O CONFLITO ENTRE O DIREITO À INTIMIDADE E O DIREITO À PROPRIEDADE PRIVADA NO MONITORAMENTO DE S NAS RELAÇÕES DE TRABALHO 1.

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1 Salvar o artigo O CONFLITO ENTRE O DIREITO À INTIMIDADE E O DIREITO À PROPRIEDADE PRIVADA NO MONITORAMENTO DE S NAS RELAÇÕES DE TRABALHO Fernanda de Aguiar Lopes de Oliveira Advogada, formada pela Universo/Niterói, em 2001 Pós graduada em Direito do Trabalho pela Universidade Gama Filho, em 2006 Pós graduada em Processo Civil e Processo do Trabalho pela Universidade Veiga de Almeida, em Artigo elaborado em janeiro de INTRODUÇÃO Pretende-se com o desenvolvimento deste trabalho discutir, no âmbito do Direito do Trabalho, a temática concernente ao conflito existente entre o direito à intimidade e o direito à propriedade privada no monitoramento de s nas relações de trabalho. Dentro deste tema, serão abordadas, especificamente, questões relativas ao princípio da inviolabilidade da correspondência eletrônica e vida privada na relação de trabalho. A vida privada e a intimidade são direitos da personalidade, e, como tais, são absolutos, intransmissíveis e irrenunciáveis. Sob um outro ângulo, serão abordadas questões referentes ao limite do poder diretivo do empregador, bem como questões referentes ao princípio da propriedade privada na relação de trabalho. O presente trabalho também irá abranger opiniões diversas a respeito da possibilidade de vigilância do empregador em relação aos s corporativos e particulares do empregado, assim como critérios apresentados em defesa da razoabilidade dessa vigilância. Vale lembrar que não existe legislação a respeito do tema em nosso ordenamento, o que acarreta tamanha divergência doutrinária e jurisprudencial.

2 2. RASTREAMENTO DA CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA NA RELAÇÃO DE TRABALHO No mundo em que vivemos hoje, totalmente informatizado, as empresas concedem caixas postais eletrônicas aos seus empregados, que são centralizadas no servidor da empresa. Através desse servidor, é viável ao empregador acessar a caixa de dos seus funcionários, bem como controlar os acessos feitos por estes à internet. Além disso, o empregador também tem a possibilidade de acessar a caixa de e- mail particular dos seus empregados, desde que estes acessem seus s particulares através do computador de propriedade do empregador. Discute-se na doutrina e na jurisprudência a licitude e a viabilidade desse rastreamento, seja em relação ao corporativo, seja em relação ao particular acessado pelo computador da empresa Proteção ao princípio da intimidade, vida privada e ao sigilo das correspondências Podemos conceituar a intimidade como sendo a qualidade do que é íntimo, intransponível, reservado. É o que se passa no interior do empregado, são seus sentimentos, segredos e mistérios, que somente podem ser revelados a critério do próprio empregado e para quem ele bem entender. Vida privada poder ser conceituada como sendo o convívio do empregado com a família, amigos, ou mesmo colegas de trabalho. São os hábitos e escolhas feitas pelo empregado fora do local de trabalho. Ambos, vida privada e intimidade, são espécies de direitos personalíssimos, que, por sua vez, são absolutos, indisponíveis, irrenunciáveis e tutelados constitucionalmente.

3 O artigo 5º, inciso X, da CRFB/88, dispõe que: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Da mesma forma, o inciso XII da CRFB/88 tutela o sigilo das correspondências, dispondo que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Além disso, a lei nº de julho de 1996 regulamentou o texto constitucional acima citado, dispondo que: Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. O artigo 151 do Código Penal proíbe a violação da correspondência. O bem jurídico protegido é a liberdade individual. Estabelece ainda que a devassa indevida do conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem resulta em pena de detenção, de um a seis meses e multa. Com base nos dispositivos que tutelam a inviolabilidade das correspondências, há entendimento no sentido de ser inadmissível a violação das correspondências eletrônicas na relação de trabalho. Segundo Ernesto Lippman, as mensagens enviadas pelo correio eletrônico e o banco de dados estão protegidos constitucionalmente pelo mesmo sigilo destinado às cartas fechadas, porque tratar-se-ia, afinal, da proteção do direito à intimidade do trabalhador. 1 José Afonso da Silva, discorrendo sobre a segurança das comunicações pessoais, escreve que se cuida, aí, de garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 51, XII), que são meios de

