EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO.

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1 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO. Conselho de Disciplina nº 52BPMI-002/12/10 ADEVILSON DE CARVALHO, recorrente devidamente qualificado nos autos do processo administrativo disciplinar supra, vem, mui respeitosamente e com o devido acatamento, perante V.Exa., por seu advogado que esta assina, instrumento de mandato anexo, nos termos e para os efeitos do artigo 37 da Lei nº /98, interpor o presente RECURSO HIERÁRQUICO contra os fundamentos do r. despacho denegatório do COMANDANTE GERAL DA POLÍCIA MILITAR, que indeferiu ilegalmente o pedido de revisão do processo administrativo em tela, conforme será demonstrado abaixo: Eminente Governador! O Recorrente foi policial militar da ativa até o dia 23/03/2012, quando foi EXPULSO da corporação militar por ato da lavra do Exmo. Sr. Comandante Geral, consoante consta da decisão inclusa do processo disciplinar em tela.

2 2 Entendendo que a sanção extrema não se mantida em face das razões que arguiu no pedido de revisão administrativa, pleiteou a instauração do processo de revisão, porém obteve o seguinte resultado: Despacho do Comandante Geral, de Conselho de Disciplina 52BPMI-002/12/10 Interessado ex-1º Sgt PM Adevilson de Carvalho (Dr. Paulo Lopes de Ornellas OAB/SP ), não conheço do requerimento administrativo protocolizado no Gabinete do Comandante Geral, em 28/07/16, sob o SISPEC , por expressa vedação legal, uma vez que a decisão final do Comandante-Geral PM, salvo na hipótese do disposto no 3º do art. 138 da Constituição do Estado, não desafia recurso, nos termos dos artigos 83 e 84 da Lei Complementar 893/01 - Regulamento Disciplinar da Polícia Militar. (Despacho nº CorregPM- 069/348/16) (Publicado em 27/08/2016) Como se nota, a decisão atacada ceifou a possibilidade de ser conhecido o pedido formulado, mercê do entendimento equivocado de que a decisão do Comandante Geral é irrecorrível, embora o pedido de revisão do processo administrativo não se confunda com recurso. RAZÕES DESTE RECURSO HIERÁRQUICO: Entendeu o Comandante Geral que a punição imposta ao Recorrente não pode ser revista em virtude das disposições impostas pelos artigos 83 e 84 da Lei Complementar nº 893/2001, alterados pela LC 915/2002, onde consta: "Artigo 83 - Recebidos os autos, o Comandante Geral, dentro do prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, fundamentado seu despacho, emitirá a decisão final, da qual não caberá recurso, salvo na hipótese do que dispõe o 3º do artigo 138 da Constituição do Estado.";

3 3 Artigo 84 - O Processo Administrativo Disciplinar seguirá rito próprio ao qual se aplica o disposto nos incisos I, II e parágrafo único do artigo 76 e os artigos 79, 80 e 82 deste Regulamento. Parágrafo único - Recebido o processo, o Comandante Geral emitirá a decisão final, da qual não caberá recurso, salvo na hipótese do que dispõe o 3º do artigo 138 da Constituição do Estado. Com o devido respeito essa tese está superada há muito, uma vez que em sede revisão administrativa o Comandante Geral está legitimado para conhecer e decidir o pedido, até por força do artigo 66 da Lei Complementar nº 893/2001 que lhe dá competência para anular punição imposta, conforme o seguinte texto: Artigo 66 - Anulação é a declaração de invalidade da sanção disciplinar aplicada pela própria autoridade ou por autoridade subordinada, quando, na apreciação do recurso, verificar a ocorrência de ilegalidade, devendo retroagir à data do ato. Ao se negar a decidir o pedido formulado pelo Recorrente o Comandante Geral violou dever funcional imposto por lei, além de maltratar o direito do administrado. Isto porque, suscitada a nulidade da sanção imposta ao administrado é dever do agente público aprofundar e exame do mérito e, por decisão fundamentada, resolver a parlenga. Neste sentido, os ditames da Lei nº 9784/99: Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Obviamente que em se tratando de pedido autônomo, formulado em processo findo, pode e deve a Administração avaliar

