Registo a qualificar: Aquisição do prédio descrito sob o nº 01391/ da freguesia de, requisitado pela Ap.04/ Parecer

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1 Pº R.P.7/2005 DSJ-CT: Registo de aquisição a favor do fiduciário em propriedade plena - Pedido de registo de aquisição a favor de fideicomissário com base em cláusula fideicomissária Registo a qualificar: Aquisição do prédio descrito sob o nº 01391/ da freguesia de, requisitado pela Ap.04/ Parecer Pela inscrição G-1( Ap.05/ ) mostra-se registada a aquisição a favor de A, casada com M, na comunhão geral, por partilha da herança de ATSM, viúva. Pela inscrição F-2( Ap.03/ ) encontra-se registada decisão judicial de declaração de ineficácia da venda do prédio dos ditos A e marido, M aos titulares inscritos da inscrição G-2 S e R, solteiros, maiores com ordem de cancelamento da mesma inscrição. A inscrição G-2 foi cancelada oficiosamente, na dependência da inscrição F-2. O recorrente requisitou o registo de aquisição a favor de C ( Ap. 04/ ), pela apresentação dos seguintes documentos: certidão do testamento de ATSM (sujeito passivo da inscrição G-1) (1) ; certidão da sentença também apresentada para o dito registo de decisão judicial (2) ; certidão de escritura de habilitação dos herdeiros da dita A, no estado de viúva (3) ; e certidão da escritura de partilhas que serviu de base à inscrição G-1 (4). Da requisição de registo consta a seguinte declaração: Pelos documentos se vê que a testadora a instituiu, por testamento, fideicomissária do mesmo prédio; como a (1) Cujo teor, na parte que aqui interessa, é: ficam pertencendo em partes iguais a meus sobrinhos DTS, A, CPT, JPT e APT. Fica entendido que nenhum destes meus sobrinhos poderá vender nem impinhar a sua parte dos prédios e outros valores que por esta doação venham a herdar. Se casarem estes sobrinhos e não tiverem filhos legítimos, por sua morte passam os referidos bens para os seus irmãos sobreviventes e na falta destes para os seus sobrinhos.(sublinhados nossos). (2) A interpretação da vontade da testadora, obtida no tribunal de 1ª instância é a seguinte: Dúvidas não restam que no caso dos autos estamos perante uma substituição fideicomissária irregular, ou seja a testadora deixou uma parte dos seus bens aos seus herdeiros(seus sobrinhos e entre eles a mãe da autora) com expressa obrigação de não vender nem impinhar a sua parte dos prédios e outros valores que por esta doação venham a herdar. Do acórdão do Tribunal da Relação importa extrair o seguinte: Dada a clareza e rigor com que tal abordagem foi feita na sentença recorrida, apenas se acrescenta ao aí exposto que tal conclusão resulta do disposto nos art.ºs 2286º e 2295º, nº 1, al. a) e nº 2, ambos do C. Civ.(vigente) segundo os quais são havidas como fideicomissárias as disposições pelas quais o testador proíba o herdeiro de dispor dos bens hereditários, seja por acto entre vivos, seja por acto de última vontade, situações em que são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário. O Supremo Tribunal de Justiça confirmou a interpretação das 1ª e 2ª instâncias. (3) Da qual consta que em 24 de Novembro de 2000 faleceu A, no estado de viúva de M, ficando a suceder-lhe, por vocação legal, como únicos e universais herdeiros, uma filha, C, e dois netos, filhos de AMTM, pré falecido filho da autora da herança a quem sucedem em direito de representação, ASM e Eduardo ACTM, solteiros, maiores. (4) Herdeiros que outorgaram a escritura: A CPT, a A e o JPT, contemplados no testamento como sobrinhos directos, e OSN, MATN e MJTN, filhas da DTS, falecida antes da testadora. O APT também faleceu antes da testadora, mas sem descendentes. I

