RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO - 4ª TURMA RELATÓRIO

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1 PROCESSO Nº: APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: JOSE ALEXANDRE DE FREITAS FILHO (e outro) APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO - 4ª TURMA RELATÓRIO O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (Relator Convocado): JOSÉ ALEXANDRE DE FREITAS FILHO propôs ação ordinária em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS objetivando a homologação do tempo de serviço comum e de atividades especiais, não acatados pelo réu, somado com o tempo de serviço reconhecido administrativamente, após a conversão do tempo de serviço especial para comum, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir de 12/agosto/2009; alternativamente, a partir de 10/maio/2003 e/ou a partir do ajuizamento da ação; e mais, parcelas vencidas e vincendas, inclusive decorrentes de abonos anuais, juros de mora, a partir da citação, correção monetária e honorários advocatícios. O MM. Magistrado de primeiro grau prolatou sentença nos seguintes termos: "20. Isto posto, fundamentado no CPC, art. 269, I, e demais legislação e jurisprudência referidas, acolho o pedido, com resolução de mérito, para condenar o réu INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS a homologar o tempo de serviço comum e de atividades especiais, somado com o tempo de serviço reconhecido administrativamente, após a conversão do tempo de serviço especial para comum, e conceder a aposentadoria por tempo de contribuição ao autor JOSÉ ALEXANDRE DE FREITAS FILHO, levando em consideração a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário, mais o pagamento das diferenças vencidas e vincendas, desde 12/agosto/2009 até sua efetiva quitação, sobre o que incidirão juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, com correção monetária desde o vencimento do débito, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal. 21. Honorários advocatícios pelo réu, conforme o CPC, artigo 20, parágrafo 4º, de R$ ,00 (um mil e quinhentos reais). 22. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, conforme o CPC, art. 475, I." O autor recorreu somente quanto aos honorários advocatícios, requerendo a majoração, sob a alegação de que foram arbitrados em quantia ínfima. O INSS apelou requerendo apenas a aplicação da Lei nº /2009, quanto aos juros e correção monetária. Sem contrarrazões, subiram os autos, sendo-me conclusos por força de distribuição. É o relatório.

2 Inclua-se o feito em pauta para julgamento. (14) PROCESSO Nº: APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: JOSE ALEXANDRE DE FREITAS FILHO (e outro) APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO - 4ª TURMA VOTO O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO (Relator Convocado): Trata-se de apelações interpostas contra sentença que julgou procedente o pedido do autor, ao homologar, como especial, o período de atividade desempenhada em condições especiais e computado com período de labor comum, concedeu a aposentadoria por tempo de serviço, condenando a parte ré em honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais). No caso, incide a regra de aposentadoria por tempo de serviço trazida pela EC nº20/1998: "Art. 9º - Observado o disposto no art.4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos: I- contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; e II- contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 35 (trinta e cinco) anos, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a 20% (vinte por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. 1º O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art.4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I- contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 (trinta) anos, se homem, e 25 (vinte e cinco) anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;"

3 Já aposentadoria especial está disciplinada no art. 57 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe: "Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei." O referido benefício tem natureza extraordinária e objetiva compensar o trabalho dos segurados que são expostos a agentes físicos, químicos e biológicos, ou uma combinação destes, acima dos limites de tolerância aceitos, o que se presume produzir a perda da integridade física e mental em ritmo acelerado, diminuindo-lhe, inclusive, a expectativa de vida útil. Daí a concessão de adicionais de insalubridade, penosidade ou periculosidade, bem como a contagem diferenciada de tempo de serviço, há muito conhecida pela legislação previdenciária, visando à compensação da saúde e da integridade física do trabalhador. Para aqueles que não alcancem o período mínimo de exposição habitual e permanente a agentes de risco, é permitida a conversão do período especial em comum, com base no art. 201, 1º da CF/88, 5º do art.57 da Lei nº 8.213/91. Observe-se: "Art (...) 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar.". Lei nº 8.213/91: "Art.57. (...) 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício." Saliento que compete ao INSS certificar o tempo de serviço prestado em atividade vinculada ao Regime Geral de Previdência Social, à luz do previsto no inciso II do artigo 203 do Decreto 611/92, devendo, inclusive, serem especificadas as condições de trabalho. Cumpre destacar que até a edição da Lei 9.032/95 ( ) era suficiente o exercício de atividade considerada como insalubre. A partir da Lei 9.032/95, com a edição do Decreto 2.172/97 ( ) até a Lei 9.711/98 ( ), passou-se a exigir que a atividade fosse exercida com efetiva exposição a agentes nocivos. Antes, tal comprovação era feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, posteriormente, com apresentação de laudo técnico. Ainda que se considere meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos e atividades