4 4 se o ato punitivo violou ou não direitos do punido, bem assim se está ungido com as normas do devido processo legal, a qualquer tempo, consoante o artigo 65, da mesma Lei. Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Essa mesma regra é repetida no artigo 315 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo: Artigo Admitir-se-á, a qualquer tempo, a revisão de punição disciplinar de que não caiba mais recurso, se surgirem fatos ou circunstâncias ainda não apreciados, ou vícios insanáveis de procedimento, que possam justificar redução ou anulação da pena aplicada. O pedido de revisão do processo administrativo disciplinar não se confunde com recurso administrativo, ao revés, se trata de direito autônomo garantido a todo servidor público punido, civil ou militar, consoante sustenta a melhor doutrina: O funcionário público, indiciado em regular processo administrativo, é considerado culpado e, em razão da culpabilidade, desligado definitivamente do cargo, cortando-se o vinculum júris que o ligava ao Estado, mediante sanção gravíssima: demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Ou mediante pena disciplinar que não corta o vinculo entre o agente público e o Estado. Posteriormente, ocorrem fatos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do funcionário que sofreu qualquer dessas penas disciplinares. Como deve proceder o agente público? Conformar-se?

5 5 De maneira alguma. Deverá pleitear, na via administrativa, a revisão do processo administrativo que culminou com sua condenação. Inspirado no clássico instituto do direito judiciário penal - a revisão criminal -, o instituto que autoriza a revisão do processo administrativo se reveste de particular importância, porque permite ao requerente exigir novo pronunciamento da Administração através de novo processo. Não se trata de recurso hierárquico, nem de pedido de reconsideração, mas sim de outro processo, de verdadeiro reexame do processo primitivo para decidir-se da inocência ou não do requerente e, julgado procedente o pedido, a Administração tem o poder-dever de editar outro ato administrativo que se reflete sobre a penalidade imposta, cancelando-a, e sobre os direitos por esta atingidos, restabelecendo-os 1. (grifei) A revisão administrativa não foi prevista na Lei Complementar nº 893/2001- Regime Jurídico da Polícia Militar paulista -, de tal sorte que possível invocar o disposto no artigo 315, do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo, Lei nº /68 alterada pela Lei Complementar nº 942/2003. No processo administrativo disciplinar em tela há vícios insanáveis de procedimento que justificam a redução, ou anulação da pena extremada aplicada, logo, possível pleitear a revisão do processo administrativo disciplinar por se constituir em direito líquido e certo do servidor público punido. É óbvio que a decisão alusiva ao pedido, se poderá ou não ser diminuída ou anulada a sanção imposta, é da competência da Autoridade Administrativa, mas negar-se à apreciação do pedido de revisão não é lícito ao Administrador Público. 1 Júnior, José Cretella Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Forense, Vol II, 1ª ed., págs. 346/347 e 352

6 6 RAZÕES DO PEDIDO DE REVISÃO: Como o Comandante Geral se omitiu na apreciação do mérito do pedido de revisão, violando direito líquido e certo do impetrante, torna-se imperioso reavivar seu conteúdo. A acusação constante da portaria de instauração do PAD atrelou-se ao fato do Requerente teria se apropriado de valores oriundos de doação feita à corporação militar, para tanto ludibriando civis. Após colhidas as provas necessárias a comissão processante concluiu em seu parecer, fls. 458/469, que estaria configurada a falta estatutária e defendeu a EXPULSÃO do Requerente. fls.590/599. No mesmo sentido a Autoridade Convocante, Sua Excelência o Comandante Geral aplicou a pena de expulsória atendendo os pleitos que o antecederam. Diante de tão grave imputação deveria ter sido assegura ampla e contraditória defesa ao Requerente, em todas as fases processuais, porém não foi o que ocorreu, eis que a comissão processante recolheu-se de forma secreta e deliberou pela punição extrema, sem que o Requerente ou seu advogado tivessem sido intimados para tal ato. DO DESVIO DE FINALIDADE: Merece ser revisada a sanção imposta. Pelos mesmos fatos narrados na portaria de instauração do Conselho de Disciplina, foi instaurado o processo crime militar nº 58976/2010 o qual tramitou pela 3ª Auditoria da E. Justiça Militar Estadual. Tratando-se de transgressão disciplinar concorrente com crime militar opera-se a regra imposta pelo artigo 42, 2º, do