2 fiduciária A faleceu antes da fideicomissária(dita C ) e esta era a única filha legítima que lhe sobreviveu, para esta, à morte de sua mãe, se transmitiu o direito de propriedade que se pretende registado. O registo foi recusado por falta de título, na consideração de que os documentos apresentados levariam à feitura de um registo em comum e sem determinação de parte ou direito a favor dos herdeiros de A. Acrescenta a recorrida que, ainda que assim tivesse sido pedido o registo, estaria em falta a habilitação de herdeiros de M, em cumprimento do princípio do trato sucessivo. Por fim, invoca estar em falta a prova do cumprimento das obrigações fiscais decorrentes da sucessão por morte. A qualificação baseou-se nos artigos 68º, 69º, nº 1, b), 43º e 72º do C.R.P.. Foi interposto recurso hierárquico, cujos termos se dão aqui por integralmente reproduzidos, alegando o recorrente, sumariamente, a) que a recorrida decidiu com base numa errada interpretação do testamento de ATSM, contrariando assim, não só a sua letra e o seu espírito, mas também a interpretação acolhida pela decisão do Tribunal Judicial de, confirmada pela Tribunal da Relação de e pelo Supremo Tribunal de Justiça, e b) que, enquanto única filha, a C substitui a fiduciária no direito de propriedade do imóvel, por força da cláusula fideicomissária. A recorrida sustentou a qualificação, defendendo, a) que a decisão de recusa não contraria a interpretação judicial do testamento e b) que, por óbito da fiduciária, o prédio se transmite aos seus herdeiros legítimos todos os que foram habilitados(filha e netos, estes em representação de filho pré - falecido ) - e não apenas à filha. O processo é o próprio, as partes legítimas e o recurso tempestivo e não existem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. Fundamentação Segundo a noção legal( art.ºs 2286º e 2287º do C.C.), a substituição fideicomissária, no âmbito da sucessão por morte (voluntária), é o encargo imposto ao(s) fiduciário(s) de conservar a herança ou legado, para que reverta para o(s) fideicomissário(s). Decorre daquela noção legal que há uma instituição sucessiva de herdeiros ou legatários( ao contrário do que acontece na substituição directa, em que temos uma instituição alternativa art.º 2281º do C.C.), não havendo qualquer transmissão do fiduciário para o fideicomissário. Com a morte do fiduciário, há uma reversão imediata para o fideicomissário. No art.º 2295º, nº 1 do C.C. estão previstas situações de fideicomissos irregulares, nomeadamente o caso, que é o que aqui interessa, de o testador proibir o herdeiro de dispor dos bens hereditários. A irregularidade está, não na proibição de disposição( que também existe no fideicomisso regular, pois se existe encargo de conservar, existe proibição de dispor e vice versa), mas no facto de o testador não indicar o(s) substituto(s). Como refere Carvalho Fernandes (5), O desvio em relação ao fideicomisso regular, neste caso, reside no facto de tal disposição, em rigor, não conter uma substituição, pois não indica por acto voluntário do autor da sucessão, o substituto. Perante uma tal manifestação de vontade do testador proibindo a disposição dos bens, mas não indicando substituto -, o art.º 2295º, nº 2 do C.C. determina que são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário. Nas palavras de Pires de Lima e Antunes Varela (6), a lei completa e integra a disposição testamentária nos termos que mais se aproximam da vontade presuntiva, não só do instituído mas do próprio testador, que não se lembrou dos seus próprios herdeiros legítimos, mas apenas do instituído. (5) Lições de Direito das Sucessões, 2ª Edição, pág (6) Código Civil Anotado, Vol, VI, pág II

3 Os art.ºs 2293º, nº 1 e 2294º do C.C. determinam que a herança só se devolve ao fideicomissário no momento da morte do fiduciário e que, antes desse momento, o fideicomissário não pode aceitar ou repudiar a herança, donde decorre que, - porque não há direito de representação para os seus descendentes, nos termos dos art.ºs 2041º, nº 2, b) e 2293, nº 2 do C.C. -, não sobrevivendo ao fiduciário, fica sem efeito a substituição e a titularidade dos bens considera-se adquirida pelo fiduciário desde a morte do testador e, sobrevivendo ao fiduciário, mas não podendo ou não querendo aceitar a herança, os bens são devolvidos aos sucessíveis do fiduciário, pelo facto de se considerar o fiduciário proprietário definitivo desde a morte do testador (7 ). O direito de representação na sucessão testamentária, que, ao contrário da sucessão legal, tem lugar apenas nos casos de pré-morte ou repúdio e desde que, mesmo nestes casos, não ocorra outra causa de caducidade( art.