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1 É M Procurador do Trabalho. Professor de Direito Processual do Trabalho dos Cursos CERS e GEMT. Facebook: elisson.miessa Twi H C Procurador do Trabalho. Professor de Direito do Trabalho do Curso Renato Saraiva (www.renatosaraiva.com.br). Autor e Coordenador de diversos livros pela Editora Juspodivm. henrique_cons Facebook: Henrique Correia Twi SÚMULAS E ORIENTAÇÕES JURISPRUDENCIAIS DO Comentadas e organizadas por assunto» Súmulas e Orientações Jurisprudenciais em vigor comentadas de forma detalhada» Sumário por assunto» Sumário em ordem numérica» Quadro de resumo no fim de cada capítulo ª edição: Revista, ampliada e atualizada.

2 PARTE I

3 254 H C seja, não está inserido na jornada de trabalho. Portanto, tem natureza jurídica de suspensão do contrato de trabalho. Esse período de repouso deve ser respeitado, inclusive, para os empregados que trabalham em regime de revezamento, com alternância de horários (art. 7º, XIV da CF/88). No turno ininterrupto de revezamento, o empregado reveza horários diurnos e noturnos, havendo um maior desgaste ísico e psíquico. Em razão disso, sua jornada é reduzida para 6 horas diárias, com a possibilidade de ampliação para 8 horas, se houver negociação coletiva. Além do intervalo interjornada, há necessidade de se respeitar o descanso semanal remunerado de 24 horas consecutivas. Assim sendo, uma vez por semana o empregado vai descansar 35 horas consecutivas. Exemplo: trabalhador que encerra seu expediente às 13 horas do sábado, somente poderá retornar ao trabalho à 0 hora da segunda. Se houver retorno ao trabalho antes de cumprida integralmente as 35 horas consecutivas de descanso, o empregador terá de pagar horas extraordinárias relativas ao intervalo suprimido, além de incorrer em multa que será aplicada pela iscalização do trabalho. Veja que nesse caso não ocorreu a efetiva prestação de horas extraordinárias, tendo o TST criado horas extras ictícias, como forma de desestímulo ao trabalho durante o período de repouso. De acordo com o professor Sérgio Pinto Martins, em posicionamento minoritário 28, o descumprimento do intervalo interjornada levaria apenas a autuação e não ao pagamento de horas extraordinárias, pois não haveria tal previsão em lei Descanso semanal remunerado e feriados (Lei nº 605/49) Introdução Descanso semanal remunerado 29 (DSR) ou repouso semanal remunerado (RSR) está previsto no art. 7º, XV, da CF, sendo garantido aos empregados urbanos e rurais e aos trabalhadores avulsos: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Esse período é de, no mínimo, 24 horas consecutivas, e será concedido pelo menos uma vez por semana, preferencialmente aos domingos. Independentemente da jornada do empregado (mesmo que trabalhe 6 horas por dia), ele terá direito ao descanso de 24 horas consecutivas. Esse período de descanso tem natureza jurídica de interrupção do contrato de trabalho, pois, embora não tenha prestação de serviços, há pagamento de salário e o tempo é computado para todos os ins. 28. Se o empregado trabalha no repouso semanal remunerado, deve receber o repouso em dobro (art. 9º da Lei nº 605/49). Não se trata de horas extras, mas de penalidade, que deve ser interpretada restritivamente. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Orientações Jurisprudenciais da SBDI 1 e 2 do TST. São Paulo: Atlas, p Também chamado de repouso hebdomadário.