7 7 Estatuto dos Militares Lei federal nº 6880/80, onde consta o seguinte mandamento legal: Art. 42. A violação das obrigações ou dos deveres militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuser a legislação ou regulamentação específicas. 2 No concurso de crime militar e de contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, será aplicada somente a pena relativa ao crime. Não há dúvida de que no caso dos militares o Legislador optou pela aplicação do princípio da consunção, pois sendo mais grave o delito militar este absorve a transgressão disciplinar. Desta forma, com maior razão caberia ao Comandante Geral optar pelo respeito à ordem emanada da norma de regência, até para não ferir o artigo 2º, da Carta Magna, eis que se tratava de crime militar o fato imputado e com lastro na conduta penal é que se aplicou a sanção extrema. Indubitavelmente houve lesão ao disposto no artigo 42, 2º, da Lei federal nº 6880/80, em flagrante desvio de finalidade. Em caso similar, o Colendo Superior Tribunal de Justiça sepultou a punição imposta a militar, pelo desvio de finalidade com que se houve a autoridade julgadora, vejamos:...o desvio de finalidade ou de poder, na conceituação do saudoso Hely Lopes Meirelles ( direito administrativo brasileiro, Malheiros editores, 19 edição, pág. 96), verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. Segundo esclarece o renomado mestre (idem., ibidem, pág. 97), dentre os elementos indiciários do desvio de finalidade

8 8 está a falta de motivo ou a discordância dos motivos com o ato praticado. Foi na linha dessa doutrina que considerou o egrégio tribunal de justiça de são Paulo constituir abuso de poder a remoção de servidor público sem justificativa das razões de ordem pública para a providência (rt, 664/63). Intimamente relacionada com o conceito do comportamento no qual se viu classificado o recorrente, por força de sua autuação em flagrante, pela prática de delito culposo, a alegada conveniência do serviço, sem uma causa séria e idônea que a justifique, para o licenciamento do servidor ainda que por conclusão de tempo de serviço, como se quis incutir - traduz ação abusiva da administração a tornar inválido o ato praticado. Como ensina a doutrina, o abuso de poder apresenta-se não raro revestido na aparência ilusória dos atos legais. Cumpre, assim, ter presente, no tema, a inexcedível lição de hely Lopes Meireles (idem, ibidem, pág. 95), verbis: o ato administrativo vinculado ou discricionário há que ser praticado com observância formal e ideológica da lei. Exato na forma e inexato no conteúdo, nos motivos ou nos fins, é sempre inválido. O discricionarismo da administração não vai ao ponto de encobrir arbitrariedades, capricho, má-fé ou imoralidade administrativa. Dai a justa advertência de hauriou de que a administração deve agir sempre de boa-fé, porque isto faz parte da sua moralidade. Por outro lado, clara em seu conteúdo, a formulação do art. 42, 2, da lei nº 6.880, de (estatuto dos militares), tido por lesionado pelo recorrente, repugna qualquer medida, no âmbito da administração, que, de forma ostensiva ou velada, revele caráter sancionador de eventual resíduo emergente de conduta delituosa ou contravencional praticada em concurso com transgressão disciplinar da