ºs 2040º, 2041º, nº 1 e 2317º do C.C.), dá-se a favor dos descendentes do herdeiro ou legatário, se o testador não tiver validamente disposto no sentido de afastar esse direito. Manifestação da natureza supletiva do direito de representação na sucessão testamentária(no sentido de que, se ele funcionasse nestes casos, haveria desrespeito pela vontade do testador) são as excepções expressamente previstas nas alíneas a) e b) do nº 2 do art.º 2041º do C.C.. In casu, em que não estamos, ab initio, perante uma situação de substituição directa, nem ocorreu, à posteriore, a conversão da substituição fideicomissária em substituição directa,( dado que a fiduciária A pôde aceitar a herança e não a repudiou), está fora de questão a aplicabilidade da anteriormente referida alínea a) e do nº 3 do art.º 2293º do C.C.. Numa situação de fideicomisso regular ( ou de fideicomisso irregular, nos casos das alíneas b) e c) do nº 1 do art.º 2295º do C.C.), em que o testador indicou o substituto, a aplicação da excepção prevista na dita alínea b), não é, à partida, complicada. Já na situação em apreciação, do fideicomisso irregular previsto na alínea a), do nº 1 do art.º 2295º - em que o testador não indicou o(s) substituto(s) -, a questão se torna de solução menos imediata, pois só depois de estarem determinados os herdeiros legítimos do fiduciário(por vocação legal) é que se poderá saber quem é chamado por vocação voluntária. Determinando o nº 2 do mesmo art.º 2295º que são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário, para saber quem eles são há que esperar pela morte do fiduciário, aplicando então as disposições legais em vigor nessa data relativas à sucessão legítima. Os substitutos não são os presuntivos herdeiros legítimos do fiduciário à data do óbito do testador, mas os que forem chamados pela lei á data do óbito do fiduciário. Dizendo de outra forma: em qualquer caso de fideicomisso existem duas vocações sucessivas, uma a favor do fiduciário e outra a favor do fideicomissário, sendo este sucessor do testador e não do fiduciário. A diferença está em que, enquanto no caso de o testador ter indicado o substituto apenas há que esperar pela morte do fiduciário, para que possa acontecer o chamamento do fideicomissário(art.º 2293º, nº 1 do C.C.), no caso de não o ter feito, só à morte do fiduciário é possível individualizar o(s) fideicomissário(s). Decorre do que ficou dito que, no segundo caso, a disposição testamentária( vocação voluntária sucessiva do fideicomissário) só poderá produzir efeitos após verificação da vocação legal, do fideicomissário em relação ao fiduciário, ou seja, após se saber quem foi chamado pela lei a suceder ao fiduciário( que, hipoteticamente, pode até ser o Estado) sendo certo que em relação aos bens do testador os fideicomissários não sucedem ao fiduciário. Só pela aplicação das disposições legais relativas à sucessão legítima, nomeadamente as que se referem à preferência de classes e de graus e ao direito de representação, ficarão determinados os fideicomissários. In casu, não há que averiguar da vontade do testador, que foi judicialmente interpretada como sendo de instituição de fideicomisso irregular, na situação prevista na alínea a) do nº 1 do art.º 2295º do C.C., ou seja, os fideicomissários são os herdeiros (7) Cfr. Rabindranath Capelo de Sousa, Lições de Direito das Sucessões, Vol. I, 2ª Edição pág.s 320 e 321 III