4 D 255 Para ter direito à remuneração durante o descanso semanal, é necessário que o empregado preencha dois requisitos: a) Frequência no trabalho, na semana em que ocorrer o descanso. Assim sendo, faltas injusti icadas possibilitam o desconto do dia em que houve a falta e do DSR. Faltas justi icadas, como doação de sangue, comparecimento a audiência judicial, falecimento do cônjuge, não autorizam nenhum desconto. b) Pontualidade do empregado. Atrasos injusti icados durante a semana possibilitam o não pagamento do DSR. Importante frisar que os empregados que não cumprirem os requisitos anteriores perdem o direito apenas à remuneração. Contudo, o gozo do descanso semanal de 24 horas consecutivas ica mantido, ou seja, o repouso/ descanso independe dos requisitos pontualidade e frequência. O trabalhador que labora em turnos ininterruptos de revezamento 30 também possui direito ao descanso semanal remunerado, sem que esse repouso descaracterize o sistema do turno ininterrupto. Deve-se ressaltar, ainda, que há necessidade de prévia autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos do art. 68, da CLT, para a realização do trabalho aos domingos. Independem de prévia autorização as atividades que exijam realização dos trabalhos aos domingos, como peças teatrais e eventos a ins (art. 67 da CLT). Aliás, as férias não serão iniciadas no DSR ou no dia em que houver feriado. Nesse sentido é a jurisprudência do TST: Precedente Normativo nº 100. O início das férias, coletivas ou individuais, não poderá coincidir com sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal. A Constituição Federal não fez menção aos feriados, entretanto esse instituto é regulamentado pela mesma lei do DSR (nº 605/49) e pelo art. 70 da CLT. Consiste no período de 24 horas em que não há prestação de serviços, mas o empregador ica obrigado a pagar a remuneração. Em regra, é proibido o trabalho nos feriados nacionais e feriados religiosos. Aliás, é importante destacar que o art. 5º, a, da Lei nº 605/49 excluía o direito ao repouso remunerado nos feriados dos empregados domésticos. Esse artigo foi revogado, estendendo aos empregados domésticos o direito aos feriados remunerados. Por im, para que haja trabalho em feriados no comércio em geral é necessário que haja expressa autorização em convenção coletiva, ou seja, negociação ajustada entre os sindicatos representativos dos trabalhadores e empregadores. Com base no princípio da proteção, o TST tem decidido que o trabalho em feriados não pode ser autorizado por acordo coletivo Para mais informações sobre turnos ininterruptos de revezamento, veja os comentários da Súmula nº 360 do TST. 31. Informativo n. 17 do TST (confira texto integral ao final do capítulo)

5 256 H C Atestado médico para evitar o desconto do DSR Súmula nº 15 do TST. Atestado médico A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário- -enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei. Súmula nº 282 do TST. Abono de faltas. Serviço médico da empresa Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho. Como visto, para ter direito à remuneração durante o descanso semanal, é necessário que o empregado preencha dois requisitos: a) Frequência no trabalho, na semana em que ocorrer o descanso. Assim sendo, faltas injusti icadas possibilitam o desconto do dia em que houve a falta e do DSR. Faltas justi icadas, como doação de sangue, comparecimento a audiência judicial, falecimento do cônjuge, não autorizam nenhum desconto. b) Pontualidade do empregado. Atrasos injusti icados durante a semana possibilitam o não pagamento do DSR. No tocante às faltas justi icadas em razão de enfermidade, o atestado médico será a prova de que o empregado estava impossibilitado de comparecer ao trabalho. Esse atestado deverá seguir a ordem prevista em lei. Atualmente a ordem de apresentação dos atestados está prevista no art. 60 da Lei n.º8.213/ Entendemos que a ordem de preferência, atualmente, é: a) atestados médicos de serviços mantidos pela empresa ou serviços conveniados; b) médicos mantidos pelo sindicato da categoria; c) rede pública de saúde; d) médico particular do empregado e e) previdência social quando ultrapassar 15 dias de afastamento. Discussão interessante ocorre, com frequência, quando há con litos entre atestados médicos. Exemplo: médico psiquiatra do SUS sugere afastamento por 10 dias. Já o médico mantido pela empresa sugere afastamento por não mais de 5 dias. Nesse caso, qual atestado será o aplicado para o afastamento? Entendemos que somente poderá ser desconsiderado o atestado se comprovada fraude do documento ou, ainda, se for analisado por junta médica da empresa. Caso contrário, o atestado emitido por médico é documento válido. A Súmula nº 15 apresenta apenas uma ordem de preferência dos atestados médicos, não excluindo os demais. 32. Art. 60, 4º. A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correpondentes ao período referido no 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.