4 agressivas do Decreto /64, que podem expor a dano ou causar prejuízo, entendo que devem, ao menos, ser apresentados documentos hábeis a comprovar que o trabalho era desempenhado sob condições perigosas, penosas ou insalubres. O autor requereu a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do período de labor comum de 01/12/1974 a 30/11/1979 e 20/10/1994 a 16/09/1996 e de labor especial 01/08/1997 a 12/01/2010. No caso em exame, o juízo de primeiro grau considerou os períodos de labor comum e como especiais o período de atividade desempenhada pelo autor na qualidade de dedetizador compreendido de 01/08/1997 a 12/01/2010. Os documentos colacionados aos autos comprovam o tempo de serviço comum no período entre 01/12/1974 e 31/12/1983, conforme acordo judicial firmado em 05/02/1985 (Doc. ID nº fl. 15), e entre 20/10/1994 e 16/09/1996, conforme anotações na CTPS (DOC ID nº fl. 20), referente ao serviço prestado junto à empresa LAR DEDETIZAÇÕES E SERV LTDA. Logo, o tempo de serviço acordado judicialmente e as anotações na CTPS são suficientes para comprovar o tempo de serviço comum. No tocante às atividades insalubres, verifica-se, através das informações prestadas no Perfil Profissiográfico Profissional, que o autor se expôs a agentes nocivos à saúde, como inseticidas, raticidas a base de hidroximetilnona, delmametrina, sulfuramida, trifulomuron, fenilpirazol, cipermetina, considerados como grau 02 de intensidade segundo a OMS, no período de 01/08/1997 a 12/01/2010. Consta, ainda, no PPP, que o autor utilizou EPI eficaz durante todo o período em que esteve exposto aos agentes nocivos. Quanto ao tema, cumpre observar que o STF, no julgamento do ARE SC, sob o regime do art. 543-B, 3 do CPC, sedimentou o entendimento de que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial, conforme abaixo transcrito: "Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Conduz à admissibilidade do Recurso Extraordinário a densidade constitucional, no aresto recorrido, do direito fundamental à previdência social (art. 201, CRFB/88), com reflexos mediatos nos cânones constitucionais do direito à vida (art. 5º, caput, CRFB/88), à saúde (arts. 3º, 5º e 196, CRFB/88), à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB/88) e ao meio ambiente de trabalho equilibrado (arts. 193 e 225, CRFB/88). 2. A eliminação das atividades laborais nocivas deve ser a meta maior da Sociedade - Estado, empresariado, trabalhadores e representantes sindicais -, que devem voltar-se incessantemente

5 para com a defesa da saúde dos trabalhadores, como enuncia a Constituição da República, ao erigir como pilares do Estado Democrático de Direito a dignidade humana (art. 1º, III, CRFB/88), a valorização social do trabalho, a preservação da vida e da saúde (art. 3º, 5º, e 196, CRFB/88), e o meio ambiente de trabalho equilibrado (art. 193, e 225, CRFB/88). 3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". 4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo. 5. A norma inscrita no art. 195, 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, 1º, CRFB/88). Precedentes: RE AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE , Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/ Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº /2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores. 8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador. 9. A interpretação do instituto da aposentadoria especial mais consentânea com o texto constitucional é aquela que conduz a uma proteção efetiva do trabalhador, considerando o benefício da aposentadoria especial excepcional, destinado ao segurado que efetivamente exerceu suas atividades laborativas em "condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física". 10. Consectariamente, a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. 11. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete. 12. In casu, tratando-se especificamente do agente

