UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL ULBRA

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1 UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO ULBRA A COLISÃO ENTRE A PRIVACIDADE DO EMPREGADO E A LIVRE INICIATIVA NO MONITORAMENTO DA INTERNET PELO EMPREGADOR GUSTAVO FRIEDRICH TRIERWEILER CANOAS, RS, MAIO DE 2008.

2 2 UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL ULBRA PRÓ-REITORIA DE PESQUISA E PÓS-GRADUAÇÃO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO A COLISÃO ENTRE A PRIVACIDADE DO EMPREGADO E A LIVRE INICIATIVA NO MONITORAMENTO DA INTERNET PELO EMPREGADOR GUSTAVO FRIEDRICH TRIERWEILER Dissertação apresentada ao Programa de Pós Graduação em Direito da Universidade Luterana do Brasil para obtenção do título de Mestre em Direito Orientador: Dr. Luciano Benetti Timm CANOAS, RS, MAIO DE 2008.

3 3 A COLISÃO ENTRE A PRIVACIDADE DO EMPREGADO E A LIVRE INICIATIVA NO MONITORAMENTO DA INTERNET PELO EMPREGADOR POR GUSTAVO FRIEDRICH TRIERWEILER Dissertação submetida ao Corpo Docente do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Luterana do Brasil, como parte dos requisitos necessários para obtenção do título de Mestre em Direito Área de Concentração: Direitos Fundamentais Orientador: Prof. Dr. Luciano Benneti Timm Comissão de Avaliação: Dra. Denise Estrella Teellini Dr. Gerson Luiz Carlos Branco Dr. Gilberto Stümer Prof. Dr. Wilson Steinmetz Coordenador do PPGDir

4 4 RESUMO Esta dissertação considera a possibilidade de controlar o uso da Internet, pelo empregador, no âmbito da relação de emprego, relativamente ao respeito aos direitos fundamentais de ambas as partes. Para atingir este objetivo, analisa-se os direitos fundamentais em seus pormenores, especialmente no que diz respeito à vinculação das empresas privadas ou indivíduos aos direitos fundamentais. Em seguida, examina-se os direitos fundamentais do empregador e do empregado, tais como o direito à privacidade, propriedade privada, sigilo das comunicações eletrônicas, respeito a boa reputação, comportamento e honra, resultantes do controle dos usos da Internet durante a relação entre empregador e empregado. Além disso, aprecia-se as condições para uma ponderação entre os direitos fundamentais e o monitoramento do uso da Internet pelo empregador à luz do entendimento sobre o assunto dos especialistas em direito. Finalmente, especifica-se considerações sobre a analise jurídica a respeito da possibilidade do empregador controlar a Internet usada pelo empregado bem como os limites deste controle de tal modo que ele necessariamente se atenha a observância dos direitos fundamentais eventualmente envolvidos nestas limitações. Definição de termos: [direitos fundamentais/monitoramento/internet/empregado/empregador].

5 5 ABSTRACT This work takes into consideration the control of the use of Internet by the employee on the sphere of relationship between employer-employee, regarding the respect for fundamental rights by both sides. To achieve this aim, the fore mentionned work analyses the fundamental rights in details, especially in what concerns binding private enterprises or individuals to fundamental rights. Afterwards, the work examines fundamental rights of employers end employees, such as the right for privacy, private ownership, electronical communication secrecy, respect for good reputation, behaviour and honourableness, resulting of the control of Internet uses during relationship between employer and employee. Besides, the work examines the conditions of a comprommise between fundamental rights and monitoring the use of Internet by the employer on the face of the understanding of the matter by experts in law. At last, the work specifies considerations on juridical analysis of the possibility for the employer of controlling Internet used by the employee as well as the limits for this control in such a way that it shall necessarily abide to fundamental rights eventually involved into these limitations. Key words: [fundamental rights/monitoring/internet/ Employee/ Employer].

6 6 SUMÁRIO INTRODUÇÃO OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES Contextualização histórica dos direitos fundamentais A delimitação da idéia de direitos fundamentais Características dos direitos fundamentais As famílias dos direitos fundamentais Crítica à nomenclatura gerações de direitos fundamentais As famílias dos direitos fundamentais A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais Os direitos fundamentais como limites aos abusos de poder O exercício do poder na relação de emprego: o jus variandi Os fundamentos para vinculação dos particulares aos direitos fundamentais Formas de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais (e a vinculação do empregador) OS ATORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO E SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS ENVOLVIDOS NO MONITORAMENTO DA INTERNET A relação de emprego e seus atores O empregado O empregador A internet e seus impactos na relação de emprego O que é a internet A popularização da internet A internet é ambiente público ou privado? A internet e a relação de emprego A internet, a relação de emprego e as questões jurídicas Os direitos fundamentais do empregado envolvidos no monitoramento da internet pelo empregador A noção de dignidade da pessoa humana O direito de privacidade, a intimidade e a vida privada O sigilo de correspondência e das comunicações Os direitos fundamentais do empregador envolvidos no monitoramento da internet no ambiente de trabalho A livre iniciativa A propriedade privada (e o poder de direção)... 93

7 A imagem e a honra do empregador A perspectiva do intérprete na análise do conflito de direitos fundamentais envolvidos no monitoramento da internet pelo empregador A PONDERAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NA RELAÇÃO DE EMPREGO Considerações iniciais A limitação de direitos fundamentais As possíveis conseqüências da aniquilação de direitos fundamentais em colisão no monitoramento da internet na relação de emprego A aniquilação dos direitos fundamentais do empregado e algumas de suas possíveis conseqüências A aniquilação dos direitos fundamentais do empregador e algumas de suas possíveis conseqüências A impossibilidade de aniquilação dos direitos fundamentais A ponderação dos direitos fundamentais na relação de emprego Como os juristas vêm entendendo o monitoramento da internet na relação de emprego O posicionamento contrário ao monitoramento da internet pelo empregador O posicionamento favorável ao monitoramento da internet pelo empregador A publicidade e boa-fé na conduta do empregador A proposta de uma conjugação de elementos CONCLUSÃO BIBLIOGRAFIA

