CAPÍTULO I IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS E DIREITOS ITCMD

Transcrição

1

2 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS E DIREITOS ITCMD 9 CAPÍTULO I IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS E DIREITOS ITCMD SUMÁRIO 1. Noções gerais; 2. Fato gerador; 2.1. Itcmd causa mortis; 2.2. Itcmd sobre doação; Renúncia da herança; Partilha desproporcional de bens na separação ou divórcio ou nos processos de inventário; Renúncia Da herança; Partilha desproporcional de bens na separação ou divórcio ou nos processos de inventário; Usufruto; Fideicomisso; Falecimento do cônjuge meeiro antes da partilha dos bens do pré-morto; 3. Sujeitos ativo e passivo; 3.1. Sujeito ativo; 3.2. Sujeito passivo; 4. Base de cálculo e alíquota; 5. Imunidades e isenções; 6. Informações complementares; 6.1. Lançamento e decadência do itcmd nos processos de inventário; 7. Súmulas do stf e stj; 7.1. Súmulas do stf; 7.2. Súmulas do stj; 7.3. Informativos De Jurisprudência; 8. Questões objetivas; 9. Questão discursiva; 10. Revisão do capítulo perguntas e respostas. 1. NOÇÕES GERAIS O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de quaisquer Bens ou Direitos ITCMD é o primeiro dos tributos da competência exclusiva dos Estados e do Distrito Federal listados na Constituição. Mais especificamente, está positivado no art. 155, I, da CF/88. À luz das Constituições pretéritas, o Estado era competente para tributar tanto as transmissões gratuitas quanto as onerosas de bens imóveis. Não havia, à época, previsão do ITBI municipal. Apenas com o advento da Carta de 1988 houve a separação dos objetos do ITCMD estadual e do ITBI municipal. Também a partir da CF/88 as transmissões de bens móveis exceto as transmissões onerosas inter vivos passaram a integrar o aspecto material do ITCMD.

3 10 EDUARDO DE CASTRO Além das disposições constitucionais, regem a matéria o CTN, resoluções do Senado Federal e a legislação ordinária estadual. Importante esclarecer, contudo, que apenas alguns dispositivos do Código Tributário Nacional 1 foram recepcionados pela ordem inaugurada com o advento da Constituição de 1988, haja vista que, à época de sua promulgação, conforme exposto, fundiam-se em um só tributo os atuais ITBI (municipal) e ITCMD. Estamos falando dos artigos 35 (em parte), 38, 39, 41 e 42. No que diz respeito às operações envolvendo bens móveis não existe qualquer regulação da matéria no CTN, sendo admissível falarmos, aqui, em competência plena dos Estados para reger a matéria (CF/88, art. 24, 3º c/c ADCT-CF/88, art. 34, 3º). O quadro abaixo pode facilitar a memorização da legislação aplicável ao ITCMD: Espécie normativa Constituição Federal Código Tributário Nacional. Lei Complementar Geral. Resolução do Senado Federal Leis Ordinárias, Decretos e demais atos normativos Locais LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO ITCMD Principais dispositivos e leis Art. 155, I, e parágrafo primeiro. Arts. 35, 38, 39, 41 e 42. Ainda inexistente. Resolução nº 09/92 Leis e Decretos de ITCMD de cada Estado e do DF. Função exercida Delineamento geral do tributo. Critérios da Regra matriz de Incidência. Normas gerais de incidência. Regular a competência para instituição quando doador tiver domicílio ou residência no exterior ou se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior. Fixar alíquota máxima do tributo (Alíquota máxima atual: 8%) Instituição do tributo; Normas específicas em matéria de ITCMD; Normas sobre sujeição passiva; Instituição de obrigações acessórias e penalidades. 1. Importante salientar que o CTN foi promulgado ainda sob a vigência da Constituição de 1946.

