AULA 4 02/03/11 A ANÁLISE TIPOLÓGICA DO ART. 121

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1 AULA 4 02/03/11 A ANÁLISE TIPOLÓGICA DO ART O ARTIGO 121, 2º 1.1 INCISO I O inciso I, do 2º, do art. 121, do Código Penal trata do homicídio qualificado porquanto ocorra por motivo torpe 1 (formulação genérica), tal qual a paga ou promessa de recompensa (exemplificação). O exemplo sobredito é chamado pela doutrina de homicídio mercenário. O executor age sempre por motivo torpe (a paga ou promessa de recompensa patrimonial, laboral, sexual etc.), logo para ele incide sempre a qualificadora. Nesta tangente, aquele que executa o crime responderá indubitavelmente por homicídio qualificado. O mandante pode contratar o executor por motivo: de relevante valor moral ou social 2 (exemplo: vitimar estuprador da filha) responderá por homicídio privilegiado; ou por motivo torpe (exemplo: ausência de motivo) responderá por homicídio qualificado, tal qual o executor. Evidencie-se que, no mais das vezes, o mandante acaba incidindo na qualificadora. Muito excepcionalmente identifica-se algo que suscite algum assentimento moral ou social concludente a fim de incidir uma causa de diminuição de pena. 1 Código Penal do Brasil (1940): Homicídio simples Art Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena [...] Homicídio qualificado 2 Se o homicídio é cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; [...] Pena - reclusão, de doze a trinta anos. 2 Ib.: Homicídio simples Art Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Caso de diminuição de pena 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço. [...].

2 18 DIREITO PENAL 1.2 O INCISO IV O inciso IV, do 2º, do art. 121, do Código Penal 3 trata do homicídio qualificado porquanto ocorra no tocante ao modo de execução por meio de traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. A traição: requisito para incidência dessa circunstância qualificadora é a existência de prévia relação de confiança entre o agente e a vítima. A regra é que tal relação deva ser provada em vista do caso concreto. Excepcionalmente, a relação de confiança será presumida. Exemplificando: presume-se prévia relação de confiança entre o esposo que se fez algoz de sua mulher na plena constância da sociedade conjugal é o uxoricídio. Outros exemplos nos quais se reconhece a presunção de prévia relação de confiança: garantidor e garantido (ex.: tutor e tutelado, curador e curatelado, pai e filho etc.) Ainda assim, nesta última situação, a presunção é relativa porquanto possa ser refutada mediante a apresentação de prova em sentido diverso. Exemplificando: irmão mata irmão há presunção de prévia relação de confiança mas, eles sequer se conheciam. Muitas vezes é necessário analisar o caso concreto. Exemplificando, consideremos um patrão e seus serviçais: há com a governanta (livre acesso), não há com a cozinheira (adstrita à cozinha), há com o segurança particular (unidade) e não há com a empresa de segurança (pluralidade). A emboscada: embora tenha sido incorporada pela literatura sertaneja (ex.: José Lins do Rego atrás da moita para atacar o desafeto), ocorre ainda hodiernamente. Note-se, a inexistência da prévia relação de confiança entre o autor e a vítima. A dissimulação: dissimular e fingir, aparentar, simular, mascarar. Ocorre quanto o agente aproxima-se de sua vítima sem que possa por ela ser identificado, logo, refutado. Exemplo caricato: agente fazendo uso de costeletas portuguesas e um belo bigode. 3 Código Penal do Brasil (1940): Homicídio simples Art Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. [...] Homicídio qualificado 2 Se o homicídio é cometido: [...] IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; [...].Pena - reclusão, de doze a trinta anos.

