibid. 10 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

6 9 urbano, o que resulta na formação de áreas periféricas de baixa qualidade de vida, ou de guetos em áreas centrais, com elevadíssima densidade populacional. O artigo 182, e seus parágrafos, da Constituição da República atribui aos municípios o dever de assegurar o bem-estar dos munícipes e garantir a ordenação urbana, de modo a respeitar a promoção das funções sociais da propriedade, sendo obrigatório para as cidades com mais de vinte mil habitantes a elaboração do plano diretor. Na cidade do Rio de Janeiro, o plano diretor foi instituído pela Lei Complementar Municipal n.º 16, de 1992, que apresenta como instrumento para alcançar os objetivos ditados pela Constituição da República, entre outros, a ordenação do território que promova um desenvolvimento equilibrado. O artigo 100, da norma municipal, faculta ao município a instituição de Lei que disporá sobre a fiscalização e aplicação de sanções pelo descumprimento dos preceitos de uso e ocupação equilibrada do solo, regulamentando, assim como a Lei 6.766/79, a atribuição municipal de garantia do correto parcelamento do solo. Sendo certo que é dever do município a ordenação territorial, como deve ser encarada sua omissão, especialmente quando esta importa na redução patrimonial individual? Deve ser aplicado o art. 37, 6º da Constituição da República? Inicialmente, é importante compreender a natureza da omissão estatal. A omissão é ilícita quando o Direito impõe ao Estado o dever de agir, e lícita, quando não há obrigação do Estado agir, ou se omitir. No segundo caso, o dever de indenizar pode nascer quando for observado que a omissão é juridicamente reprovável. 12 De difícil conceituação, a reprovabilidade pode ser entendida como o efeito de uma infração a um dever de diligência 13, que no Brasil, inclusive, pode ser baseado no fundamento constitucional de promoção do bem-estar. De qualquer forma, em se tratando de responsabilidade por atos omissivos genéricos, em especial pela falta de serviço, esta deve ser encarada como subjetiva, ou seja, o Estado responde desde que aja com culpa. 14 Quando fundada na culpa, a responsabilidade do agente, por negligência, imprudência ou imperícia, só pode ser aferida pela prova de sua conduta antijurídica, apresentada pelo ofendido JUSTEN FILHO, Marçal. A responsabilidade do estado. In: FREITAS, Juarez. (Org.). Responsabilidade civil do estado. São Paulo: Malheiros, ibid. 14 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

7 10 Pode-se dizer negligente a falta de cuidado por conduta omissiva 16. Desta forma, negligente pode ser considerado o Estado por não cumprir seus deveres e atribuições legais e constitucionais. Mas, então, de que forma a inação estatal pode ser considerada causa determinante para a ocorrência da desvalorização imobiliária? O crescimento desordenado é fruto de uma omissão juridicamente relevante ou é um problema social afeto à todas as grandes metrópoles, sendo inevitável? O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro tem decisões conflitantes sobre o tema, ora afirmando que a favelização é culpa da omissão estatal 17, ora justificando que não é suficiente a mera alegação da desvalorização imobiliária para que seja atribuída culpa ao Poder Público 18. Nesse sentido, o art. 37, 6º da Constituição da República seria, in casu, inaplicável já que a responsabilidade pela falta de serviço só pode ser constatada por prova inequívoca, não sendo crível impor à administração pública o ônus de provar que não se omitiu. Entre entendimentos conflitantes, subsiste majoritariamente a idéia de que a fim de ser responsabilizado o Poder Público, há que se ter prova de sua negligência. Prova de que, de fato, a administração pública nada fez para impedir o resultado. O operador que tratar do assunto, na busca por material probatório, poderá se deparar com o preceito processual previsto no artigo 334, I, CPC: Não dependem de prova os fatos notórios. Fatos notórios, para Calamandrei, são aqueles cujo conhecimento faz parte da cultura normal própria de determinada esfera social no tempo em que ocorre a decisão judicial. 19 Desta forma, apenas para ilustrar, pode-se dizer que é notório que César Maia é o prefeito do Rio de Janeiro, assim como é notório que Sérgio Cabral é o atual governador do Estado. Seguindo o raciocínio, pode-se dizer, também, que é notório que a cidade do Rio de Janeiro vive um grave problema de segurança pública, que para o 15 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: contratos. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, CAVALIERI FILHO. op. cit. 17 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.º 9.440/2005 ( ). Apelante: Estado do Rio de Janeiro. Apelado: Fernando Lima Alonso. Relator: Desembargador Fernando Cabral. Rio de Janeiro, 05 de setembro de (ANEXO I) 18 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.º 8.325/01 ( ).Apelantes: Maria Lúcia Leone Massot e Município do Rio de Janeiro. Apelados: Os mesmos. Relator: Desembargador Fernando Cabral. Rio de Janeiro, 13 de novembro de (ANEXO I) 19 CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. 1. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999.