4 legítimos( nº2 do mesmo art.º 2295º) da A que, de acordo com a habilitação de herdeiros constante da escritura pública apresentada com o pedido de registo, são a C, filha, e ASM e EACTM, netos(filhos do pré falecido AMTM) (8). Assim, não pode considerar-se que a C, por ser a única filha de A existente à data da sua morte, é a única fideicomissária, pois há outros herdeiros legítimos, de acordo com a habilitação de herdeiros que instruiu o pedido de registo. Considerar o contrário seria aplicar o disposto no art.º 2135º do C.C. quanto à preferência de graus, sem o desvio imposto pelo direito de representação na sucessão legítima, de acordo com o disposto nos art.ºs 2039º, 2040º e 2042º do C.C. Não está aqui em causa a aplicação do direito de representação na sucessão testamentária mas na sucessão legítima, o que significa que o disposto nos ditos art.ºs 2293º, nº 2 e 2041º, nº 2, b) não impede o chamamento dos netos da fiduciária, filhos do filho pré falecido. Na qualificação da recorrida foram ainda considerados como motivos desfavoráveis que determinariam, segundo a mesma, a provisoriedade por dúvidas, se não fosse o motivo da recusa -, o facto de estar em falta a habilitação de herdeiros de M, casado com a titular inscrita na comunhão geral, em obediência ao princípio do trato sucessivo e o facto de não se ter provado que estejam assegurados os direitos do fisco relativos à transmissão a favor dos fideicomissários, em cumprimento do disposto no art.º 72º do C.R.P.. Quanto ao primeiro - e se não fosse a substituição fideicomissária - obviamente que a alteração do estado civil da A ( de casada para viúva) era pertinente à qualificação, atendendo ao disposto no art.º 34º, nº 2 do C.R.P., que demandaria, ou o registo prévio a favor da dita Alzira, no estado de viúva, ou a apresentação da escritura de habilitação de herdeiros por óbito do marido. Havida a disposição testamentária como substituição fideicomissária, o sujeito passivo da transmissão a favor dos fideicomissários é o testador, sendo irrelevante, para efeito de trato sucessivo, a alteração do estado civil da fiduciária. O art.º 1733º,nº 1, b) do C.C. determina que os bens deixados com a cláusula fideicomissária são exceptuados da comunhão, a não ser que a cláusula tenha caducado. Não consta dos documentos apresentados para o registo a data do casamento mas, ainda que o casamento tenha sido celebrado antes da entrada em vigor do Código Civil de 1966( 1 de Junho de 1967) e lhe seja aplicável o disposto no art.º 1109º do Código de Seabra, que não previa expressamente esta excepção à comunicabilidade, será de considerar igual natureza de bem próprio, interpretando a mesma disposição de acordo com a referida alínea b) do nº 1 do art.º 1733º, do Código Civil vigente. Tal interpretação assenta na consideração de que o cumprimento da cláusula fideicomissária exige a incomunicabilidade, ( caso contrário só se poderia cumprir quanto a (8) Não nos parece defensável o entendimento de a que a decisão judicial tenha declarado que fideicomissária é só a autora. Apenas foi reconhecida a qualidade de fideicomissária à autora e declarada a ineficácia da venda, efectuada pela fiduciária e marido, em relação a ela, não o tendo sido em relação aos restantes pelo facto de eles não terem também interposto a acção. Certo é que o cancelamento da inscrição G-2 aproveitou igualmente aos outros fideicomissários. Aliás, a fiduciária e marido invocaram a excepção da legitimidade, por considerarem que havia outros fideicomissários para lá da autora, mas a mesma foi julgada improcedente, ao que nos parece pelo facto de se ter entendido que não era um caso de litisconsórcio necessário, nos termos do art.º 28º do Código de Processo Civil, porque a declaração de ineficácia opera ipso iure, sendo a acção respectiva meramente declarativa. O efeito útil normal a que se refere o dito art.º 28º foi obtido, com a ordem de cancelamento da inscrição G-2. Reflexo do que ficou dito - e para o caso de se pretender ir buscar o outro entendimento ao teor da sentença da 1ª instância, quando se diz para que o direito de propriedade livre e desonerado, sobre os mesmos bens reverta à morte dela para a autora C - é o facto de o acórdão proferido no recurso de apelação ter revogado aquela parte da sentença proferida em 1ª instância. IV