4 comunicação interindividual, formas de manifestação de pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 51, IV) Atuação do poder diretivo do empregador e função social da propriedade Ao contrário do entendimento dos ilustres doutrinadores acima citados, muitos entendem ser completamente viável o empregador monitorar a correspondência eletrônica do empregado. Esses doutrinadores fundamentam suas teses no sentido de que o computador, bem como o corporativo fornecidos pelo empregador ao empregado são ferramentas de trabalho de propriedade do empregador. Nos termos do artigo do Código Civil, propriedade é o direito de usar, gozar, dispor e reaver bem móvel ou imóvel, motivo pelo qual, sendo o computador e o correio eletrônico propriedades do empregador, pode este se utilizar de seu poder diretivo para monitorar as correspondências eletrônicas enviadas pelo empregado. Vale ressaltar que o poder diretivo do empregador nada mais é do que o poder de controlar, fiscalizar e organizar a prestação de serviços, instituindo cargos, distribuindo tarefas e fixando normas gerais referentes à relação de trabalho. O ilustre doutrinador Arnaldo Sussekind, no livro Instituições de Direito do Trabalho, cita que o computador é uma ferramenta de trabalho e o é acessório dessa ferramenta, podendo o empregador monitorá-lo, vejamos:...o computador é uma ferramenta de trabalho como qualquer outra. O empregador o coloca em mãos do empregado para lhe dar condições de executar as tarefa contratadas. Destina-se a tornar mais velozes e mais eficazes as tarefas e as comunicações inerentes às funções do cargo exercido. O , como endereço eletrônico, é acessório do computador e pertence ao empregador, que o põe à disposição do empregado para habilitá-lo a enviar e receber correspondência eletrônica de 1 LIPPMAN, Ernesto. Do Direito à Privacidade do Empregado, nos Tempos de Internet. São Paulo: Revista LTr62-04/ SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7ª ed., São Paulo: RT, 1991.

5 interesse do serviço. O , como correspondência enviada e recebida no endereço eletrônico, pertence ao empregador e não ao empregado, podendo aquele monitorá-lo, dentro dos limites razoáveis e impessoais, sem que se possa alegar violação de sigilo da correspondência, a qual é da empresa e não correspondência pessoal do empregado. O empregado que usa o endereço eletrônico da empresa para fins pessoais age como se pusesse suas cartas pessoais dentro dos envelopes endereçados ao empregador: não pode alegar que sua correspondência pessoa foi violada, quando for aberta e lida pelo destinatário do envelope 3. Ainda neste linha de raciocínio, o advogado paulista Sergio Ricardo Marques Gonçalves defende que: Tudo começa pela instituição de regras claras sobre como devem ser usados os recursos da Internet colocados ao dispor dos empregados. Ao empresário, que tem o poder hierárquico para dirigir a prestação de serviços por seus funcionários, cabe regulamentar como se utilizarão os recursos da empresa no ambiente de trabalho. O Poder Diretivo do empregador sobre os empregados, lhe permite traçar regras que mantenham a empresa funcionando sem prejuízo, seja qual for o empregado sob sua autoridade. A empresa, na qual ele (empregador) assume os riscos inerentes a atividade econômica, deve ser sua principal preocupação. Desse modo, quando ele coloca um computador ao dispor do empregado, o faz para uso diretamente ligado as atividades do seu negócio, esteja ele conectado na rede ou não. Assim, precisa o empregador se preocupar para que, qualquer que seja o funcionário trabalhando, seu computador, seu sistema e seu negócio, funcione corretamente. Para que isso ocorra, o computador, a rede e as instalações devem, necessariamente, estar aptas a operar como uma ferramenta laboral, como uma prensa, e não algo íntimo e pessoal. 4 3 TEIXEIRA, Arnaldo Sussekind Lima. Instituições de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, In Jus Navegandi x empregados: é legal o monitoramento pela empresa? www. Jus.com.Br/texto.asp?id=2509. Data da consulta: 05/08/2008.