8 8 INTRODUÇÃO Um dos grandes desafios da atualidade é a relação entre os avanços tecnológicos e as tutelas das liberdades. A globalização acarreta a necessidade de planejamento a respeito da relação entre direitos individuais e as novas tecnologias, notadamente a decorrente da revolução cultural e social propiciada pela internet, pois em razão dessa revolução, a cada dia, o mundo está mais próximo e rápido. Atualmente, entre todas as formas que as novas tecnologias adotam, com segurança, a internet representa o grande fenômeno na atualidade. A internet é um passo decisivo no avanço dos sistemas de informática e comunicação para a escala planetária (globalizada), pois possibilita a comunicação instantânea com o mundo todo, no mesmo minuto e sem sair de casa. A globalização propiciada pelas novas tecnologias torna necessário que a sociedade estabeleça padrões mínimos de direto e valores como garantias universais. Assim, as novas tecnologias criam novos paradigmas ou, pelo menos, obrigam a sociedade a adequá-los ao tempo atual. Pérez Lunõ salienta que Una de las cuestiones de mayor actualidad y relavancia es la que se hace patente la exigencia de la consciencia tecnológica de los juristas y politólogo auspiciada por Frosini, es la evaluación del impacto de Internet en los sistemas jurídicos actuales. Dicha conciencia tecnológica supone una actitud reflexiva crítica y responsable ante los nuevos problemas que, en las diversas esferas del acontecer social suscita la tecnología, y ante los que ni el derecho ni los derechos humanos pueden permanecer insensibles , p

9 9 A Internet, portanto, ao mesmo tempo em que propicia constante atualização e troca de informações, oculta perigos capazes de violar direitos fundamentais, notadamente o direito à privacidade e ao sigilo de comunicações e, assim, a própria dignidade da pessoa. E todo esse contexto se reproduz no âmbito da relação de emprego. Nesta, especificamente, o assunto em voga são a possibilidade do empregador monitorar a internet e suas ferramentas concedidas ao empregado no âmbito da relação de emprego e, em sendo possível, os limites da atuação patronal. É justamente sobre isso que versa o presente trabalho. Para atingir sua finalidade, o estudo será dividido em 03 capítulos, com enfoque não apenas jurídico, mas também social e filosófico. No primeiro capítulo, serão abordadas questões gerais a respeito dos direitos fundamentais (contextualização e delimitação dos direitos fundamentais) e a possibilidade de vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, além das possíveis formas de vinculação. Na segunda parte, tratar-se-á a respeito de quem são os atores da relação de emprego o empregado e o empregador, sobre a internet e seus impactos na sociedade, notadamente na relação de emprego e, por fim, a respeito dos direitos fundamentais de empregados e de empregadores separadamente em conflito no ato de monitoramento da internet pelo empregador. A terceira e última parte versará a respeito da ponderação de direitos fundamentais, enfatizando a impossibilidade de preterição isolada dos direitos fundamentais de empregados em detrimento dos direitos fundamentais do empregador e vice-versa. Apresentará, ainda, uma visão crítica a respeito dos argumentos ventilados a favor e contra o monitoramento da internet pelo empregador para, ao final, apresentar as considerações particulares a respeito da possibilidade e eventuais limites ao monitoramento da internet pelo empregador. A intenção não é analisar simplesmente se pode haver o monitoramento ou não, mas, à luz do exame do conflito entre os direitos fundamentais de empregados e empregadores envolvidos no monitoramento da internet, justificar a posição. Isto é importante porque, considerando as características dos direitos fundamentais, em especial a irrenunciabilidade,

10 10 não poderia ser válido um ato de renúncia ou mesmo uma normatização privada se efetivamente se tratar de uma violação aos direitos fundamentais do empregado o monitoramento da utilização da internet. O mérito do presente trabalho é a aproximação entre a teoria dos direitos fundamentais e o direito do trabalho. Nesse sentido, a ambição é aproximar a teoria geral dos direitos fundamentais e o direito do trabalho e, por sua vez, oxigenar a fundamentação jurídica em torno da possibilidade de monitoramento da internet pelo empregador, em especial no enfoque constitucional, mas também mediante o destaque de questões e princípios específicos do direito do trabalho, maximizando a interlocução entre esses ramos do direito. Não se está aqui, por óbvio, a querer sustentar uma justificativa absoluta ou irrefutável, especialmente se considerarmos a grande controvérsia e a novidade do tema, mas apenas a revisar conceitos e idéias que, ao analisar determinadas questões, são ignorados ou mesmo aplicados de forma imperfeita, em especial na seara do direito do trabalho. A partir disso, pretende-se expor conclusões próprias, visando acrescentar mais um prisma para a análise do conflito envolvendo os direitos fundamentais em confronto no monitoramento da internet pelo empregador.