8 11 senso comum é gerada pela omissão do Estado. Também para o senso comum de todas as classes sociais, o Poder Público nada faz para evitar o crescimento desordenado. Como exemplo, pode ser usado o seguinte caso concreto: Caio mora em São Conrado, bairro nobre da zona sul da cidade do Rio de Janeiro. Como é notório, ao lado do bairro está a favela da Rocinha, hoje alçada ao status de bairro, comunidade composta por pessoas, em sua maioria, reconhecidamente de baixo poder aquisitivo. Como a favela é muito próxima de seu prédio, construído bem antes da expansão territorial irregular, Caio observa uma profunda desvalorização patrimonial, o que o motiva a ajuizar ação indenizatória em face do Município, alegando omissão ilícita do Poder Público, e a fim de justificar a ausência de provas documentais, suscita que é notório que a comunidade implica na desvalorização do bairro de São Conrado. No caso, quanto ao ônus da prova, podem ser aplicadas duas correntes: Adotando a primeira, pode ser afirmado que Caio entregou ao Município o onus probandi, já que a alegação de notoriedade de um fato gera presunção relativa quanto à sua veracidade, podendo ser objeto de prova contrária Com a adoção da segunda, que roga a necessidade da prova, Caio não logrou provar a omissão da administração, pelo que, restaria improcedente seu pleito, pela manifesta ausência de provas. 22 Outro problema a ser enfrentado é a demonstração do nexo de causalidade. Em termos de nexo de causalidade, vale fazer uso de um instrumento comumente usado pela doutrina penal, o método hipotético de eliminação de Thyrén 23, que consiste dizer que causa determinante é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. 24 Ora, é razoável interpretar que, no exemplo, o imóvel de Caio não sofreria desvalorização se jamais existisse a favela em sua cercania. Logo, pelo método, a existência da favela pode ser considerada causa determinante para a ocorrência do resultado desvalorização. Ademais, em municípios como o Rio de Janeiro, a redução de IPTU de imóveis próximos a favelas, ou outras comunidades que não tiveram o parcelamento de solo 20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RExt n. º /AL. Recorrente: Leda Maria Collor de Mello Lopes. Recorrido: Curador do vínculo matrimonial. Relator: Ministro Victor Nunes. Brasília, 20 de junho de (ANEXO I) 21 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.º /05( ). Apelante: Carlos Henrique da Conceição. Apelado: Estado do Rio de Janeiro. Relatora: Desembargador Nanci Mahfuz. Rio de Janeiro, 04 de abril de (ANEXO I) 22 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.º /05 ( ). Apelante: Dulcenea Barbosa de Almeida. Apelado: Município do Rio de Janeiro. Relator: Desembargador Luiz Fernando de Andrade Pinto. Rio de Janeiro, 30 de novembro de (ANEXO I) 23 JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