6 D 257 De acordo com a jurisprudência do TST: Precedente Normativo nº 81. Assegura-se e icácia aos atestados médicos e odontológicos fornecidos por pro issionais do sindicato dos trabalhadores, para o im de abono de faltas ao serviço, desde que existente convênio do sindicato com a Previdência Social, salvo se o empregador possuir serviço próprio ou conveniado Trabalho no DSR sem que haja folga compensatória em outro dia Súmula nº 146 do TST. Trabalho em domingos e feriados, não compensado O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal. O descanso semanal foi criado para evitar o cansaço excessivo, constituindo norma de proteção à saúde do trabalhador. Assim sendo, se houver trabalho no dia destinado ao repouso, há necessidade de folga compensatória em outro dia da semana. Se o empregado descansar em outro dia, não há pagamento de nenhuma indenização. Na ausência da folga compensatória, o empregador estará obrigado a pagar remuneração em dobro, ou seja, além da remuneração normal, já contratada, deverá pagar a hora trabalhada mais adicional de 100%. Em resumo, o trabalho no DSR sem que haja folga compensatória em outro dia obrigará o empregador a efetuar o pagamento equivalente a três dias de trabalho (valor do DSR já combinado + horas trabalhadas + adicional de 100%). Para os feriados, a sistemática é a mesma do descanso semanal remunerado DSR. Se houver trabalho no feriado sem que haja folga compensatória, há necessidade de pagamento em dobro, sem prejuízo da remuneração do feriado Trabalho no DSR. Concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho Orientação Jurisprudencial nº 410 da SDI I do TST. Repouso semanal remunerado. Concessão após o sétimo dia consecutivo de trabalho. Art. 7º, XV, da CF. Violação Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro. Como visto é possível que haja trabalho no dia destinado ao repouso, desde que o empregador conceda folga compensatória em outro dia da semana. Se o empregado descansar em outro dia, não há pagamento de nenhuma indenização. Na ausência da folga compensatória, o empregador estará obrigado a pagar remuneração em dobro, ou seja, além da remuneração normal, já contratada, deverá pagar a hora trabalhada mais adicional de 100% (valor do DSR já combinado + horas trabalhadas + adicional de 100%), conforme previsto na Súmula nº 146 do TST.

7 258 H C Havia discussão se o empregado poderia cumular as horas trabalhadas durante o DSR para usufruir vários dias de descanso, ou seja, se haveria a possibilidade de um banco de horas de DRS. Com essa medida caberia ao empregador conceder a folga no momento que achasse mais oportuno, em total prejuízo à saúde do empregado. Essa medida, segundo o TST, afronta a inalidade da norma prevista no art. 7º, XV, da CF/88, que é garantir o descanso após 6 dias de trabalho. Dessa forma, a consequência para o empregador que concede o descanso somente após o sétimo dia é, portanto, o pagamento em dobro do DSR. Além de ser autuado pela iscalização do trabalho. Por im, será inválida a cláusula do instrumento coletivo que prever a possibilidade do DSR e feriados após o sétimo dia de trabalho. Trata-se, portanto, de norma de indisponibilidade absoluta que impossibilita a lexibilização. Nesse sentido cita-se outro julgado do TST: HORAS EXTRAS - CONCESSÃO DE FOLGA DE 24 HORAS APÓS 12 DIAS DE LA- BOR CONSECUTIVO - PREVISÃO EM NORMA COLETIVA - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - ART. 7º, XV, DA CF - NORMA DE PROTEÇÃO À SAÚDE FÍSICA E MENTAL DO TRABALHADOR - IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DO DIREITO ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE. 1. O art. 7º, XV, da CF prevê a concessão de repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Na esteira do referido dispositivo constitucional, há que ser garantido semanalmente um período de 24 horas de descanso ao trabalhador, com o escopo de proteger- -lhe a saúde ísica e mental. 2. Dispositivos legais que objetivam proteger a higidez ísica e mental dos empregados não estão afetos a negociação coletiva, na medida em que se referem a normas cogentes e de ordem pública, conforme entendimento paci icado desta Corte. 3. Pautando-se nesse entendimento, esta Corte, ao apreciar a supressão do intervalo intrajornada, estabeleceu que seria inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, conforme se depreende da Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST. Ora, o mesmo entendimento pode ser aplicado quanto à supressão, por acordo coletivo, das folgas semanais, razão pela qual deve ser mantida a condenação em horas extras, em virtude da não concessão de folgas semanais. Recurso de revista não conhecido (TST- -RR Rel. Min. Ives Gandra, 4ª Turma. DJ de 15/9/2006.) Remuneração do DSR Parcelas pagas mensalmente sem repercussão no valor do DSR Súmula nº 225 do TST. Repouso semanal. Cálculo. Gratificações por tempo de serviço e produtividade As gratificações por tempo de serviço e produtividade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. Orientação Jurisprudencial nº 103 da SDI I do TST. Adicional de insalubridade. Repouso semanal e feriados O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados.