11 11 1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES 1.1 Contextualização histórica dos direitos fundamentais O histórico dos direitos fundamentais se desenvolve e se transforma na medida das modificações sociais e, conseqüentemente, estatais. E, para que seja possível entender o porquê dos direitos fundamentais, a sua atualidade e especular sobre o seu futuro em termos de concretização se faz necessário observar a evolução social e a modificação dos modelos de Estado 2. Até chegarmos no modelo de Estado atual 3, a organização estatal passou por significativas modificações. De acordo com os ensinamentos de Maluf 4, a classificação da evolução histórica estatal é dividida em quatro épocas: a Idade Antiga, a Idade Média, a Renascença e a Idade Moderna. Considerando o objetivo momentâneo analisar o surgimento dos direitos fundamentais pretende-se abordar os modelos de Estado dentro da Idade Moderna, visto que é a época histórica que marca o surgimento dos direitos fundamentais. 2 A maioria dos autores sustentam que os direitos fundamentais têm uma longa história. Há quem vislumbre suas primeiras manifestações no direito da Babilônia desenvolvido por volta do ano 2000 a.c., quem os reconheça no direito da Grécia Antiga e da Roma Republicana e quem diga que se trata de uma idéia enraizada na teologia cristã, expressa no direito Europeu Medieval. Estas opiniões carecem de fundamentos históricos. (DIMOULIS; MARTINS, p. 23) De acordo com Dimoulis e Martins (2007. p. 24) para se falar em direito fundamentais, deve-se constatar a presença de três elementos : Estado, indivíduo e texto normativo regulador entre Estado e indivíduos. Nesse sentido, Ferreira Filho (2006. p 12) destaca que a Magna Carta (1215), formalmente outorgada por João sem Terra, é resultado de um acordo entre esse rei e os barões revoltados, apoiados pelos burgueses. Consiste na enumeração de prerrogativas garantidas a todos os súditos da monarquia. Tal reconhecimento de direitos importa numa clara limitação do poder, inclusive com a definição de garantias específicas em caso de sua violação. Estabelecia, por exemplo, a exigência do crivo do juiz relativamente à prisão de homem livre, liberdade de ir e vir, a propriedade privada, a graduação da pena à importância do delito. 3 O Estado contemporâneo nasce, no final do século XVIII, de um propósito claro, qual seja o de evitar o arbítrio dos governantes. (FERREIRA FILHO, p. 1) Era o descontentamento contra um poder que atuava sem lei nem regras. Assim a primeira meta foi estabelecer um governo de lei e não de homens. Surge então o Estado de Direito que significa que o Poder Político está preso e subordinado a um Direito Objetivo, que exprime o justo. (FERREIRA FILHO, op. cit. p. 2). O legislador humano e isto se aplica ao Poder Legislativo da doutrina da Separação dos Poderes apenas declara a lei, não a faz. (FERREIRA FILHO, op. cit. p. 2) p

12 12 Em oposição ao Estado do absolutismo monárquico, do período da Renascença, houve reações chamadas de antiabsolutistas 5 (lutas contra o absolutismo), comandadas intelectualmente principalmente por John Locke 6. É nesse contexto que emerge a Idade Moderna; sobretudo, a Idade Moderna consolidou-se através da afirmação dos direitos naturais do homem. Desta luta, através da Revolução Francesa, foi implantada a primeira forma de Estado Moderno: o Estado Liberal. Com esta evolução social, da superação do absolutismo monarca 7 (onde a figura divina do monarca concentrava o poder absoluto, com poder de decisão em todos os aspectos políticos, econômicos, jurídicos, etc), houve a pregação da limitação da autoridade real pela soberania do povo. Foi concomitante a estes fatos históricos que o povo sentia a ausência da garantia dos seus direitos, ocasião em que o Estado reconheceu 8 os direitos fundamentais 9 aos indivíduos. Como bem define Barroso 10 : A Constituição liberal, que deu o primado à sociedade, com os direitos fundamentais [...] fez o Estado cair sob a égide da separação de poderes, um princípio organizatório derivado do conceito de liberdade e estabelecido como valor para instituir a hegemonia da Sociedade sobre o poder estatal. Dentro da Sociedade liberal, os direitos fundamentais eram os direitos da 5 Os movimentos político-sociais que influenciaram foram: Revolução Inglesa, Bill of Rights, em 1689, fortemente influenciada por John Locke; Revolução Americana, declaração da independência, em 1776; Revolução Francesa, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, fortemente influenciada por Rousseau. Frise-se, para caracterizar um Estado democrático é necessário: supremacia da vontade popular, preservação da liberdade e igualdade de direitos. 6 Segundo Maluf (1995. p. 121) A obra de Locke é a justificação doutrinária da revolução de 1688, e, ao mesmo tempo, o alicerce do magnífico sistema parlamentarista que vigora na Inglaterra desde O Estado Moderno nasceu absolutista e durante alguns séculos todos os defeitos e virtudes do monarca absoluto foram confundidos com as qualidades do Estado [...] (DALLARI, p. 278). 8 FERREIRA FILHO (op. cit. p. 22) afirma que Os direitos enunciados não são ai instituídos, criados, são declarados, para serem recordados. Neste sentido, leciona Carl Schmitt (1996, p. 169), que en el Estado burgués de Direcho son derechos fundamentales sólo aquellos que pueden valer como anteriores y superiores al Estado, aquellos que el Estado, no es que otorgue con arreglo a sus leyes, sino que reconoce y protege como dados antes que él. 9 É necessário ter cautela para não confundir direitos fundamentais com direitos humanos, conforme se distinguirá no item 1.2 a adiante p