9 12 adequado, é um verdadeiro reconhecimento do impacto da favelização na desvalorização imobiliária. Com a análise ampla das diversas teorias que cercam a responsabilidade pela omissão do município em assegurar o correto parcelamento do solo, podem ser extraídas algumas informações: É atribuição do município garantir o desenvolvimento equilibrado no ordenamento territorial, conforme artigo 182, CRFB; Em se tratando de falta de serviço (obrigação de cumprir seu dever constitucional), o município tem responsabilidade subjetiva, que pode ser atestada pela apresentação de provas, elididas diante da alegação de fato notório, sujeito à presunção iuris tantum; O nexo de causalidade depende a interpretação em cada caso concreto, podendo, para sua caracterização, ser usado o método hipotético de eliminação de Thyrén, baseado na teoria da conditio sine qua non, onde causa é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido; Também deve ser considerado o fato de que em alguns municípios a redução do IPTU representa um reconhecimento do impacto da favelização na desvalorização imobiliária. Responsabilidade do Estado pela desvalorização patrimonial face à violência urbana O impacto da violência urbana na valoração dos imóveis privados em muito se assemelha ao da favelização, subsistindo, entretanto, algumas diferenças importantes. Segundo a Constituição da República, a segurança pública é dever do Estado, além de direito e responsabilidade de todos, e é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio público e individual. O artigo 5º da Constituição afirma que é garantida aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a segurança. A segurança pública, além de outros órgãos, inclui as polícias federal e civil, responsáveis pelo auxílio ao Ministério Público na persecução penal 25, e as polícias militares, responsáveis pela preservação da ordem pública, através de policiamento ostensivo. Desta forma, preliminarmente, pode ser afirmado que por ser atividade eminentemente estatal, prevista na Constituição da República, o Estado é responsável 25 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

10 13 por garantir às pessoas a segurança pública. E quando o Estado não garante a mínima segurança exigida? Conforme esclarecido no capítulo anterior, os atos omissivos genéricos do Estado geram, sempre, responsabilidade subjetiva da administração pública, devendo o ofendido provar a culpa do agente público. 26 Entretanto, Marçal Justen Filho defende a tese de que nos casos de ilícito omissivo próprio quando o Estado deixa de agir quando legalmente obrigado para tanto a omissão é equiparada aos atos comissivos, para efeito de responsabilidade civil do Estado. 27 Nesse sentido, resta claro que a responsabilidade do Estado torna-se objetiva quando deixa de praticar ato que deveria fazer de ofício, em razão de expressa previsão legal. Mas em que momento o Estado é omisso? Como apurar sua omissão? Não se pode, é certo, atribuir ao Estado uma atividade onisciente e onipresente, de modo a exigir que impeça toda e qualquer atividade criminosa existente. Mas é importante distinguir a inação do Estado pelo desconhecimento do ilícito que está sendo praticado da omissão do Estado diante de uma reiterada e amplamente conhecida manifestação criminosa de uma determinada localidade. 28 Neste caso, a omissão seria específica, uma vez que o Estado não se faz presente, mesmo solicitado, em determinada localidade geograficamente identificável, nesse caso, respondendo objetivamente pelos seus atos, conforme a Constituição da República. 29 Omissão específica é observada quando, por ato comissivo, o Estado crie uma situação propícia para a ocorrência do evento danoso. 30 Em um exemplo prático, seria omissão genérica do Estado o fato de uma pessoa ser atingida por um projétil de bala perdida, uma vez este não tinha conhecimento do evento a ponto de evitar sua ocorrência. No sentido oposto, trata-se de omissão específica o fato do Estado ser informado de que em determinada passagem subterrânea ocorrem, diariamente, diversos 26 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, JUSTEN FILHO, Marçal. A responsabilidade do estado. In: FREITAS, Juarez. (Org.). Responsabilidade civil do estado. São Paulo: Malheiros, BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.º Apelante: Hygino Samari Neto. Apelado: Estado do Rio de Janeiro. Relatora: Desembargador Gerson Arraes. Rio de Janeiro, 29 de novembro de (ANEXO II) 29 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, ibid.