8 D 259 As grati icações, como visto, são parcelas salariais pagas em razão de condições especiais. O valor da grati icação re lete nas demais verbas trabalhistas, como férias, décimo terceiro, FGTS e aviso-prévio, de acordo com o art. 457, 1º, da CLT. A remuneração do DSR está prevista no art. 7º da Lei 605/1949. Para os empregados que recebem o salário por mês ou por quinzena, consideram-se já remunerados os dias do DSR. Assim sendo, se o empregado é contratado para trabalhar em um supermercado por R$ 1.000,00 mensais, esse valor já remunera o seu DSR. Não repercutirão, entretanto, no valor do DSR, as grati icações pagas mensalmente. De acordo com o art. 7º da Lei 605/49, a parcela paga mensalmente já remunera o repouso semanal. Aliás, se houvesse re lexo da parcela paga mensalmente, haveria um duplo pagamento ( bis in idem), ensejando enriquecimento sem causa. O mesmo raciocínio dessa súmula pode ser utilizado para outras parcelas com natureza salarial, como prêmios, comissões e quebra de caixa, que são pagos com habitualidade e de forma mensal. Nesse sentido, também é o adicional de insalubridade, conforme comentado a seguir. O adicional de insalubridade 33 é um adicional salarial. O valor desse adicional re lete nas demais verbas trabalhistas, como férias, décimo terceiro, FGTS e aviso- -prévio. Aliás, o adicional de insalubridade é base de cálculo das horas extras, ou seja, soma-se a hora normal esse adicional, somente depois se acrescentam 50% do trabalho suplementar. As parcelas pagas mensalmente, como é caso do adicional de insalubridade, não re letem no valor do DSR, pois o valor pago já remunera os dias do DSR. Se houvesse re lexo da parcela paga mensalmente, haveria um duplo pagamento ( bis in idem), ensejando enriquecimento sem causa. O mesmo raciocínio é utilizado para o adicional de periculosidade e transferência, pois eles são pagos mensalmente já abrangendo o DSR. Caso diverso ocorre com o adicional noturno, cujo adicional de 20% (ou 25% se empregado rural), pago com habitualidade, re lete no DSR, pois o cálculo é feito com base na hora diurna. E como o cumprimento do trabalho noturno ocorre no decorrer da semana, há repercussão no DSR. 33. Para maiores informações e detalhes sobre o adicional de insalubridade e seus reflexos sobre as demais verbas trabalhistas, consulte o capítulo VI desta obra.

9 260 H C Integração do adicional de horas extras no DSR Súmula nº 172 do TST. Repouso remunerado. Horas extras. Cálculo Computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI I do TST. Repouso semanal remunerado - RSR. Integração das horas extras. Não repercussão no cálculo das férias, do décimo terceiro salário, do aviso-prévio e dos depósitos do FGTS A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. As horas extras, se pagas com habitualidade, re letem nas demais verbas trabalhistas. Assim sendo, o valor das horas extraordinárias vai integrar o valor do DSR ( salário básico + média das horas extras prestadas). Essa Súmula nº 172 já poderia ter sido cancelada, pois a própria legislação já prevê a integração das horas extraordinárias ao DSR. De acordo com o art. 7º da Lei nº 605/49: Art. 7º: A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (grifos acrescidos) b) para os que trabalham por hora, à de sua jornada normal de trabalho, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (grifos acrescidos) Recentemente, o TST publicou a OJ nº 394, prevendo que o valor acrescido ao DSR, em razão do re lexo das horas extras, não repercute no cálculo das férias, do décimo terceiro, do aviso-prévio e do FGTS, pois con iguraria duplo pagamento ( bis in idem). Importante reiterar que o valor das horas extras, esse sim, vai integrar diretamente cada uma das parcelas mencionadas anteriormente: férias, décimo terceiro, aviso-prévio e FGTS. Não há o duplo re lexo do adicional de horas extras, isto é, o valor do DSR acrescido não vai integrar o cálculo das demais parcelas Comissionista e o pagamento do descanso semanal remunerado Súmula nº 27 do TST. Comissionista É devida a remuneração do repouso semanal remunerado e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista. O valor das comissões integra o salário para todos os ins, conforme previsto no art. 457, 1º, da CLT. É chamado de comissionista puro o empregado que recebe, exclusivamente, por comissão. Já o comissionista misto recebe parte do salário em comissão, e a