13 13 liberdade, traçados segundo uma imagem isolante e individualista, pertinente à liberdade pessoal, à propriedade, à inviolabilidade do domicílio e da correspondência, às liberdades de opinião, assembléia, reunião e crença religiosa, entre outras. Tinham, pois, todos esses direitos uma função delimitadora, defensiva, específica, de resistência ou oposição ao Estado. Eram, para assim dizer, concebidos primacialmente nessa linha clássica do pensamento liberal como direitos subjetivos públicos de defesa, tendo-se em vista as eventuais acometidas do Estado contra a liberdade e a propriedade. Com a instituição do Estado Liberal 11, o individualismo passa a preponderar, pois na verdade, a sociedade da época buscava do Estado a igualdade, a proteção da liberdade para gerar riquezas e proteção da propriedade destas riquezas. Neste mesmo sentido, Dallari 12 : [...] O Estado Liberal, resultante da ascensão política da burguesia, organizou-se de maneira a ser o mais fraco possível, caracterizando-se como o Estado mínimo ou o Estado polícia, com funções restritas quase que à mera vigilância da ordem social e à proteção contra ameaças externas. Esta orientação política favoreceu a implantação do constitucionalismo e da separação dos poderes, pois ambos indicavam o enfraquecimento do Estado e, ao mesmo tempo, a preservação da liberdade de comércio e de contrato, bem como do caráter basicamente individualista da sociedade. Desta forma, verifica-se que foi no modelo de Estado Liberal que surgiram os direitos fundamentais; entretanto, apenas os direitos fundamentais na sua forma negativa (de abstenção), como direitos de defesa do indivíduo contra o estado. A pretensão social era que o Estado interviesse o mínimo possível, sem ingerência na esfera da vida privada (economia e sociedade), apenas tendo a função de proteger e garantir as liberdades individuais. Scott 13 ensina que o liberalismo, modelo econômico do Estado Liberal, prega a liberdade plena mediante uma visão individualista: O liberalismo, tão essencial à caracterização do Estado ocidental moderno, nasceu como uma nova visão global do mundo, advinda da conjugação do racionalismo dos séculos XVII e XVIII das diretrizes racionalistas que situaram o homem no centro 11 Embora existam, residualmente, áreas infensas a uma regulação formal, a resposta é afirmativa. O próprio constitucionalismo moderno surgiu para dar feição jurídica ao liberalismo burguês, no acerto de contas com a monarquia absolutista, que naquela fase do desenvolvimento capitalista tornara-se um empecilho ao casamento final e indissolúvel entre o poder econômico e o poder político, o que vale dizer, à conquista do Estado pela burguesia. Surge assim, um Direito Constitucional normativo e eficaz, como técnica de proteção da liberdade e da propriedade, limitando o poder monárquico, despersonalizando o direito e regulando o processo representativo (BARROSO, p. 68) p p 40.

14 14 da sociedade, levando-o a se opor contra o absolutismo com o liberalismo econômico de Adam Smith, tornando-se a expressão revolucionária de uma ética individualista voltada para a noção de liberdade plena e servindo de elemento essencial à composição da nova estrutura social empregada na satisfação das necessidades econômicas do homem moderno: a estrutura capitalista. A crítica seria que, apesar do Estado Liberal ser teoricamente realizável, em muito se afastou da realidade. Poderia ser sustentado que o liberalismo desconsiderou, especialmente, a revolução industrial iniciada na Inglaterra em 1770 (sendo possível defender que ao contrário o liberalismo contribuiu para o capitalismo individual), a qual modificou drasticamente a realidade social dos países, criando problemas sociais até então desconhecidos. Neste mesmo sentido Scott 14 : Segundo as regras do pensamento econômico liberal, o Estado deveria assumir os deveres de legislar, gerir o próprio patrimônio, prover às suas despesas, proteger a sociedade da invasão e violência externa, proteger um membro da sociedade da opressão do outro, garantir o rigor na administração da justiça, erigir e manter certas obras e serviços que, necessários sob o ponto de vista da sociedade, jamais conseguiriam, em razão da sua natureza, compensar economicamente os esforços empreendidos por um particular ou grupo de particulares. Como conseqüência, dessa visão, a organização estatal se manteve afastada do universo dos indivíduos, da sua plena liberdade econômica. O problema 15 se deu, especialmente, porque o Estado Liberal assegurava os mesmos direitos e oportunidade a todos, ainda que estas pessoas fossem completamente diferentes, como defende Maluf 16 [...] Perante o Estado não havia fortes ou fracos, poderosos ou humildes, ricos ou pobres [...]. Ou seja, havia uma igualdade formal neste modelo de Estado e não uma igualdade material, a qual deveria tratar de forma desigual os desiguais para neste momento atingir a igualdade p Mas por outro lado, faltaria perspectiva histórica ao diagnóstico de que a tentativa de juridicizar o avanço social fracassou. É fato que indícios ostensivos sugerem tal conclusão, como a progressiva pauperização das massas, sobretudo no Terceiro Mundo. A matéria, todavia não comporta um juízo precipitado. Basta ter em vista que muitos séculos se passaram entre o surgimento da burguesia, pouco antes do término da Idade Média, e sua final ascensão ao poder, com a Revolução Francesa, inaugurando o constitucionalismo liberal. O constitucionalismo social data de pouco mais de meio século. Ademais, o processo de juridicização dos fatos político-econômico, sem desprender-se de seu indispensável ímpeto transformador, não pode perder a sintonia com a realidade, num avanço teórico ineficaz (BARROSO, p. 69) p. 131.