11 14 estupros, não tomando providências, o que gera novos eventos danosos, de modo que estes poderiam ser evitados pela presença repressiva estatal. No plano dos fatos, é incontestável que determinados bairros da cidade do Rio de Janeiro sofrem maior incidência do crime organizado, em especial àqueles que possuem um relevo geográfico capaz de camuflar a atividade ilícita. O bairro da Tijuca, outrora muito valorizado, pode ser exemplarmente citado. A infinidade de morros que o cercam favorece o desenvolvimento da criminalidade, fato que, evidentemente, é de conhecimento do Estado. Neste caso, em especial, a omissão do Estado em agir em determinada localidade identificável, como uma rua, por exemplo, todavia tenha conhecimento de que os crimes praticados naquele local são rotineiros, é uma omissão específica, e, portanto, gera responsabilidade objetiva de indenizar pelos danos causados pelo ato comissivo. 31 A problemática está na prova de que o Estado conhecia a manifestação criminosa no local. Novamente, uma solução razoável é a aplicação do artigo 334, I, CPC, de modo que os fatos notórios dispensam a prova. É notório que o Estado não age em determinados lugares, mesmo provocado pela população civil, pela imprensa, e por membros do legislativo. Os nexos de causalidade que envolve a degradação urbana do bairro e a violência são nítidos, bastando uma comparação entre classificados de jornais das décadas de 60, 70, 80 e 90 para que seja percebida uma franca desvalorização do bairro exemplificado em relação a bairros nobres da cidade. Nesse sentido, é aplicável o artigo 37, 6º, da Constituição da República, respondendo o Estado objetivamente, ou seja, somente poderá elidir a sua responsabilidade ser provar a ocorrência de algumas das excludentes, como, fato de terceiro, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Fato de terceiro pode ser entendido como a ação de determinada pessoa, que não o lesado ou o aparente causador do dano, que é a causa determinante para a ocorrência do resultado BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.º /05( ). Apelante: Carlos Henrique da Conceição. Apelado: Estado do Rio de Janeiro. Relatora: Desembargador Nanci Mahfuz. Rio de Janeiro, 04 de abril de (ANEXO II) 32 AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

12 15 Culpa exclusiva da vítima, para alguns denominado fato exclusivo da vítima, ocorre na hipótese em que o aparente causador do dano é um mero instrumento para sua ocorrência, que na realidade foi provocada por ação da própria vítima. 33 Embora sejam encaradas pela maior parte da doutrina como expressões sinônimas, cabe salientar uma distinção entre caso fortuito e força maior 34, embora sejam ambas excludentes de culpabilidade. Caso fortuito é o evento imprevisível e por isso, inevitável. Em sendo o evento previsível, porém inevitável, por estar acima das forças do agente, como uma enchente, uma tempestade, é caracterizada a força maior. 35 No primeiro, a inevitabilidade é inerente a sua imprevisibilidade, enquanto no segundo, a inevitabilidade é fruto de uma impossibilidade humana de evitar o evento danoso. De qualquer forma, é difícil a aplicação das excludentes de culpabilidade em benefício do Estado. A excludente de fato de terceiro pode ser observada sob dois aspectos, com reflexos jurídicos distintos: No primeiro, a participação do terceiro é total, ou decisiva, para ocorrência do resultado. Nesse caso, seria observada a irresponsabilidade do Estado. No segundo aspecto, o Estado atua de forma concorrente à ocorrência do dano, situação em que ambos, Estado e terceiro, suportariam a responsabilidade pelo dano, de forma solidária. 36 Na hipótese do presente artigo, a aplicação da excludente seria no sentido de que a violência é um fato de terceiros, e que, no máximo, ocorreria uma culpa concorrente, considerando a omissão do Estado. Ocorre que nesse caso, os terceiros não podem ser identificados, tornando inaplicável a excludente. Quanto à culpa exclusiva da vítima, esta também se demonstra totalmente inaplicável, haja vista que a violência urbana não é gerada por uma única pessoa, mas sim por um conjunto de atos e fatos delituosos ou imorais que incidem sobre determinada área da cidade. Caso fortuito parece a melhor linha de defesa do Estado, que pode sustentar que a violência é imprevisível, já que pode ocorrer em qualquer lugar, abstratamente. O problema seria defender sua inevitabilidade, uma vez que, provada sua omissão 33 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Saraiva, SANTOS, Rodrigo Valga dos. Nexo causal e excludentes da responsabilidade extracontratual do estado. In: FREITAS, Juarez. (Org.). Responsabilidade civil do estado. São Paulo: Malheiros, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