6 nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 13. Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores. 14. Desse modo, a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. 15. Agravo conhecido para negar provimento ao Recurso Extraordinário.(STF, ARE / SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe )." Portanto, tendo em vista que o perfil profissiográfico aponta a utilização do EPI ininterruptamente, conforme especificações técnicas, no período compreendido entre 02/02/1987 a 27/09/2012, bem como sua eficácia, quando o apelante foi submetido ao agente nocivo, de modo que o referido lapso temporal não pode ser considerado como tempo de serviço trabalhado em condições especiais. Com efeito, considerando que o serviço prestado no período acima mencionado possui natureza comum, tem-se que o autor não cumpriu os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. Desta forma, deve o INSS homologar o tempo de serviço comum do autor referente aos períodos de 01/12/1974 a 30/11/1979 e 20/10/1994 a 16/09/1996, como já exposto, sendo indevida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Em que pese a parte autora ter restado vencida na maior parte dos pedidos da inicial, deixo de condená-la no pagamento de honorários advocatícios por ser beneficiária da Justiça Gratuita. Diante do exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, para reconhecer a natureza comum do trabalho exercido de 01/08/1997 a 12/01/2010, sendo indevida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Julgo prejudicadas às apelações. É como voto.

7 PROCESSO Nº: APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO APELANTE: JOSE ALEXANDRE DE FREITAS FILHO (e outro) APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (e outro) RELATOR(A): DESEMBARGADOR(A) FEDERAL IVAN LIRA DE CARVALHO - 4ª TURMA EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. INSALUBRIDADE. EFICÁCIA DO EPI PARA NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. ACÓRDÃO AO ARE /SC, JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543B, DO CPC. I. Apelações e remessa oficial contra sentença que determinou a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com o reconhecimento do período de labor comum de 01/12/1974 a 30/11/1979 e 20/10/1994 a 16/09/1996 e de trabalho em condições especiais de 01/08/1997 a 12/01/2010 e condenou o INSS em honorários advocatícios, no valor de R$ ,00 (um mil e quinhentos reais). II. Estabelece o art. 57. da Lei nº 8213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. III. Não alcançando o período mínimo de exposição habitual e permanente a agentes de risco, é permitida a conversão do período especial em comum, com base no art. 201, 1º da CF/88, 5º do art.57 da Lei nº 8.213/91. IV. Os documentos colacionados aos autos comprovam o tempo de serviço comum no período entre 01/12/1974 e 31/12/1983, conforme acordo judicial firmado em 05/02/1985 e entre 20/10/1994 e 16/09/1996, conforme anotações na CTPS. V. O Perfil Profissiográfico Profissional juntado aos autos afirma que o autor se expôs a agentes nocivos à saúde, como inseticidas, raticidas a base de hidroximetilnona, delmametrina, sulfuramida, trifulomuron, fenilpirazol, cipermetina, no período de 01/08/1997 a 12/01/2010 e que o autor utilizou EPI eficaz durante todo o período. VI. O STF, no julgamento do ARE SC, sob o regime do art. 543-B, 3 do CPC, sedimentou o entendimento de que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade do agente, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. VII. Considerando a natureza do serviço prestado no período de 01/08/1997 a 12/01/2010 como comum, tem-se que o autor não cumpriu os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição. VIII. Remessa oficial parcialmente provida, para reconhecer a natureza comum do trabalho exercido de 01/08/1997 a 12/01/2010, sendo indevida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Apelações prejudicadas. ACORDAM os Desembargadores Federais da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª

8 Região, à unanimidade, em dar parcial provimento à remessa oficial e julgar prejudicadas às apelações, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.