6 3. OS LIMITES DO MONITORAMENTO DA CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA DO EMPREGADO De acordo com as opiniões acima citadas, nos deparamos com dois entendimentos. De um lado, em síntese, uma corrente que entende que o monitoramento das correspondências eletrônicas do empregado é viável juridicamente, sob o fundamento de que o computador é uma ferramenta de trabalho de propriedade do empregador e, conseqüentemente, somente pode ser utilizada para execução do trabalho, sem exceções. De outro lado, temos entendimento no sentido de ser impossível e ilícito o monitoramento das correspondências eletrônicas do empregado, sob pena de afronta aos princípios da inviolabilidade das correspondências e, além disso, com base no resguardo à intimidade e vida privada do mesmo. Caso tal conflito fosse baseado em normas constitucionais de um lado e normas infraconstitucionais de outro lado, prevaleceria o entendimento baseado em normas constitucionais, já que hierarquicamente superiores. Entretanto, ambos os entendimentos são baseados em normas constitucionais, de mesmo peso e hierarquia. Desta forma, o ideal é que se estabeleça um critério intermediário entre os dois entendimentos, aplicando o princípio da razoabilidade na vigilância e, conseqüentemente, impondo limites a esta, vejamos: 3.1. Monitoramento do corporativo do empregado Para Fragale o monitoramento do corporativo deve ser conjugado com a existência de um regulamento empresarial e com a prévia notificação do empregado. 5 5 BELMONTE, Alexandre Agra. O Monitoramento da Correspondência Eletrônica das Relações de trabalho. São Paulo: Editora LTr, 2004.

7 Segundo ele os dois requisitos não podem caminhar isoladamente, pois, caso o empregador coloque em prática o requisito da prévia notificação do empregado, ainda assim estaremos diante do conflito entre poder diretivo e violação ao princípio da intimidade. Sem embargo do entendimento do ilustre doutrinador, certo é que para tal monitoramento ser considerado válido e lícito, indispensável é a realização de um regulamento empresarial ou cláusula de norma coletiva que especifique as restrições impostas pela empresa com relação ao uso do corporativo. Para que seja preservado o princípio da razoabilidade, tal norma também deve ser clara no sentido de que os s corporativos poderão ser violados (lidos) pelo empregador. A previsão do assunto em norma coletiva ou regulamento interno evita que o empregado se surpreenda com uma penalidade ou exposição que ele desconhecia que pudesse acontecer e, além disso, evita que o empregador se utilize do seu poder diretivo para vasculhar ou violar à intimidade do empregado. Com relação ao uso do corporativo para fins particulares, a melhor solução é a de que a norma coletiva ou o regulamento interno proíba de forma generalizada, e, caso tal norma seja violada, inevitável será a punição, já que o corporativo, como o próprio nome diz, foi criado para tratar de assuntos profissionais. Por fim, para evitar abusos e excessos de poder por parte do empregador, na falta do regulamento empresarial ou norma coletiva, inadmissível é o monitoramento do corporativo, e, muito menos, a aplicação de punição ao empregado. Em contrapartida, havendo previsão de monitoramento em norma coletiva ou regulamento interno e, caso o empregado transgrida as normas da empresa, não há outra opção, senão a aplicação das sanções disciplinares cabíveis.