13 16 específica, como dizer que não pode o Estado evitar a ocorrência de uma ação que sabe, por experiência comum e notoriedade, que irá acontecer em determinada localidade. Seria dizer que: O Estado sabe que na rua X há um ponto de venda de substâncias entorpecentes, mas nada faz, e ainda sim, sustenta que a depreciação daquela localidade era imprevisível e, além disso, era inevitável. Tal afirmação não parece ser razoável. Ora, o Estado tinha, mais do que previsibilidade, previsão da ocorrência do resultado, e podia, através de suas polícias judiciária e ostensiva, reprimir e fazer cessar o evento criminoso, adequando àquela localidade ao nível de segurança proposto pela Constituição da República. Força maior, por outro lado, também se demonstra inaplicável, sendo certo que não se pode atribuir à natureza a responsabilidade pela degradação social. Desta forma, conclui-se que: É dever do Estado assegurar a segurança e o bemestar das pessoas; a omissão deste dever pode ser específica ou genérica. É específica quando o Estado se omite tendo ciência, ou ainda previsão, da ocorrência do ato ou fato que deve evitar. Quando específica, a responsabilidade do Estado é objetiva, ou seja, responde pelos danos independentemente de ter agido com culpa. A previsão da ocorrência de fatos criminosos e sua implicação na degradação urbana podem ser notórias, ou ainda, decorrente da comunicação ao poder público da comum prática dos delitos; o nexo de causalidade é evidente, sendo certo que a desvalorização de determinada área urbana cresce proporcionalmente com o crescimento da violência na localidade; O Estado somente pode argüir a excludente de caso fortuito, o que é desnecessário, já que a omissão genérica, quando o Estado não tem ciência da ocorrência de resultado que deve impedir, por si só, já gera responsabilidade subjetiva. Obras públicas e desvalorização de imóveis Não há dúvida de que o Estado pode causar danos às pessoas não apenas por suas omissões, como, também, por suas ações. Mas, e quando o Estado quer com suas ações beneficiar determinadas pessoas e acaba por prejudicá-las? O Estado jamais pode ter o interesse de lesar determinada pessoa, já que em sua concepção subjetiva clássica, a finalidade do Estado é promover o bem comum. 37 O bem comum pode ser entendido como a satisfação de interesses, que, embora genéricos, podem ser individualmente observados nas pessoas. 37 GROPPALI, Alexandre. Doutrina do estado. São Paulo: Saraiva, 1952.

14 17 Nesse sentido, a finalidade da administração pública é a promoção e a defesa do interesse público. 38 No cumprimento de sua finalidade de promover o interesse público, o Estado deverá, entre outras medidas, assegurar o progresso no desenvolvimento urbano, realizado, principalmente, através de obras públicas. Em regra, as obras públicas objetivam e de fato valorizam, os imóveis particulares, o que enseja a possibilidade do Estado, aqui como denominação genérica aplicável aos municípios, aos estados em sentido estrito, e a união, instituir um tributo denominado contribuição de melhoria. A contribuição de melhoria está prevista no artigo 145, III, da Constituição da República e tem como hipótese de incidência a valorização de imóvel do contribuinte decorrente de obras públicas realizadas. 39 E quando o que se observa a desvalorização? Se quando o impacto imobiliário de sua obra é positivo, o Estado tem meios para recuperar seu investimento, é lógico imaginar que quando o impacto for negativo, este deverá indenizar o particular pelo prejuízo causado. Para ilustrar, pode ser utilizado o seguinte exemplo: Nos anos 80/90, no bairro de Botafogo, cidade do Rio de Janeiro, foi realizada uma grande obra pública, consistente na escavação de um túnel, que permitiria que o metrô alcançasse o bairro de Copacabana, onde seriam construídas outras estações. A materialização da obra teve proporções de alta magnitude, tendo algumas pequenas ruas quase que integralmente fechadas, limitando o acesso de pessoas somente através de pequenos corredores formados por tapumes. Os moradores das ruas, então, passaram a conviver diretamente com poeira, poluição sonora, perturbação geológica, causada pela atividade de maquinário de escavação, que gera intensa trepidação no solo, transformando um ambiente, antes agradável, em insalubre para a instalação residencial. Além disso, como não se tratava de rua exclusivamente residencial, alguns bares e poucas lojas tiveram seu movimento de clientes reduzido à quase inexistência de freqüência, ocasionado encerramento da atividade mercantil de diversos estabelecimentos. 38 BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Conceito de direito administrativo. In: Revista da Universidade Católica de São Paulo. v. XXVII. São Paulo: UCSP, ROSA JUNIOR, Luiz Emygdio Franco da. Manual de direito financeiro e direito tributário. 18 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