3 19 AULA 4 A ANÁLISE TIPOLÓGICA DO ART. 121 O recurso que dificulta ou impossibilita a defesa do ofendido: álcool, narcóticos etc.. Note que, matar quem está dormindo entendem alguns doutrinadores que incide a qualificadora; outros, não, posto não ter o agente dado causa ao rebaixamento da consciência por uso de sonífero. 1.3 O INCISO V O inciso V, do 2º, do art. 121, do Código Penal trata do homicídio qualificado porquanto ocorra no tocante à motivação (circunstância subjetiva) a fim de assegurar a execução, a ocultação ou a vantagem de outro crime. Abraça duas espécies de circunstâncias subjetivas. A teleológica: assegurar a execução de outra prática delitiva. Exemplo: o agente mata o esposo a fim de que possa estuprar a consorte do mesmo. Observe o concurso material. A qualificadora incide ainda que o segundo crime não seja consumado, bastando provar que era almejado. A conseqüencial: assegurar a ocultação (ex.: matar a testemunha do assalto); a impunidade (ex.: matar vários policiais para fugir após cerco em assalto) ou a vantagem de outro crime (ex.: matar o comparsa para ficar com toda a pilhagem do assalto). 1.4 O HOMICÍDIO PRIVILEGIADO E QUALIFICADO É possível que em dado homicídio incida uma circunstância de diminuição de pena e outra qualificadora. Neste norte, é notoriamente factível que um crime seja, simultaneamente, percebido como privilegiado e qualificado. Para que tal seja viável é necessária a existência de uma circunstância de diminuição de pena ( 1º) (subjetivas) e outra qualificadora ( 2º). Mas, está última deve estar, necessariamente, nos incisos III ou IV (objetivas); jamais no I, II ou V (subjetivas). Exemplo: João mata Pedro, que estuprou sua filha, por esganadura. Note as circunstâncias: estupro de filha relevante valor moral ( 1º); esganadura ( 2º, III). Regra geral: circunstâncias de mesma espécie se repelem: jamais subjetiva com subjetiva. O homicídio privilegiado e qualificado jamais é hediondo porquanto prevaleça o entendimento de que o privilégio (circunstância subjetiva) prepondera sobre a qualificadora (objetiva). Está afastado o caráter de hediondez da ação. Somente poderá ser hediondo o homicídio isolado.

4 20 DIREITO PENAL 2 O ARTIGO 121, 3º O 3º, do art. 121, do Código Penal 4 trata do homicídio culposo. Note que, não se trata de causa de diminuição de pena e sim de estrutura típica própria para a qual se encontra cominada abstratamente a pena de detenção, de um a três anos. O legislador, textualmente, convoca a punição. Rememorando, o parágrafo único, do art. 18, do Código Penal 5 ensina que a punição somente ocorrerá por fato previsto como crime e que tenha sido praticado dolosamente. Nestes termos, punir o crime culposo é exceção e somente é possível quando expressamente deprecado pelo legislador. Ainda repassando, crime culposo é aquele no qual se produz a ofensa ao bem jurídico de outrem por meio de negligência (omissão deixar de fazer o que tem que ser feito), imprudência (comissão fazer o que não é para ser feito) ou imperícia (falta de habilidade). Por fim, importante comentar que os acidentes de trânsito com lesão corporal ou homicídio crimes culposos passaram a ser regulamentados por legislação específica, a Lei n /1997, esvaziando significativamente o 3º, do art. 121., do Código Penal. 3 O ARTIGO 121, 4º O 4º, do art. 121, do Código Penal 6 trata das causas de aumento de pena para o homicídio culposo (logo, para a situação expressa no 3º, do art. 121) e, ao seu turno, para o homicídio doloso. Percebe-se que, são situações mais cruciantes para as quais se cominam penas mais gravosas. 4 Código Penal do Brasil (1940): Homicídio culposo 3º Se o homicídio é culposo: (Vide Lei nº 4.611, de 1965) Pena - detenção, de um a três anos. 5 Ib.: Art Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Crime doloso(incluído pela Lei nº 7.209, de ) I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo; (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) Crime culposo (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) 6 Op. cit.: Homicídio simples Art Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. [...] Aumento de pena 4 o No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. (Redação dada pela Lei nº , de 2003) [...].