4 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS E DIREITOS ITCMD 11 O lançamento do tributo dar-se-á, como vermos mais detidamente adiante, por declaração, nos casos de ITCMD Causa Mortis apurado em inventário, e por homologação, nas demais hipóteses, contudo, nada obsta, a depender das circunstâncias do caso concreto, que o tributo seja lançado de ofício pelos agentes fiscais 2. O ITCMD é tributo de função fiscal, haja vista que instituído com a função primeira de carrear recursos para os cofres públicos estaduais. Ressalvam-se os casos em que a legislação estadual estabelece alíquotas progressivas de incidência, quando então poderemos afirmar a natureza extrafiscal do ITCMD. O imposto está submetido aos princípios constitucionais tributários da: a) legalidade (CF/88, art. 150, I); b) isonomia (CF/88, art. 150, II); c) capacidade contributiva (CF/88, art. 145, 1º); d) irretroatividade (CF/88, art. 150, III, a ); e) anterioridade (CF/88, art. 150, III, b ); f) anterioridade nonagesimal ou mitigada (CF/88, art. 150, III, c ); g) vedação à utilização de tributo com efeito de confisco (CF/88, art. 150, IV); h) vedação à instituição de isenções heterônomas (CF/88, art. 151, III). O ITCMD classifica-se como tributo: estadual, privativo, não vinculado, de arrecadação não vinculada, real, direto, ordinário e de função predominantemente fiscal. 2. FATO GERADOR Duas são as condutas que dão ensejo à obrigação de pagar o ITCMD: 1) transmissão causa mortis de bens móveis e imóveis e; 2) doação de bens móveis e imóveis. Sobre o tema, assim dispõe o Código Tributário Nacional: CTN: Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: I a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; II a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; 2. VESPERO, Regina Celi Pedrotti. Imposto sobre transmissão causa mortis e doação ITCMD. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, pp

5 12 EDUARDO DE CASTRO III a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Parágrafo único. Nas transmissões causa mortis, ocorrem tantos fatos geradores distintos quantos sejam os herdeiros ou legatários. Os dispositivos do supracitado art. 35 do CTN alusivos à transmissão onerosa, por ato inter vivos, de bens imóveis, repita-se, não foram recepcionados pela Constituição de Além disso, como podemos perceber, não existe qualquer menção às operações envolvendo bens móveis nos artigos colacionados, o que confere aos Estados e ao Distrito Federal competência plena (dentro dos limites constitucionais, obviamente) para regular a matéria. O quadro abaixo ajuda a compreender as principais diferenças existentes entre os critérios materiais do ITBI e do ITCMD: ITCMD X ITBI: PRINCIPAIS DIFERENÇAS Imposto ITCMD ITBI Competência Estados e DF Municípios e DF Transmissões causa mortis Transmissões inter vivos Transmissões Gratuitas Transmissão de bens móveis Transmissão de bens imóveis (apenas nas doações) Não Não Não Quando a lei e a Constituição falam em quaisquer bens e direitos está se referindo apenas às coisas úteis e raras, ou seja, aos bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, suscetíveis de apropriação pelo homem e dotados de valor econômico. Não incidirá o ITCMD, por exemplo, sobre a doação de alguns litros da água do mar ou mesmo sobre alguns gramas de areia da praia.