15 15 Conforme afirma Carlos Weis 17 : [...] deplorável situação da população pobre das cidades industrializadas da Europa Ocidental, constituída sobretudo por trabalhadores expulsos do campo e/ou atraídos por ofertas de trabalho nos grandes centros. Como resposta ao tratamento oferecido pelo capitalismo industrial de então, e diante da inércia do próprio Estado Liberal, a partir de meados do século XIX floresceram diversas doutrinas de cunho social defendendo a intervenção estatal como forma de reparar a iniqüidade vigente. A partir dos fatos acima narrados, Ana Paula Tauceda Branco 18 identifica que: [...] os direitos fundamentais sociotrabalhistas nascem no século XIX, no seio dos países europeus industrializados, e são adotados pela doutrina constitucional, fazendo parte da segunda dimensão dos direitos humanos que se materializa nos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais DESC s, quando, no cenário acima descrito, a Encíclica Rerum Novarum e as obras de Karl Marx surgem como forte influência de crítica ao pensamento liberal, denunciando que o tão veemente propagado direito à igualdade, na verdade, restou conquistado em nível meramente formal. [...] a sociedade que se formou demonstrava claramente ser necessária a luta por uma outra plataforma emancipatória, já que havia restado inviabilizado o exercício substancial do direito à liberdade e somado ao fato da constatação de um descaso absoluto com igualdade material, diagnosticava-se, no seio desta mesma sociedade, que, na prática, tais direitos formalmente declarados somente estavam servindo como instrumentos de manipulação da burguesia para [...] contratar a tudo e a todos a seu bel-prazer, tendo em vista que, à época, o que imperava nas sociedades das nações européias industrializadas era uma enorme contradição entre os ditos direitos divulgados de forma clara e formal nas Declarações de Direitos Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão na França de 1793, na Constituição Francesa de 1881 e a prática da realidade social vivenciada por uma ampla maioria do povo e, especialmente, dos trabalhadores uma vez que os referidos valores não eram reconhecidos a todas as pessoas, o que acabou por levar sindicatos e partidos operários a reivindicarem a intervenção Estatal na vida econômica e social, regulamentando o mercado de trabalho. Em apertada síntese, podemos resumir o que até aqui foi exposto da seguinte forma: no inicio, era a nobreza e o clero quem dominava as demais classes. Posteriormente, na fase do Estado Liberal, o capitalismo ascende e, para combatê-lo, há reações não apenas das classes anteriormente dominantes (realeza e igreja), mas do proletariado (que deseja ser reconhecido e ter acesso a melhores condições de vida). A repercussão para a sociedade decorrente do contexto histórico da época em especial as péssimas condições de vida e sociais são explicitadas por Ana Paula Tauceda Branco 19 : p p p. 43.

16 16 [...] se estava diante de uma crise social sem precedentes, [que] não interessava a ninguém nem mesmo à burguesia, que sem dúvidas tinha ciência de que num eventual episódio de contestação não pacífica e organizada do proletariado operário em relação às condições de trabalho às quais estava submetido, era ela quem seria a primeira vitima, seja no que concerne à provável depredação de seu patrimônio, seja quanto às suas vidas e de seus familiares, uma vez que o mencionado caos certamente não se sustentaria por mais muito tempo, o século XIX acaba por se tornar um momento histórico fértil para divulgar e propagar as idéias do movimento socialista, bem como para que o Estado assumisse alguns direitos sociais em favor do proletariado e demais necessitados [...] Diante de todos estes acontecimentos, perante o desequilíbrio e conflitos sociais, o Estado Liberal nada fez, limitando-se a garantir a ordem pública, deixando perceber a falibilidade dos conceitos de igualdade e liberdade. Em face desta realidade, a população passou a reagir violentamente contra as injustiças sociais, obrigando o Estado Liberal, ameaçado pelo totalitarismo do fascismo e nazismo, a optar entre a sua reforma ou seu perecimento 20. Compartilhando do mesmo posicionamento, Dallari 21 afirma que [...] Foi isso que estimulou, já no século XIX, os movimentos socialistas e, nas primeiras décadas do século XX, um surto intervencionista que já não poderia ser contido. Desta forma, nos locais onde o Estado permaneceu inerte houve a transformação violenta, desaparecendo o Estado Liberal e apontando o Estado revolucionário, como na Rússia, na Itália, na Alemanha, na Polônia, na Turquia, entre outros. E, nos locais onde o Estado se modificou paulatina e pacificamente, através de reformas constitucionais e medidas legislativas, houve a evolução e harmonização do Estado Liberal 22 para o Estado socialdemocrata 23. A partir do contexto histórico, Ferreira Filho 24 explica que: Ao término da primeira Guerra Mundial [...] novos direitos foram reconhecidos. São os direitos econômicos e sociais que não excluem nem negam as liberdades públicas, mas a elas se somam. Consagra-os a Constituição alemã de 1919, a Constituição de Weimar, por isso ganhou imortalidade. 20 MALUF, p p [...] Do Estado Liberal caracterizado primordialmente pela sua destinação exclusiva à preservação da ordem, segurança e paz passamos ao que se convencionou chamar, em traços largos, Estado Social quando se concebe como instrumento de justiça social e desenvolvimento (GRAU, p. 18). 23 MALUF, p p. 41.

17 17 Assim, dada a concepção teórica originada da crítica socialista e sociológica da necessidade de desenvolver um Estado atuante na seara social, ampliando os direitos fundamentais (que no Estado Liberal estavam limitados a esfera negativa), visando a restabelecer a harmonia e a paz da sociedade, a minimizar a esfera individual e dilatar a social, inclusive através dos direitos fundamentais na sua esfera positiva, é que surgiu o Estado Social 25. Corroborando com este entendimento, Barroso 26 : Os direitos econômicos, sociais e culturais, identificados, abreviadamente, como direitos sociais, são de formação mais recente, remontando à Constituição mexicana, de 1917, e à de Weimar, de Sua consagração marca a superação de uma expectativa estritamente liberal, em que se passa a considerar o homem para além de sua condição individual. Com eles surgem para o Estado certos deveres de prestações positivas, visando à melhoria das condições de vida e à promoção da igualdade material. A intervenção estatal destina-se a neutralizar as distorções econômicas geradas na sociedade, assegurando direitos afetos à segurança social, ao trabalho, ao salário digno, à liberdade sindical, à participação no lucro das empresas, à educação, ao acesso à cultura, dentre outros. Enquanto os direitos individuais funcionam como um escudo protetor em face ao Estado, os direitos sociais operam como barreiras defensivas do indivíduo perante a dominação de outros indivíduos. Acerca da criação dos direitos fundamentais sociais a prestação, decorrência da evolução do Estado Social, convém analisar a lição de Scott 27 Os influxos da ideologia socialista tiveram tamanha repercussão sobre o sistema econômico dos países de estrutura econômica capitalista que acabou se tornando a principal causa do surgimento do [...] Estado Social. No mesmo sentido é o entendimento de Barroso 28, que destaca: A Constituição alemã de Weimar, em 1919 [...] foi o princípio do Estado Social, [...] provocando a aparição dos chamados direitos sociais. De acordo com Scott 29 : 25 O Estado social está assentado em três documentos históricos: Constituição Mexicana, de 1917; Constituição Alemã, de 1919; Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, advinda da Rússia revolucionária (socialista), de p p p p