8 3.2. Monitoramento do particular do empregado Com relação ao particular do empregado, acessado no trabalho por meio de recursos fornecidos pelo empregador, o assunto é um pouco mais delicado, já que, neste caso, a caixa de não pertence ao empregador, sendo somente acessada através da ferramenta de trabalho computador - concedida pelo empregador ao empregado. Fato é que resta impossível dar ao corporativo o mesmo tratamento que é dado ao particular do empregado. A diferença de tratamento ente os é quase unânime na doutrina e jurisprudência. Enquanto em relação ao corporativo a doutrina se divide entre a possibilidade ou não da violação à correspondência eletrônica, com relação ao particular o melhor entendimento é no sentido de ser inviável o monitoramento material da correspondência, ou seja, o monitoramento sobre o conteúdo das mensagens. Apesar disso, entende-se que o monitoramento formal do do empregado faz parte do poder diretivo do empregador, ou seja, é mais do que viável que o empregador estabeleça os limites, seja por meio de bloqueio da página do provedor do do empregado, seja simplesmente proibindo o acesso durante a jornada de trabalho. Apesar das opções acima com relação ao bloqueio ou proibição, certo é que o controle material das correspondências eletrônicas de particular do empregado caracteriza evidente invasão à intimidade do empregado, já que a correspondência é estritamente pessoal e, portanto, inviolável.

9 3.3. Acesso à internet para fins particulares Com relação aos acessos à internet para fins particulares através do computador de propriedade do empregador, da mesma forma que o monitoramento dos s corporativos, necessário que haja regulamento interno ou norma coletiva prevendo os limites e proibições. A norma instituída pela empresa para tratar do assunto deve ser clara no sentido de que o computador do empregado poderá ser monitorado pelo empregador, sendo certo que este saberá quais são os sites que o empregado acessa durante a jornada, bem como a quantidade de vezes e os horários desses acessos. Uma boa solução é que tal norma proíba os acessos à internet para fins particulares durante a jornada, entretanto, permita nos horários de almoço, intervalos para lanche, antes ou depois do expediente. Neste sentido, sustentou Fragale que, apesar de haver entendimento no sentido de que o computador fornecido ao empregado pelo empregador é apenas uma ferramenta de trabalho, e pó isso, de propriedade privada do empregador, é possível o uso do computador pelo empregado fora dos horários de trabalho, para fins particulares Prova Ilícita Dando continuidade ao tópico anterior, o assunto merece ser analisado sobre o prisma constitucional, em especial no que tange à inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos. A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso LVI, consagra a inadmissibilidade da utilização das provas ilícitas, que são aquelas colhidas em

10 infringência às normas de direito material (por exemplo: inviolabilidade domiciliar, telefônica, direito à intimidade, ao sigilo etc...). 7 No caso em apreço, entendo que, caso se faça extremamente necessário o controle material do particular do empregado, o melhor entendimento é no sentido de que somente através da via judicial o empregador poderá obter autorização para quebrar o sigilo da correspondência do empregado. Vale lembrar que o nada mais é do que uma correspondência, porém eletrônica e, como tal, somente pode ser violada após obtenção da autorização judicial, nos termos dermos do inciso XII, do artigo 5º, da CRFB/88. Caso o empregador não obtenha autorização judicial para tanto, e, contrariando o melhor entendimento, viole o particular do empregado, não poderá, em uma futura ação judicial, se utilizar da correspondência eletrônica com o fim de produzir prova contra o referido empregado, já que tal prova será considerada ilícita nos termos do artigo 5º, inciso LVI, da CRFB/88. Neste sentido, Bruno Herrlein Correia de Melo assevera que a nulidade do correio eletrônico pessoal interceptado seria absoluta, pelas mesmas razões que recaem sobre o correio eletrônico profissional interceptado com abuso de direito /poder. Portanto, novamente a teoria dos frutos da árvore envenenada, abraçada pelo STF, encontraria boa aplicação na hipótese. 8 Tal entendimento também pode ser utilizado com relação ao corporativo, para aqueles que entendem que o monitoramento da correspondência eletrônica do empregado, pelo empregador, em qualquer espécie e circunstância, acarreta violação ao direito à intimidade e vida privada, bem como para aqueles que entendem que tal 6 BELMONTE, Alexandre Agra. O Monitoramento da Correspondência Eletrônica das Relações de trabalho. São Paulo: Editora LTr, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, MELO, Bruno Herrlein Correia de Melo. Fiscalização do Correio Eletrônico no Ambiente de Trabalho. São Paulo. Servanda.2007.