15 18 Pode-se concluir que no exemplo a obra pública atendeu a uma necessidade social, não sendo uma obra meramente voluptuária, mas sim indispensável ao transporte público da cidade. Desta forma, pode ser identificado o primeiro aspecto: a ação do Estado. Em sendo uma ação do Estado, este responde objetivamente pelos danos causados, na forma do artigo 37, 6º, da Constituição da República. A responsabilidade, nesse caso, decorre da teoria do risco administrativo, consistente em dizer que a administração pública gera risco para os administrados, uma vez que a atividade normal do Estado por gerar danos aos administrados, e, especialmente por favorecer a todos, por todos deve ser suportado seu ônus. 40 Logo, por presente a responsabilidade objetiva, despiciendo provar a culpa Estatal, restando, tão somente, apontar o nexo de causalidade entre a ação e o dano, e o próprio prejuízo. Não se pode admitir, é verdade, que o Estado deva indenizar por todo o desconforto gerado por uma obra pública, mas sim, é admissível que o Estado seja responsabilizado pelos prejuízos reais e superiores ao que, em condições normais, deveria ocorrer, de modo a tornar-se insuportável para a pessoa lesada, ou desproporcional em relação à melhoria resultante da obra pública. 41 No caso em tela, as pessoas foram privadas, ainda que parcialmente, do acesso ao logradouro público limítrofe às suas residências, expostas à ruídos acima dos limites tolerados pela legislação municipal, e tiveram de suportar fortes trepidações, e poeira excessiva, tanto ruim para objetos quanto para a saúde de pessoas. Assim, tal circunstância pode ser considerada como um prejuízo, até porque, a desvalorização decorre in re ipsa, já que ninguém compraria um imóvel afetado por tais condições pelo preço normal de mercado. 42 O mesmo princípio se aplica aos estabelecimentos mercantis, já que a diminuição do movimento de clientes, gera, consequentemente, a desvalorização do ponto comercial, que deve ser tratado não apenas como patrimônio empresarial, mas sim, como bem imobiliário CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível n.º Relator: Desembargador Cezar Peluso. São Paulo, 28 de agosto de 1990.(ANEXO III) 43 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível Revista JTJ-LEX, n.º161. Relator: Desembargador Roberto Bedran. 19 de abril de 1994.(ANEXO III)

16 19 Nesse caso, comprovado que a residência de fato foi atingida intensamente pelas obras públicas resta patente o dever do Estado indenizar, não apenas pelo transtorno causado, mas pelo efetivo prejuízo relacionado ao valor comercial do imóvel. O mesmo se aplica às demais obras públicas, de menor ou maior intensidade e interesse, desde que seja atestada pelo interessado a ocorrência de condições anormais, que o senso comum não permite suportar, e o eventual prejuízo delas decorrente. 44 Quando determinada obra pública afeta diretamente a estrutura física de um imóvel, o dano é mais fácil de aferir, não sendo tão abstrato quanto os demais. Nessa hipótese, o dano estrutural pode ser provado por perícia técnica, e a desvalorização imobiliária decorre da própria narrativa dos fatos. É muito comum a alteração de nível da rua em determinadas obras, obstruindo, ou dificultando, o acesso de veículos e pedestres à residência, ou ainda, causando rachaduras na fachada e no interior das unidades. Hipótese em que restam observados a ação do Estado, materialização da obra pública, o dano causado, a desvalorização causada pelo dano estrutural ou pela limitação de acesso, e o nexo de causalidade, que decorre da própria narrativa dos fatos, havendo, portanto, dever de indenizar. Conclui-se, então, que em se tratando de obras públicas, atos comissivos da administração pública, é aplicável o artigo 37, 6º da Constituição da República, respondendo o Estado objetivamente, com fundamento na teoria do risco administrativo; o ato ilícito praticado está consubstanciado não na vontade do poder público de lesar, mas sim na ofensa ao bem jurídico tutelado, o imóvel do administrado; o dano decorre in re ipsa, dependendo da intensidade da condição exposta ao imóvel, que deverá ser anormal e insustentável, gerando efetivamente depreciação em seu valor comercial; o nexo de causalidade pode ser atestado pela observação da proximidade e da relação da obra pública com o imóvel objeto da suposta desvalorização; comprovada a ocorrência dos requisitos, nasce para o Estado o dever de indenizar; Tal dever também pode ser observado em se tratando de imóvel destinado ao comércio, não apenas pelos lucros cessantes, que eventualmente o comerciante deixou de auferir, mas pela desvalorização do ponto mercantil propriamente dita; a aferição da responsabilidade é mais fácil quando se trata de desvalorização causada por dano estrutural ou dificuldade 44 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível. Revista dos tribunais, nº 455. São Paulo, 26 de abril de 1973.(ANEXO III) 46 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Apelação Cível. Relator: Desembargador Lothário Octaviano. Revista dos tribunais, nº 537. São Paulo, 13 de outubro de 1977.(ANEXO III)