18 18 Desde o fim da primeira guerra mundial quando os interesses sociais passaram a exigir o disciplinamento da liberdade econômica em favor da coletividade, determinando, dentre outras conseqüências, a manutenção da técnica do planejamento, intensamente utilizada durante aquele período belicoso já se verificava, nos diversos países da Europa, uma tendência no sentido do intervencionismo estatal no domínio econômico, objetivando não apenas a simples correção do mercado, das suas falhas e arbitrariedades, mas a sua ordenação, sua humanização, com influxos diretos nos processos sociais, visando à realização de determinadas finalidades públicas e a concretização de um modelo estatal de todas as classes e não apenas de uma elite. Verifica-se que o Estado Social é o modelo que prioriza os direitos sociais, ao contrário do Estado Liberal que visava a atender o individualismo e atuava estritamente no plano político-jurídico, sem disciplinar a ordem social-econômica 30. Segundo a conclusão de Barroso 31 no [...]Estado Social, a busca desesperada de reconhecimento e efetivação dos direitos sociais parece representar a tarefa mais árdua e importante daquela forma de Estado [...]. Assim, é o paradigma constitucional do Estado Social: direitos fundamentais sociais e coletivos, objetivando tratamento privilegiado do indivíduo social ou economicamente mais fraco. É o abandono da ótica individualista dos liberais, minimizando a esfera individual e ampliando a social. É, portanto, importante ressaltar que não houve apenas um acréscimo de direitos, mas também uma redefinição dos direitos individuais, que teve como preocupação a sua materialização, pois anteriormente eram apenas formais. O Estado Social caracterizou-se, sobretudo, por uma maior intervenção estatal nas relações econômicas e sociais. A inspiração maior se concentra na justiça, na igualdade real, na liberdade, no estabelecimento da paz social e na cessação do conflito de classes. De acordo com Bonavides 32 O Estado Social [...] é intervencionista, que requer sempre a presença militante do poder político nas esferas sociais. Isto porque a intervenção estatal tem como objetivo e dever, através dos direitos fundamentais sociais, neutralizar as distorções sociais. 30 [...] O Estado passa a ser responsável pelo processo econômico e, definindo políticas, a dirigi-lo. A mão invisível de Adam Smith é então substituída pela mão visível do Estado, conformadora da ordem econômica (GRAU, p. 18) p p. 188.

19 19 Desta forma, o Estado Social oferece ao cidadão não apenas os direitos fundamentais na sua forma negativa ou de proteção (que foi implantado pelo Estado Liberal e mantido no Estado Social), como também ampliou o leque e passou a oferecer ao cidadão estes direitos na sua forma positiva ou prestacional. Paulatinamente, desde o surgimento dos direitos fundamentais, o rol dos direitos colocados à disposição do cidadão vem aumentando. Geralmente este aumento do rol se dá juntamente com a evolução social e de acordo com as exigências sociais 33. Ressalta-se que este modelo de Estado o Estado Social foi implantado em alguns países, entre tantos, no Brasil 34. Tanto que Baracho 35, ao discorrer acerca da Constituição Federal vigente no país, aduz que A Constituição de 1988 é basicamente em muitas de suas dimensões essenciais uma Constituição do Estado Social [...] 36 e 37. Posteriormente, houve uma mudança de paradigma no modelo de Estado de Direito democrático, no qual o Estado evolui e deixa de ser um provedor, passando a ser também um gestor, ou seja, há uma solidarização da responsabilidade social. Isto quer dizer, chamam-se 33 O Estado Providência desempenha funções fundamentais: de um lado, desenvolve uma política econômica ativa, com intervenção direta na economia; de outro lado, este desenvolvimento gera crescimento com ampliação dos programas sociais, gerando o bem-estar social, garantindo a dignidade da pessoa humana. O Welfere é um Estado econômica e socialmente ativo (pensamento Keynesiano). E, se de um lado, o Estado Social tem como pretensão a melhoria da qualidade de vida do cidadão e a conseqüente redução de desigualdades originadas pela economia; de outro lado, o rol destes Direitos Fundamentais de defesa e prestacionais estavam, e estão, cada vez mais extensos e custosos, culminando em uma verdadeira crise, conforme alerta a doutrina especializada. Esta situação gerou, e gera, problemas de toda ordem. 34 É manifesto que o objetivo primordial de algumas Constituições modernas, especialmente a Constituição brasileira de 1988, é a promoção do bem-estar do indivíduo mediante os direitos fundamentais 34 e 34, visando a assegurar condições dignas. Claro resta, portanto, que este bem-estar social se dá pelo vasto elenco de direitos individuais, inclusive de direitos fundamentais sociais, os quais configuram o Welfere State. De acordo com Streck (2002, p. 44), o Estado do Bem-Estar Social ou Estado Providência (welfare state) foi instituído para compatibilizar as promessas da modernidade com o desenvolvimento capitalista. Uma das grandes conquistas do homem moderno são os direitos fundamentais. São instrumentos jurídicos, políticos e éticos a serviço da liberdade, da igualdade e da dignidade humana. São direitos aos quais a civilização não deve renunciar, porque representam a garantia da própria civilização contra a barbárie. O esforço permanente deve ser no sentido de [...] torná-los cada vez mais efetivos (STEINMETZ, p ) p A Constituição é a égide da paz, a garantia da ordem, sem a qual não há progresso nem liberdade (MAXIMILIANO, p. 312). 37 [...] O dizer de Ferrajoli é correto, então o constitucionalismo na sua versão instituidora do Estado Democrático de Direito não é somente uma conquista e um legado do passado; é, certamente, o legado mais importante do século XX e ainda será no século XXI. Mas a Constituição, enquanto conquista, programa e garantidora substancial dos direitos individuais e sociais, depende fundamentalmente de mecanismos que assegurem as condições de possibilidade para a implementação do seu texto [...] (STRECK, 2002).