6 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS E DIREITOS ITCMD ITCMD causa mortis Quando se fala em transmissão causa mortis está-se fazendo menção ao instituto da sucessão, regido pelo Código Civil de Nos termos de nossa Lei Civil, aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (CC/2002, art ). Em outras palavras, com a morte, todo o patrimônio do de cujus transfere-se automaticamente para todos os seus herdeiros e legatários e, até que se faça a partilha dos bens, haverá um condomínio entre os mencionados sucessores. Trata-se do princípio da saisine. Nos termos da jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal, É legítima a incidência do imposto de transmissão causa mortis no inventário por morte presumida (Enunciado nº 331 da Súmula do STF). Tema dos mais polêmicos envolvendo o ITCMD diz respeito ao momento do surgimento da obrigação tributária. Nas transmissões causa mortis, a obrigação surge quando da abertura da sucessão, ou seja, na hora da morte. Trata-se do momento em que, por força do já mencionado princípio da saisine, todos os bens do de cujus passam para seus herdeiros. Importante esclarecermos que o aspecto temporal do ITCMD Causa Mortis não coincide com o aspecto material do imposto. Enquanto este último está relacionado à transmissão de bens decorrente da morte, o primeiro (aspecto temporal) é o próprio momento da morte. Nos casos de morte presumida, tem-se como aspecto temporal do imposto o momento a partir do qual a lei civil considera ocorrida a morte. No ITCMD Causa Mortis aplicar-se-á a alíquota vigente ao tempo da morte, conforme entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal: SÚMULA nº 112 DO STF O imposto de transmissão causa mortis é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. As leis estaduais contêm disposições específicas relacionadas ao momento do pagamento do imposto, sendo certo que o direito da Fazenda de lançar o tributo não decairá antes de existir ciência inequívoca da existência do fato gerador da obrigação. Assim, antes da ciência da morte, operada por ocasião do processo de inventário, mesmo que este só venha a ser levado a efeito dez anos após o óbito, por exemplo, não há que se falar em decadência do direito ao lançamento.

7 14 EDUARDO DE CASTRO ATENÇÃO: O exposto no parágrafo anterior não altera o fato de que a obrigação surge concomitantemente à sucessão, ou seja, no momento da morte. Dessa forma, será devido o ITCMD causa mortis ainda que lei posterior ao óbito e anterior ao processo de inventário venha a estabelecer hipótese de isenção do imposto ITCMD sobre doação Também o conceito de doação será extraído da legislação civil pátria. Conforme prescreve o Código Civil de 2002: Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra (CC/2002, art. 538). Muito embora o CTN faça menção apenas a operações envolvendo bens imóveis, por expressa autorização constitucional, poderão os Estados instituir o ITCMD sobre doações de bens móveis. Assim, será devido o imposto tanto na doação de uma casa de pai a filho quanto na doação, envolvendo as mesmas partes, de um automóvel. Incidirá ITCMD até mesmo nas doações realizadas em dinheiro, mesmo que referidas operações não tenham sido declaradas para fins de Imposto de Renda. Nas transmissões gratuitas de bens móveis, imóveis ou direitos reais sobre eles incidentes (doações), o imposto será devido a partir do momento em que estiver caracterizada a transferência do bem. Nos termos da lei civil, os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição (CC/2002, art ), por sua vez, os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts a 1.247), salvo os casos expressos no Código Civil (CC/2002, art ). Nas transmissões gratuitas de bens imóveis ou direitos reais sobre imóveis, na prática, o imposto tem sido exigido no momento da lavratura da escritura da doação. Isso se dá porque, em virtude do disposto no art. 134, VI, do CTN, os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício poderão ser responsabilizados, em caso de omissão, pelos tributos devidos sobre os atos por eles praticados em razão do seu ofício. Nos autos do Recurso Especial nº , o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a validade da exigência do ITCMD antes mesmo da ocorrência do