17 20 de aceso à residência, que pode ser constato por perícia, sendo a redução do valor patrimonial decorrente da própria narrativa dos fatos. Desvalorização patrimonial e outras ações e omissões estatais Em outras hipóteses, que não as tratadas anteriormente, a omissão, ou a ação, do Estado tem relevância jurídica no que tange à desvalorização imobiliária. Na hipótese das enchentes, com efeitos maximizados pela omissão do Estado em conservar as galerias subterrâneas responsáveis pelo escoamento da água, podem ser abordadas algumas questões: Trata-se de omissão do Estado, que assim como nos demais casos expostos na presente pesquisa, deve ser divida em omissão específica e omissão genérica. No caso, há omissão genérica quando o Estado simplesmente deixa de exercer sua atividade de limpeza das galerias subterrâneas responsáveis pelo escoamento da água das chuvas. Entretanto, será específica quando, sabedor, por informação de moradores ou por experiência anterior, com outras enchentes, o Estado tenha conhecimento de que o incidente é passível de ocorrer. Quando genérica, a responsabilidade do Estado é subjetiva, restando ao lesado o dever de provar a relevância e os efeitos da omissão estatal. Quando específica, impõese a aplicação do artigo 37, 6º da Constituição da República, sendo a responsabilidade objetiva, respondendo o Estado independentemente de culpa, hipótese em que poderão ser alegadas as excludentes de culpabilidade. Em exemplo concreto: Determinado bairro é afetado, constantemente, pelas chuvas, que resultam em enchentes de grandes proporções, gerando perdas e prejuízos aos moradores. Por tais razões, o mercado imobiliário da região não é bem desenvolvido, já que as freqüentes enchentes resultaram em desvalorização das casas da região. Nesse caso, trata-se de responsabilidade objetiva, por omissão específica 47, já que a administração pública tinha conhecimento dos problemas causados em ocasiões de chuvas, e como isso afetava o valor das casas da região, gerando baixa procura no mercado imobiliário. 47 BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.º Apelante: Município do Rio de Janeiro. Apelado: Zeninha de Jesus. Relatora: Desembargadora Maria Raimunda Azevedo. Rio de Janeiro, 09 de janeiro de (ANEXO IV)