11 monitoramento só é possível no caso de existir norma regulamentar ou coletiva prevendo o monitoramento. 4. CONCLUSÃO É possível concluir que os avanços tecnológicos implicaram em constantes mudanças na relação entre empregado e empregador, pois, apesar de ter facilitado e tornado mais produtivo o trabalho do empregado, também facilitou a fiscalização deste trabalho pelo empregador, gerando, com isso, várias questões de ordem jurídica. A inexistência de legislação a respeito do tema fez crescer as variadas opiniões acerca da viabilidade, licitude e legalidade do monitoramento das correspondências eletrônicas na relação de trabalho, seja com relação ao particular do empregado, acessado através do computador de propriedade do empregador, seja em relação ao corporativo, fornecido pelo empregador ao empregado, com o fim de facilitar a comunicação no ambiente de trabalho. Da mesma forma, as diversas opiniões sobre o tema são amparadas, principalmente, no direito à intimidade e vida privada, para os que acreditam ser inviável o monitoramento das correspondências eletrônicas do empregado. Tal corrente entende, ainda, que o artigo 5º, inciso XII, da CRFB/88 ampara o empregado contra tal monitoramento. De outro lado, há aqueles que aceitam irrestritamente o monitoramento das correspondências eletrônicas do empregado, por entender que o computador utilizado pelo empregado no trabalho nada mais é do que uma ferramenta de trabalho de propriedade do empregador e, sendo assim, o empregado somente pode utilizá-la para assuntos estritamente profissionais e o empregador pode fiscalizá-la sem restrições, cumprindo com isso a função social da propriedade. Entretanto, em função do conflito existente entre duas normas constitucionais, de mesmo peso hierárquico, filio-me ao entendimento no sentido de que o monitoramento das

12 correspondências eletrônicas pelo empregado seja feito com amparo no principio da razoabilidade, com a utilização do bom senso para cada situação específica. Com relação ao particular do empregado, acessado através do computador do empregador, é plausível que este exerça o controle formal, limitando ou bloqueando o acesso às páginas dos provedores dos s dos seus empregados, pois certo é que não cabe ao empregado acessar s particulares durante o expediente, principalmente através de ferramenta de trabalho computador de propriedade do empregador. Vale dizer também que o monitoramento material dessas correspondências acarreta evidente invasão à intimidade do empregado, sendo aceitável apenas o controle formal, conforme acima citado. Com relação aos acessos aos sites da internet para fins particulares, correto que tal utilização também seja objeto de cláusula de norma coletiva ou regulamento interno, sendo certo que o melhor entendimento é no sentido de que a norma proíba os acessos à internet para fins particulares durante a jornada, entretanto, permita nos horários de almoço, intervalos para lanche, antes ou depois do expediente. Sob um outro ângulo, com relação ao corporativo, a situação não é tão simples de ser resolvida em comparação ao particular, já que aquele endereço é concedido ao empregado pelo empregador, para utilização no trabalho e para o trabalho. Para solucionar a questão do corporativo a melhor solução também é a aplicação do princípio da razoabilidade, já que o monitoramento neste caso é quase que inevitável, porém com algumas restrições. Conforme anteriormente analisado, para o empregador monitorar os s corporativos dos empregados necessário se faz a previsão de tal monitoramento em norma coletiva ou mesmo em norma regulamentar interna. Tal norma deve fazer menção acerca da violação do , bem como determinar que o corporativo deve ser usado para fins estritamente profissionais, tão-somente, ou seja, jamais para fins particulares, sob pena de sofrer sanção disciplinar.

13 Além disso, a previsão do assunto em norma coletiva ou regulamento interno é condição sine qua non para aplicação da sanção disciplinar, já que na falta de previsão a respeito do tema, não há que se falar em sanção.