8 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS E DIREITOS ITCMD 15 fato gerador, ou seja, como requisito para registro do título no cartório de imóveis 3. No que diz respeito ao ITCMD sobre doações, diversas situações suscitam controvérsia tanto na doutrina quanto na jurisprudência. A fim de facilitar a compreensão da matéria, detalharemos cada uma em tópicos separados Renúncia da herança Pode ocorrer que, no curso dos processos judiciais de inventário ou arrolamento, ou mesmo nos chamados inventários e arrolamentos extrajudiciais, instituídos pela Lei nº /2007, um ou mais sucessores renunciem à herança a eles destinada. Nos casos em que a renúncia for destinada a pessoa específica, falaremos em renúncia translativa; nas hipóteses em que, por sua vez, a renúncia for pura e simples, ou seja, se der em benefício do monte, sem qualquer ressalva, faremos menção à renúncia abdicativa 4. Haverá incidência do ITCMD nos casos de renúncia translativa gratuita, ou seja, sempre que alguém transferir a pessoa específica sua herança sem que se verifique qualquer contraprestação por parte do beneficiado. Tem-se aqui claramente configurado um contrato de doação. Na verdade, sobre toda a operação haverá 2 (duas) incidências de ITCMD: uma, inicial, no momento da morte ITCMD causa mortis e outra no momento da doação ITCMD doação. Em havendo renúncia translativa onerosa quando houver reposição ou torna -, por sua vez, além do ITCMD causa mortis, incidente inicialmente, poderá haver incidência do ITBI municipal sobre a segunda operação caso estejamos diante de transmissão onerosa de bens imóveis. Importante salientar, no entanto, que somente haverá a incidência do ITBI se houver efetiva torna ou reposição, ou seja, se o valor de bens imóveis situados no Município, recebidos por cônjuge, herdeiro ou condômino, for superior ao valor de sua meação, de seu quinhão e se houver compensação financeira para equilibrar os quinhões distribuídos de forma desproporcional STJ, REsp , Primeira Turma, julgado em 15/03/ CARNEIRO, Claudio. Impostos federais, estaduais e municipais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, p CARNEIRO, Claudio. Op. cit.. p

9 16 EDUARDO DE CASTRO Nas situações de renúncia abdicativa em benefício do monte não haverá incidência de ITCMD nem de ITBI, haja vista que inexistente uma operação de transmissão propriamente dita. Sobre o assunto, confira-se o quadro abaixo: TRIBUTAÇÃO NOS CASOS DE RENÚNCIA DA HERANÇA Renúncia Translativa Gratuita O herdeiro transfere gratuitamente sua quota- -parte a pessoa determinada. Incide ITCMD causa mortis e ITCMD Doação (2 incidências). Renúncia Translativa Onerosa O herdeiro transfere sua quota-parte mediante pagamento. Haverá incidência do ITCMD Causa Mortis. Poderá haver incidência do ITBI, em se tratando de bem imóvel. Renúncia Abdicativa O herdeiro abre mão da herança em benefício do monte. Não incide ITCMD nem ITBI Partilha desproporcional de bens na separação ou divórcio ou nos processos de inventário Questão parecida com a mencionada no tópico anterior diz respeito aos casos de desproporcionalidade de quinhões entre os cônjuges ou herdeiros nos processos de separação, divórcio, inventário ou arrolamento. Aqui, não se fala em renúncia total da herança, mas apenas de parte do montante a que faz jus o renunciante. Sabendo-se que, quando da realização da partilha, todos os beneficiados devem elaborar plano que confira a cada um exatamente aquilo a que tem direito por força de lei, a desproporcionalidade na repartição dos bens pode dar ensejo também à incidência do ITCMD ou mesmo do ITBI. Na partilha desigual de bens, em que um herdeiro ou cônjuge (no caso de divórcio só poderemos falar de cônjuges e meação ) é contemplado com quota maior que a dos demais, configurar-se-á doação, caso não exista qualquer contrapartida por parte do beneficiário. Aqui, a exemplo do ocorrido no tópico anterior, haverá incidência do ITCMD tanto no momento da morte quanto da posterior doação. Nos casos de divórcio com partilha desproporcional gratuita, obviamente, haverá apenas uma incidência de ITCMD sobre o chamado excesso de meação.