5 metade), pelo que a deixa ao fiduciário deve considerar-se necessariamente submetida à incomunicabilidade, exceptuado o caso de caducar a substituição. Aquela exigência é a razão de ser da previsão expressa do dito nº 1 do art.º 1733º. O art.º15 do D.L , de 25 de Novembro de 1966( diploma que aprovou o C.C. de 1966), legitima esta aplicação interpretativa, ao determinar que o disposto nos art.ºs 1717º a 1752º só é aplicável aos casamentos celebrados até 31 de Maio de 1967 na medida em que for considerado como interpretativo do direito vigente, salvo pelo que respeita ao nº 2 do art.º 1739º. Mas, ainda que a deixa do testador a favor da fiduciária se considerasse comunicável ao marido, a alteração do estado civil de casada para viúva não levantaria questões de trato sucessivo. Poderia, eventualmente( em face da interpretação antes defendida não se impõe a consideração de tal hipótese), justificar dúvidas quanto á própria suficiência do título para o registo, dado que a meação do marido não reverteria para os fideicomissários, pelo menos nessa qualidade. Quanto ao segundo, importa referir, desde logo, que não é aplicável o Código do Imposto de Selo (9)), na parte respeitante às transmissões gratuitas, cuja data de entrada em vigor( 1 de Janeiro de 2004, de acordo com o art.º 32º, nº 4 do D.L. nº 287/2003, de 12 de Novembro) é posterior à data do óbito da fiduciária, mas sim o Código do Imposto Sobre as Sucessões e Doações( Cfr. o art.º 31º, nº 5 do mesmo diploma legal). De acordo com o corpo do art.º 23º do, abreviada e normalmente designado, Código do Imposto Sucessório, aplica-se, quanto à transmissão para o fideicomissário, o disposto no art.º 21º do mesmo Código para a transmissão da propriedade limitada pelo usufruto, em que há uma suspensão da liquidação até à consolidação. Ou seja, no caso do fideicomissário, há suspensão da liquidação até à reversão para ele dos bens fideicomitidos. Coerentemente com aquela suspensão da liquidação, o art.º 61º, nº 4 do mesmo Código impõe ao fideicomissário a obrigação de declarar perante a repartição de finanças competente o facto de ter ocorrido a substituição. Assim, o pedido de registo a favor dos fideicomissários deverá ser acompanhado de prova do cumprimento daquela obrigação, mediante certidão emitida pela competente repartição de finanças. Ainda no âmbito da qualificação do pedido de registo e ainda que não fosse o motivo de recusa, o mesmo não poderia ser efectuado como está pedido, em obediência( para lá do motivo de ordem fiscal antes referido ) ao princípio do trato sucessivo. É que, como supra referimos, não há qualquer transmissão da fiduciária para os fideicomissários. O sujeito passivo do registo a favor destes é o testador, dada a natureza sucessiva da instituição. Decorrentemente, o registo que se efectuasse a favor dos fideicomissários encontrando-se em vigor inscrição de aquisição a favor da fiduciária, sem a cláusula fideicomissária -, seria nulo, por violação do princípio do trato sucessivo(cfr. art.ºs 16º, e) e 34º, nº 2 do C.R.P.). Impõe-se-nos quer tendo em vista conseguir o registo definitivo a favor dos fideicomissários, quer no âmbito do cumprimento da decisão judicial(cfr. art.º 205º, nº 2 da (9) Com a entrada em vigor do Código de Imposto de Selo, houve uma alteração fundamental quanto à liquidação do anteriormente designado por imposto sucessório. É que passou a ser considerada a herança como sujeito passivo do imposto, representada pelo cabeça de casal(cfr., entre outros, os art.ºs 2º, nº 2, a), 3º, nº 3, a), 5º, p)). Do preâmbulo do Código consta o seguinte: A inovação mais importante nesta matéria é que a base tributável nas transmissões por morte, deixa de ser a quota hereditária de cada herdeiro, passando a ser a massa hereditária global na pessoa do cabeça de casal. Desta forma, a liquidação do imposto não exige a partilha prévia, ainda que ideal, da herança, o que constituirá importante factor de simplificação e desburocratização dos procedimentos administrativos. Esta inovação permitirá, ainda, eliminar o regime de suspensão de procedimento de liquidação do imposto relativamente soa bens onerados com o direito de usufruto. V