20 20 todos os atores sociais (Estado, sociedade e mercado) para efetivar e garantir 38 estes direitos fundamentais 39, 40, 41 e 42. Mas, ainda assim, o Estado continua sendo o protagonista para concretizar os direitos fundamentais, principalmente como o gestor da co-responsabilidade dos demais agentes. Dúvidas não restam de que hoje estamos vivendo uma nova fase mundial, pois estamos na era da globalização, que se perfectibiliza objetivamente através da internet 43. Desta forma, observa-se, resumidamente, que os direitos fundamentais iniciaram como uma obrigação de abstenção do Estado (1ª família 44 ) para assegurar a liberdade, passaram a exigir obrigações positivas do Estado (2ª família) visando, em apertada síntese, a igualdade dos povos e, após, a fraternidade (3ª família), não apenas do cidadão, mas de todos os povos. 45 Nas palavras de Ferreira Filho 46 : 38 Portanto, os direitos fundamentais, no marco do Estado constitucional contemporâneo, continuam operando como limites ao poder do Estado (STEINMENTZ, 2004, p 82). 39 É indispensável que seja dado a máxima efetividade às normas constitucionais, ou seja, a uma norma constitucional tem de ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê dentro do sistema constitucional. 40 O princípio da máxima efetividade ou princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê [...]" (CANOTILHO, p. 1208). 41 Além disso, já se verificou que boa parte dos direitos fundamentais sociais (as assim denominadas liberdades sociais) se enquadra, por sua estrutura normativa e por sua função, no grupo dos direitos de defesa, razão pela qual não existem maiores problemas em considerá-los normas auto-aplicáveis [...]. Ainda que para estes direitos fundamentais também se aplique o princípio da aplicabilidade imediata (SARLET, p. 94). 42 Para além disso (e justamente por este motivo), cremos ser possível atribuir ao preceito em exame o efeito de gerar uma presunção em favor da aplicabilidade imediata e plena eficácia (e efetividade) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que eventual recusa na outorga da plenitude eficacial (que não implica a negativa de eficácia e, portanto, de efeitos e aplicabilidade) a determinada norma de direito fundamental, em virtude da ausência de ato concretizador, deverá ser necessariamente fundamentado, à luz do caso concreto e da norma em exame. Cuida-se, em verdade, de operação eminentemente hermenêutica, já que, em última análise, caberá ao intérprete a tarefa, considerando os limites mínimos do texto e a razoabilidade, de aferir qual a eficácia possível a ser impressa às normas constitucionais. De como se poderá imprimir operatividade ao princípio (fundamental) da imediata aplicabilidade e plena eficácia (jurídica e social) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais [...] (SARLET, 2003). 43 Para aprofundar o assunto, verificar Manuel Castells (A sociedade em rede A Era da Informação. Vol. 1). 44 família é aqui utilizado, por fins de metodologia, que será explicitado no item 1.4 infra, em substituição a expressão geração, ainda adotada pela maior parte da doutrina. 45 Restando assim preenchida a trilogia proposta pela Revolução Francesa de 1789: liberdade, igualdade e fraternidade p 15.

21 21 [...] doutrina dos direitos fundamentais revelou uma grande capacidade de incorporar desafios. Sua primeira geração enfrentou o problema do arbítrio governamental, com as liberdades públicas, a segunda, o dos extremos desníveis sociais, com os direitos econômicos e sociais, a terceira, hoje, luta contra a deterioração da qualidade da vida humana e outras mazelas, com os direitos de solidariedade. Poder-se-ia cogitar que, na atualidade, os direitos fundamentais avançam no sentido preconizado pela idéia da supremacia ou prevalência dos direitos fundamentais. A respeito do assunto, é de destaque a lição de Ferreira Filho 47 a partir do exame da idéia expressa no art. 16 da Declaração de 1789: A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituição. Esta, como lei das leis, documento escrito de organização e limitação do Poder, é uma criação do século das luzes. Por meio dela busca-se instituir o governo não arbitrário, organizado segundo normas que não pode alterar, limitado pelo respeito aos direitos do Homem. Canotilho 48, analisando as declarações de direitos sintetiza: [...] os direitos fundamentais constituem uma esfera própria e autônoma dos cidadãos, ficam fora do alcance dos ataques legítimos do poder e contra o poder podiam ser defendidos. Avançando nesta idéia, Dimoulis e Martins 49, após analisarem as declarações de direitos do final do século XVIII, expõem o norte dos direitos fundamentais na atualidade: Em suma, pode-se dizer que uma evolução muito rápida permitiu que, no último quarto do século XVIII, fossem redigidas declarações de direitos fundamentais, tanto no velho como no novo mundo, e que fossem reconhecidas como fundamento da ordem estatal-constitucional, devendo ser respeitadas pelo legislador comum, pela Administração Pública e pelos tribunais. Esta é a idéia da supremacia ou da prevalência dos direitos fundamentais que atualmente se encontra no direito constitucional de praticamente, todos os países do mundo. Desenvolvendo um pouco mais esse mesmo raciocínio, poder-se-ia supor que não apenas o legislador comum, a administração pública e os tribunais deveriam render respeito à Constituição, mas os próprios particulares poderiam ser incluídos entre aqueles que devem respeitar os direitos fundamentais, conforme se verá adiante, ao final deste capítulo p p p. 32.