18 21 Já em outro exemplo, ocorre ums chuva como jamais acontecera, inundando a maior parte da cidade, não havendo qualquer forma de previsão, por parte da administração pública, do evento danoso. A hipótese é de irresponsabilidade do Estado, principalmente, pela ocorrência de força maior, ou seja, um evento da natureza inevitável, act of god, que causa danos à coletividade. 48 Logo, não haverá in casu o dever de indenizar. 49 Ademais, a ocorrência de um caso singular não é suficiente para a desvalorização de imóveis, carecendo a hipótese de nexo de causalidade entre a desvalorização e o evento danoso. A conclusão é de que, preliminarmente, a fim de atestar o dever de indenizar, deve-se observar o caso concreto, e identificar se a hipótese é de ação ou omissão, e nesse último caso, se específica ou genérica. Após, deve-se identificar se houve dano, não apenas um ligeiro incômodo, mas um dano bastante para interferir no cotidiano de modo irreparável, suficiente a desvalorizar o imóvel afetado. Por fim, o nexo de causalidade deve ser provado, ainda que por mera conclusão lógica, já que em muitas situações será impossível a prova física de sua existência. Conclusão É de fato difícil aferir o nexo de causalidade entre desvalorização patrimonial e atos omissivos ou comissivos do Estado. Na prática, o dever de indenizar deverá ser examinado em cada caso. Pode-se dizer que nos atos comissivos, ou ações, o Estado responde objetivamente, na forma do artigo 37, 6º, da Constituição da República, restando o dever de indenizar, independentemente de ter praticado a conduta culposamente, desde que não sejam observadas as excludentes de caso fortuito, força maior, fato de terceiro e culpa exclusiva da vítima. É o caso das obras públicas, desde que sejam comprovados os prejuízos causados, que devem ser graves, fugindo da mera alegação de incômodo temporário. A maior dificuldade está no plano dos atos omissivos, a inação estatal, que pode ser dividida em omissão específica e omissão genérica. A específica, quando o Estado tinha conhecimento da ocorrência do fato ou ato que deveria evitar gera a 48 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Apelação Cível n.º Apelante: Lucio Rocha. Apelado: Rio Urbe. Relatora: Desembargador José Carlos Varanda. Rio de Janeiro, 04 de novembro de (ANEXO IV)

19 22 responsabilidade objetiva, enquanto a omissão genérica, consistente em dizer que o Estado apenas se omitiu quando havia previsão legal de sua ação abstratamente, impõe a responsabilidade subjetiva, ou seja, o lesado deverá comprovar a culpa do Estado. Nessa hipótese é que está prevista a responsabilidade pelo crescimento desordenado, com a proliferação de favelas e guetos, e do aumento da criminalidade, que a princípio, são casos de omissão genérica. Entretanto, se o Estado foi comunicado, ou de alguma forma, tinha conhecimento da ocorrência freqüente dos eventos, não há como afastar a omissão específica, já que a administração pública tinha meios de evitar os eventos danosos, sendo sua desídia causa determinante para a ocorrência da desvalorização patrimonial. De qualquer forma, a responsabilidade do Estado por omissão enfrenta entraves não apenas jurídicos, face à dificuldade de se atestar uma desvalorização patrimonial, por exemplo, mas óbices políticos. O reconhecimento indiscriminado da responsabilidade por omissão do Estado poderá ocasionar uma corrida ao judiciário em busca de indenizações, que em boa parte das vezes, será apenas um meio de enriquecimento do suposto lesado. Mas, por outro lado, não se pode premiar a ausência do Estado em áreas e momentos importantes, apenas sob o argumento de que as indenizações podem enriquecer pessoas. É de vital importância que o judiciário brasileiro afaste a idéia de que é melhor coibir o enriquecimento do lesado do que punir o agente causador do dano, que de fato é o que ocorre. É muito comum a propositura de ações em face de prestadoras de serviços públicos por fato do serviço, defeito na prestação que gera um dano, que, por fim, têm seus pedidos procedentes, condenando as prestadoras ao adimplemento de indenizações ínfimas, sob o argumento de que representariam enriquecimento sem causa para os lesados. Ora, tal situação exterioriza uma inversão de valores. Na verdade, a parte fragilizada é o lesado, ou no caso do presente trabalho, o administrado, e não a administração pública, que tem o ônus de suportar os malefícios da gestão de um Estado, inclusive no que tange aos efeitos sobre o patrimônio das pessoas. A questão é mais política do que jurídica, e para que a concepção seja alterada será necessário um amadurecimento dos tribunais de superposição, motivados, principalmente, pelo anseio popular.

20 23 Bibliografia AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil da administração pública aspectos relevantes. In: FREITAS, Juarez. (Org.). Responsabilidade civil do estado. São Paulo: Malheiros, 2006 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Conceito de direito administrativo. In: Revista da Universidade Católica de São Paulo. v. XXVII. São Paulo: UCSP, CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. v. 1. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas: Bookseller, CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, GROPPALI, Alexandre. Doutrina do estado. São Paulo: Saraiva, JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, JUSTEN FILHO, Marçal. A responsabilidade do estado. In: FREITAS, Juarez. (Org.). Responsabilidade civil do estado. São Paulo: Malheiros, MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.