5 21 AULA 4 A ANÁLISE TIPOLÓGICA DO ART. 121 Homicídio culposo primeira situação: inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Note que, aqui, o agente tem domínio sobre a regra técnica, é perito naquilo. Exemplo: médico que decide abordar, para inovar, um apêndice por via dorsal. Difere da imperícia. Homicídio culposo segunda situação: não prestação de imediato socorro à vítima. Note que, o agente dá causa ao fato e não socorre (ex.: atropela e foge). Diverge da omissão de socorro posto que nesta o agente não dê causa ao fato (ex.: encontra atropelado e foge). Aclara-se que, para ocorrer a incidência desta causa de aumento de pena, há de observar a necessidade da presença de condições para que o agente promova o socorro. Neste norte, não tendo o mesmo condição psíquica ou física para fazê-lo, não haverá aumento de pena. Igualmente, não incidirá o aumento de pena no caso de, na realidade fática, ocorrer de outrem, adiantando-se, prestar socorro à vítima antes que o agente possa fazê-lo. Exemplo, culposamente alguém explode o forno de uma siderúrgica e outrem socorre imediatamente uma vítima. Por fim, observa-se que, em se havendo dúvida de estar viva ou morta a vítima, deverá o agente prestar socorro imediato. Em não o fazendo e constatado, posteriormente, que estava viva a vítima ocorrerá a incidência da causa de aumento de pena em apreço. Homicídio culposo terceira situação: agente não procura diminuir as conseqüências de seu ato. Exemplificando, comenta-se o agente que socorre a vítima encaminhando-a até uma unidade básica de saúde, mas sendo, na localidade, informado da necessidade de transferência a hospital, não o faz. Homicídio culposo quarta situação: agente foge para evitar prisão em flagrante. Esta causa de aumento de pena jamais incide porquanto seja ela inconstitucional posto o princípio nemo temeter sine detegere, traduzido por ninguém é obrigado a gerar prova contra si mesmo. Homicídio doloso única: vítima menor de quatorze ou maior de sessenta. A causa de aumento de pena etária decorre do fato de que em ambas as condições, na primeira por falta de desenvolvimento físico e psíquico e na segunda por degeneração, há menor capacidade de resistência.

6 22 DIREITO PENAL 5 O ARTIGO 121, 5º O 5º, do art. 121, do Código Penal 7, na hipótese do homicídio culposo do perdão judicial, ou seja, uma das causas extintivas de punibilidade apreciadas no art. 107, do mesmo diploma 8. Cabem, neste momento, as considerações infra. O juiz poderá deixar de aplicar a pena: o verbo poder refere-se ao fato de que o juiz analisará se estão presentes ou ausentes os requisitos. Mas, uma vez detectados, o juiz não tem faculdade de aplicar ou não, ele está obrigado a fazê-lo posto tratar-se de direito subjetivo. Os referidos requisitos são: o homicídio deve ser culposo, jamais doloso; as conseqüências da morte da vítima devem agir de forma reflexa na figura do agente de modo a tornar a pena desnecessária em face do caso concreto. Anota-se que, o reflexo pode ser de ordem física (ex.: pai manuseando substância explosiva a detona, matando o filho e perdendo as próprias pernas) ou psíquica (ex.: pai esquece filho no carro, a criança desidrata e vem a falecer). Há de existir vínculo de proximidade com a vítima. A natureza jurídica do perdão judicial é de causa extintiva de punibilidade, bem como, a da sentença que o decreta é de decisão meramente declaratória. Neste norte, evidencia-se súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça 9. 7 Código Penal do Brasil (1940): Homicídio simples Art Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. [...] 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária. (Incluído pela Lei nº 6.416, de ) 8 Ib.: Art Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) [...] IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. 9 Superior Tribunal de Justiça: Súmula n A sentença concessiva do perdão judicial e declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.

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