6 Constituição da República Portuguesa) -, que tentemos alcançar se da decisão judicial registada pela inscrição F-2 resultou alguma consequência para a inscrição G-1. Afigura-se-nos indiscutível a consideração de que a decisão judicial em causa não tratou do facto registado pela inscrição G-1, donde decorre que a recorrida não podia, quando da inscrição F-2, ter mexido naquela inscrição, alterando-a ou cancelando-a(cfr. os art.ºs 13º e 101º, nº 4 do C.R.P.), dado que a presunção resultante do registo não foi alterada nem ilidida. Neste aspecto, não há qualquer reparo a fazer à prática da Conservatória. Mas, também nos parece indiscutível que a decisão existente(e registada) parte do pressuposto - a interpretação da disposição testamentária, constante da mesma sentençade que estamos perante instituição de herdeiros com substituição fideicomissária irregular. No título que serviu de base à inscrição G-1(junto ao processo) foi partilhada a herança da testadora - instruído com escritura de habilitação de herdeiros lavrada no mesmo dia e no mesmo cartório( que não consta do processo) -, no pressuposto de uma interpretação da disposição testamentária diversa da que consta da sentença, ou seja, sem substituição fideicomissária, sendo a dita inscrição extracto do facto assim titulado. Não estamos, assim, perante registo inexacto e passível, por tal causa, de rectificação, nem estaríamos, na ausência da interpretação judicial, na presença de registo nulo por insuficiência de título para prova legal do facto registado, cancelável em processo de rectificação. O cancelamento só poderia ser titulado por meio de eventual decisão judicial transitada em julgado proferida em acção de impugnação do facto registado. Mas, em face da referida interpretação judicial, não ficaria prejudicada a segurança do comércio jurídico imobiliário, se se mantivesse incólume a presunção de que a titular inscrita é proprietária plena, por ter adquirido tal direito por sucessão hereditária, com partilha entre co-titulares da mesma herança, quando, afinal, a mesma apenas é co-fiduciária da mesma herança(da qual faz parte o prédio em questão)? Parece-nos evidente que a resposta só pode ser afirmativa, restando apurar se se impunha à Conservatória alguma iniciativa, a qual, em caso afirmativo, teria que ter acontecido no âmbito do processo especial de rectificação de registo. Considerámos anteriormente que, na interpretação do testamento que baseou o título, o registo não está errado, nem seria nulo. Importa ponderar, já com a interpretação judicial, se se deve continuar a entender que não está ferido de nulidade, concretamente com base na previsão da alínea b) do art.º 16º do C.R.P., ou se é possível entender o contrário, assim se procurando cumprir a interpretação judicial, no sentido de ilidir a presunção registral, com base em resultado de processo de rectificação cancelamento consentido ou em execução de decisão tomada no processo(cfr. art.º 121º, nº 2, parte final, do C.R.P.). Assinalámos supra, não só a natureza sucessiva da instituição, como traço essencial da substituição fideicomissária, mas também o caso em que pode ficar sem efeito a substituição, com aquisição definitiva por parte do fiduciário. Há agora que acrescentar que, até à verificação da substituição pelo fideicomissário ou até que a substituição fique sem efeito, o fiduciário tem apenas o gozo e administração dos bens, sendo-lhe aplicáveis as disposições legais relativas ao usufruto, no que não for incompatível com a natureza do fideicomisso, conforme dispõe o art.º 2290º, nºs 1 e 2 do C.C.. Como vimos, da dita decisão judicial nada consta quanto aos eventuais efeitos do regime da substituição fideicomissária sobre a partilha da herança do testador, levada a efeito pelos fiduciários, que concretizaram por essa via os bens integrados nos seus direitos à herança, mas em propriedade plena. Ainda assim, parece-nos possível o entendimento de que, em face de tal regime, que a habilitação de herdeiros e a partilha que serviram de base à inscrição G-1 não comprovam a aquisição da propriedade plena pelos titulares inscritos, precisamente porque está na base da instituição da A como herdeira, uma disposição que é havida como fideicomissária, de acordo com a interpretação judicial, para os efeitos do disposto no art.º 2295º, nº 1, a) do C.C.. A propriedade plena dos titulares inscritos só poderia resultar comprovada, se comprovada estivesse a caducidade da cláusula fideicomissária, VI