10 IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E DOAÇÃO, DE QUAISQUER BENS E DIREITOS ITCMD 17 Sobre o tema, confira-se o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal: SÚMULA nº 116 do STF: Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados. Existindo, contudo, no plano de partilha, previsão expressa de reposição por parte do beneficiário da divisão desproporcional, estará caracterizada a onerosidade da operação, devendo incidir, nos casos de operações com imóveis, ITBI. Nada obsta que, a depender da complexidade do inventário ou da separação, incidam concomitantemente ITCMD sobre determinadas doações (renúncias gratuitas) e ITBI sobre transmissões onerosas posteriores à sucessão, ainda que no curso do processo de inventário Usufruto Conforme ensinamentos do professor Carlos Roberto Gonçalves, usufruto é o direito de usar uma coisa pertencente a outrem e de perceber-lhe os frutos, ressalvada sua substância (usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substancia) 6. Em outras palavras, no usufruto, alguns dos poderes inerentes à propriedade da coisa são transferidos a terceira pessoa, que passa a ter o direito de usá-la e fruí-la; não terá, contudo, o direito de dispô-la. Nos termos do Código Civil de 2002, o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos (CC/2002, art ), além disso, não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder-se por título gratuito ou oneroso (CC/2002, art ). Tratando-se de direito real sobre imóvel, não restam dúvidas acerca da incidência do ITCMD sobre a constituição do chamado usufruto simples 7. Assim, caso determinada pessoa conceda em usufruto vitalício determinado imóvel de sua propriedade à sua mãe, já idosa, haverá incidência tributária sobre a operação, salvo previsão expressa de isenção na legislação estadual. 6. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5: direito das coisas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, P CTN: Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador: II a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

11 Bem diferente é a hipótese de doação com reserva de usufruto, comumente realizadas de pais a filhos, em que aos primeiros (doadores) fica reservado o direito de uso e fruição do bem enquanto forem vivos. Após a morte, haverá a consolidação da propriedade dos filhos (donatários). Aqui, em que pese alguma controvérsia, tem sido dominante o entendimento jurisprudencial no sentido de que o imposto só poderá incidir uma única vez, seja no momento da instituição do usufruto ITCMD Doação -, seja no momento da morte ITCMD Causa mortis dos doadores/usufrutuários. Fundamenta-se o referido posicionamento no fato de a propriedade ser uma só, a todo tempo. Algumas legislações estaduais preveem mecanismos específicos para evitar duas tributações nos casos de doação com reserva de usufruto. A Lei Paranaense nº 8.927/88, por exemplo, estabelece que nas doações com reserva do usufruto ou na sua instituição gratuita a favor de terceiro, o valor dos direitos reais do usufruto, uso ou habitação, vitalício ou temporários, será igual à metade do valor do total do bem, correspondendo o valor restante à sua propriedade separada daqueles direitos (Lei nº 8.927/88, art. 14, caput). Temos com isso que, se o doador doa com reserva de usufruto para si, com a doação haverá incidência sobre metade da base de cálculo. Com sua morte e a extinção do usufruto, e consequentemente com a consolidação da propriedade na titularidade do nu proprietário, haverá nova exigência em relação à metade da base de cálculo 8. Regras semelhantes são estabelecidas nas legislações paulista (Lei nº /2000) e fluminense (Lei nº 1.427/89) Fideicomisso Nos termos do Código Civil de 2002, pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que, por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário (CC/2002, art ). Trata-se do instituto do Fideicomisso, por meio do qual alguém, por testamento, deixa bem para o sucessor (fideicomissário) de seu herdeiro (fiduciário). Paira na doutrina e na jurisprudência controvérsia acerca da incidência do ITCMD sobre as transmissões decorrentes do Fideicomisso. O STJ, no entanto, tem pacificado o entendimento segundo o qual, na extinção do fideicomisso, seja pela morte do fiduciário seja do fideicomissário, não haverá incidência do ITCMD, sob pena de bitributação. Nesse sentido, vejamos a ementa abaixo colacionada: 8. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Tributos: teoria geral e espécies. Niterói, RJ: Impetus, p. 236.