22 A delimitação da idéia de direitos fundamentais Há diversas e variadas expressões que são comumente utilizadas pela doutrina para se referir ao que se denomina direitos fundamentais na presente investigação. Inclusive, verificase que a denominação varia, ou pode variar, de país para país 50. Destaca-se, entre outros: direitos naturais, direitos humanos, direitos (ou liberdades) individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas, liberdades fundamentais, direitos constitucionais, direitos da pessoa humana, direitos subjetivos. Muitos desses termos são utilizados, inclusive, em nossa Constituição 51. Muitos doutrinadores tratam os termos apenas como meros sinônimos. Outros criticam tecnicamente uma, algumas ou todas as denominações, considerando-as precárias e impróprias, aos mais variados fundamentos. De inicio, devem ser rejeitadas as expressões direitos naturais e direitos humanos, pois, conforme bem advertem Dimoulis e Martins 52, estes termos não indicam os direitos positivados na Constituição, mas sim os direitos pré-positivos (direitos naturais) ou suprapositivos (direitos humanos). Ao analisar o conceito de direitos fundamentais, José Afonso da Silva 53 qualquer confusão com os direitos naturais ao advertir: afasta Não se aceita mais com tanta facilidade a tese de que tais direitos sejam naturais, provenientes da razão humana ou da natureza das coisas. São direitos positivos, que encontram seu fundamento e conteúdo nas relações sociais materiais em cada momento histórico. Sua historicidade repele, por outro lado, a tese de que nascem pura e simplesmente da vontade do Estado, para situá-los no terreno político da 50 Neste sentido, Romita (2005. p. 48): Em sua gênese e no desenvolvimento histórico das respectivas noções, inexite distinção essencial entre a doutrina dos direitos naturais (natural rights), de origem anglo-saxônica, dos direitos fundamentais (Grundrechte), de origem alemã, e dos direitos do homem e liberdades fundamentais (droits de l homem et libertes fondamentales), de origem francesa. 51 Conforme arrolam Dimoulis e Martins ( ) p p

23 23 soberania popular, que lhes confere o sentido apropriado na dialética do processo produtivo. Não é possível confundir os direitos fundamentais com os direitos humanos, tampouco é aceitável utilizar as duas denominações como se sinônimos fossem. Corroborando com esta distinção, pode-se destacar três teorias básicas. A primeira teoria, extremante formalista, entende, basicamente, que os direitos humanos seriam os previstos em atos internacionais; enquanto os direitos fundamentais seriam os definidos no texto constitucional. Em que pese esta teoria utilize um critério singelo, já denota uma nítida distinção entre os direitos fundamentais e os direitos humanos. A segunda teoria defende que direitos humanos são aqueles integrantes da natureza humana, ou seja, inerentes à condição de ser humano em qualquer época, tempo, ambiente e cultura, tais como a liberdade de consciência, a vida, a honra, a dignidade; ao passo que os direitos fundamentais seriam os direitos que dependem de positivação, restringindo-se a uma necessidade própria de uma determinada época face ao seu estágio sócio-cultural. A terceira teoria não faz uma distinção drástica entre direitos fundamentais e humanos, limitando-se a defender que todos os direitos previstos no texto constitucional (implícita ou expressamente) são direitos fundamentais porque considerados essenciais àquele Estado pela Constituição. E que os direitos fundamentais seriam um espectro mais amplo de direitos, onde os direitos humanos (que são aqueles destinados exclusivamente às pessoas humanas) estariam incluídos, especialmente se considerar que há direitos fundamentais extensíveis às pessoas jurídicas (e que, de forma alguma, poderiam ser consideradas humanas e, assim, não usufruem dos direitos humanos). De tudo o que foi dito a respeito desta teoria, resume-se que todos os direitos humanos seriam direitos fundamentais, porém o inverso não é verdadeiro, pois os Direitos humanos seriam os direitos fundamentais de titularidade exclusiva da pessoa física Para melhor compreensão, destaca-se as disposições contidas no art. 7º da CF: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social [...]. Como estão previstos na Constituição Federal são direitos fundamentais. O trabalho que se protege aqui é o trabalho humano e, portanto, que somente é titularizado por pessoas físicas. Assim, o rol previsto no artigo 7º da Constituição Federal, concomitantemente, é uma previsão de direitos fundamentais e direito humanos.

24 24 É de grande auxílio a síntese de Willis Santiago Guerra Filho 55, mediante uma análise histórica, da distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais: De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos enquanto pautas ético-políticas, situadas em uma dimensão suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas especialmente aquelas de direito interno. Entende-se que a adoção da expressão direitos individuais como sinônimo de direitos fundamentais também é inadequada porque, além de contrário à idéia de coletividade (que a vida em sociedade pressupõe), contraria a característica de universalidade dos direitos fundamentais. Enfim, a idéia de direitos individuais traz ínsita uma concepção individualista. Aliás, como bem acentua Romita 56 ao apresentar suas críticas: Seriam os direitos do indivíduo isolado, noção incompatível com a natureza social do homem: este é um animal político, destinado a viver em sociedade. Não obstante, a denominação é utilizada pela Constituição brasileira de 1988 (Capítulo I do Título II, art. 5º), ao lado da categoria dos direitos coletivos, que não se confundem com os direitos sociais (arts. 6º a 11). Também é lúcida a crítica de Romita 57 : A denominação direitos subjetivos públicos (ou direitos públicos subjetivos) também só é autorizada à luz da concepção do Estado liberal, que privilegia a noção individualista do homem. Poder-se-ia ir além para apontar que direitos subjetivos dão idéia de que os direitos sociais podem ser apropriados por indivíduos e não por sujeitos coletivos. E isso seria equivocado. José Afonso da Silva 58 esclarece: Direitos públicos subjetivos constituem um conceito técnico-jurídico do Estado liberal, preso, como a expressão direitos individuais, à concepção individualista do homem; por isso também se tornara insuficiente para caracterizar os direitos fundamentais. Direito subjetivo conceitua-se como prerrogativas estabelecidas de p p p p. 175.

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