9 9 mesma natureza. (grifei) Na dicção do preceito legal pertinente, no concurso de crime e de contravenção ou transgressão disciplinar, quando forem da mesma natureza, será aplicada somente a pena relativa ao crime. (...) 2 Ainda que assim não fosse, tendo sido declarada a incompatibilidade do Requerente com a função pública. Em respeito aos seus antecedentes funcionais, como BOM COMPORTAMENTO, reconhecido e declarado no parecer do Conselho de Disciplina, 25 anos de serviço; 20 elogios por bons serviços prestados, além da sua primariedade e submissão sem eleger entraves para o processo administrativo, deveria a Autoridade Julgadora avaliar a possibilidade da reforma administrativa, contudo não o fez tornando a punição desproporcional. 893/2001: Diz o artigo 22 da Lei Complementar nº Artigo 22 - A reforma administrativa disciplinar poderá ser aplicada, mediante processo regular: II - à praça que se tornar incompatível com a função policial-militar, ou nociva à disciplina, e tenha sido julgada passível de reforma. Parágrafo único - O militar do Estado que sofrer reforma administrativa disciplinar receberá remuneração proporcional ao tempo de serviço policialmilitar. Como visto, além de militar em seu favor o mencionado artigo 42, 2º, do Estatuto dos Militares, que atrelava o resultado criminal ao administrativo, ainda militava em favor do Requerente seus antecedentes funcionais atraindo a regra do artigo 41, inciso I, da Lei 2 (REsp 34749/CE, Rel. Ministro ANSELMO SANTIAGO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/1996, DJ 13/05/1996 p )

10 10 Complementar nº 893/2001, bem como a possibilidade de minoração da pena na forma do artigo 22, do RDPM. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA: Para finalizar, há que ser suscitado o cerceamento do direito de defesa, por não terem sido o Requerente ou seu Defensor intimados para comparecer à sessão de julgamento do Conselho de Disciplina, exigência constante do artigo 24 das I-16-PM, para confortar o direito à ampla e contraditória defesa. As alegações finais da Defesa foram apresentadas na conformidade do que consta às fls. 431/450, ao depois reuniu-se o Conselho de Disciplina e de forma secreta, sem intimação do defensor ou do Requerente, e prolatou a decisão, fls. 458/469, que postulou e deu forma à punição final, fls. 480/483. O ato é nulo de pleno direito, consoante pode ser aferido na seguinte tese defendida pela Eminente Ministra Carmem Lúcia:...Na atual Constituição da República, que estendeu a garantia da ampla defesa e do contraditório não apenas aos litigantes em processo no Poder Judiciário, mas também na Administração Pública, como dispõe o inc. LV do art 5 e : "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral soo assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes". 12. Ao confirmar a validade da sessão de julgamento secreta realizada pelo Conselho de Disciplina da Corregedoria da Polícia Militar do Estado de Mato Grosso do Sul e negar ao Recorrente e ao seu advogado a prerrogativa de estarem presentes na

11 11 realização desse ato, o Tribunal a quo contrariou as garantias da ampla defesa e do contraditório e o princípio da publicidade, norteadores do devido processo administrativo. A possibilidade de interposição de recursos após a deliberação secreta do Conselho de Disciplina não substitui, tampouco supre a garantia de estar presente à sessão de julgamento na qual poderia acarretar eventual perda de direitos. 13. O Supremo Tribunal Federal assentou que a ausência de processo administrativo ou a inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa tornam nulo o ato de demissão de servidor público, civil ou militar, estável ou não Requerimentos: Diante do exposto, o Recorrente postula o provimento do presente recurso hierárquico para que seja promovida a necessária revisão do processo administrativo disciplinar em epígrafe, à luz dos argumentos suscitados acima no afã de anular a pena de EXPULSÃO imposta ao Recorrente, sobretudo para determinar sua reintegração aos quadros da Polícia Militar paulista garantindo-se ao mesmo todos os direitos inerentes à reintegração, ou a mitigação da pena parta aplicar a reforma disciplinar após a regular reintegração, tudo por questão de justiça. ao patrono abaixo firmado. Requer sejam todas as intimações direcionadas Termos em que, pede deferimento. São Paulo, 30 de agosto de Dr. Paulo Lopes de Ornellas OAB/SP RE /MS decisão monocrática em 04/02/2014