7 pelo facto de os fideicomissários não terem podido ou querido aceitar a herança, o que não aconteceu( nem poderia ter acontecido, pois puderam aceitar e não repudiaram). Entendemos, consequentemente, que se impunha que tivesse sido levantado auto de verificação da nulidade da inscrição G-1 e que se tivesse averbado a pendência da rectificação(cancelamento), nos termos do disposto nos artigos 121º, nº2 e 126º, nº 1 do C.R.P., na consideração de que estamos perante um registo nulo, por ter sido lavrado com base em títulos insuficientes para a prova legal do facto registado(art.º 16º, b) do C.R.P.). Parece-nos ser esta a melhor solução para a situação jurídica em causa, de acordo com a interpretação judicial do testamento, atendendo aos fins do registo( art.º 1º do C.R.P.) e aos efeitos que lhe são atribuídos em vista dos mesmos, maxime, para esta situação, o que resulta do princípio previsto no art.º 7º do C.R.P., ao atribuir ao registo definitivo uma presunção iuris tantum, quanto à existência do direito registado. Na hipótese de não se vir a obter o cancelamento da inscrição no processo de rectificação, mantém-se a possibilidade de interposição de acção judicial por parte dos interessados, com vista à obtenção de decisão judicial que, julgando modificado ou extinto o facto registado, possa servir de título à alteração ou ao cancelamento da inscrição(cfr. art.º 101º, nº 4 do C.R.P.). Em face do exposto, entende-se que deve ser negado provimento ao recurso, firmando-se as seguintes Conclusões I Interpretada determinada disposição testamentária no sentido de ser havida como substituição fideicomissária irregular- no caso em que o testador proíba o herdeiro de dispor dos bens hereditários -, são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário( Cfr. o art.º 2295º, nº 1, a) e nº 2 do C.C.),os quais são determinados e devidamente habilitados segundo as disposições legais respeitantes à sucessão legítima, em vigor à data do óbito do fiduciário, nomeadamente as relativas à preferência de classes e de graus e ao direito de representação. II Se, no caso referido na conclusão anterior, se mostrar efectuado registo de aquisição a favor do fiduciário em propriedade plena, com base numa interpretação diferente da disposição testamentária( que não a houve como substituição fideicomissária por morte daquele), o registo de aquisição a favor do(s) fideicomissário(s) com base na cláusula fideicomissária, deverá ser lavrado provisoriamente por dúvidas, em obediência ao princípio do trato sucessivo(cfr. art.º 34º, nº 2 do C.R.P.), dado que o sujeito passivo é o testador e não o fiduciário. III- Mostrando-se efectuado registo a favor do fiduciário - na forma referida na conclusão anterior e sendo registada decisão judicial que tenha declarado a ineficácia da venda de prédio por parte do fiduciário(atento o disposto nos artigos 2291º e 2295º, nº 3 do C.C.) e ordenado o cancelamento do correspondente registo de aquisição - por ter sido interpretada a disposição testamentária a favor do fiduciário como estando sujeita a cláusula fideicomissária -, deve a conservatória tomar a iniciativa de instaurar o processo especial de rectificação previsto nos artigos 120º e seguintes do C.R.P., com vista ao cancelamento da inscrição de aquisição a favor do fiduciário, por ser de considerar que o facto registado não se mostra comprovado no respectivo título( crf. Art.ºs 16º, b), 121º, nº 2 e 126º, nº 1, do C.R.P.). VII

8 Este parecer foi homologado por despacho do Director-Geral de 03/11/2006. VIII