10 D 261 outra, em salário ixo. Para esses trabalhadores que recebem por produção também é garantido o direito ao descanso semanal remunerado (DSR) e feriados. O art. 7º, XV, da CF/88, ao prever o direito ao DSR, não fez nenhuma exceção aos empregados que recebem salário variável. Aliás, a Lei nº 605/49, que regulamenta o DSR e feriados, também não faz nenhuma distinção ao comissionista. Portanto, independentemente da forma como o trabalhador é remunerado, seja por salário ixo, seja variável, ele terá direito ao DSR. Inclusive, se o empregado não tiver controle de horário, por exercer funções externas (art. 62, I, da CLT), terá direito ao DSR. Importante mencionar que pracista é o empregado que vende seus produtos em uma área geográ ica previamente de inida uma praça especí ica, por exemplo: a praça de Sertãozinho, Jaboticabal e Taquaritinga, todas cidades próximas, situadas no interior de São Paulo. Esse empregado, comissionista, também terá direito ao DSR e feriados. Por im, o STF tinha posicionamento, já superado, de que o vendedor pracista não tinha direito ao DSR. Como visto, a atual Constituição estendeu a todos os empregados o direito ao DSR, inclusive os empregados que recebem salário variável. De acordo com o antigo posicionamento do Supremo: Súmula nº 201 do STF: O vendedor pracista remunerado mediante comissão não tem direito ao repouso semanal remunerado Gorjetas e a repercussão no DSR Súmula nº 354 do TST. Gorjetas. Natureza jurídica. Repercussões As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Inicialmente, importante destacar que o recebimento das gorjetas deverá ser anotado na CTPS do empregado, de acordo com o art. 29, 1º, da CLT. As gorjetas fazem parte da remuneração do empregado, conforme art. 457, 3º, da CLT. O trabalhador receberá as gorjetas de terceiros e não do empregador. Salário e remuneração não são sinônimos, e essa diferenciação é importantíssima para entender o posicionamento do TST. O valor das gorjetas, calculado sobre a média recebida, re lete nas demais verbas trabalhistas, calculadas com base na remuneração, como: férias + 1/3, décimo terceiro salário. Aliás, o empregador ao efetuar os depósitos do FGTS, deverá incidir o valor das gorjetas (art. 15 da Lei nº 8036/1990). Em resumo, o valor recebido, a título de gorjeta, durante o ano vai integrar essas três verbas trabalhistas. O valor pago a título de gorjetas também compõe o salário de contribuição 34, 34. Art. 28 da Lei nº 8.212/1991.

11 262 H C portanto há desconto para ins previdenciários. Há posicionamento doutrinário isolado no sentido de que as gorjetas não deveriam sequer incidir nessas três verbas (13º, férias e FGTS), defendendo a sua natureza indenizatória 35. Ocorre que não integrará, contudo, as verbas calculadas sobre o salário. O aviso-prévio tem por base o salário contratual do empregado no mês da rescisão. Já o adicional noturno é calculado sobre a hora diurna. A hora extra, no mesmo sentido, incide sobre a hora normal de trabalho que é obtida pela divisão do salário do empregado e horas trabalhadas durante o mês. O valor das gorjetas não re lete, de acordo com TST, no descanso semanal remunerado. O fundamento utilizado é, com base no art. 7º, 2º, da Lei nº 605/49, de que o valor pago a título salário mensal ou quinzenal já estaria incluído o valor do DSR. Logo, o DSR também seria calculado com base no salário do empregado. Há posicionamento minoritário 36, mais coerente, no sentido de incluir o valor das gorjetas no DSR, pois os adicionais de hora extra e noturno re letem no valor do DSR. O mesmo raciocínio utilizado anteriormente, será aplicado para excluir a incidência do valor das gorjetas nos demais adicionais salariais: adicional de insalubridade, pois é calculado sobre o salário-mínimo (Súmula Vinculante nº 4 do STF) ou sobre o salário contratual, dependendo da corrente adotada; adicional de periculosidade cuja parcela tem por base o salário básico do empregado (art. 193 da CLT), e adicional de transferência, calculado sobre o salário recebido na origem (art. 469 da CLT). Assim sendo, com base na súmula em análise, o valor recebido das gorjetas não re lete nas seguintes parcelas: aviso-prévio, adicional noturno, hora extra e DSR DSR do professor Súmula nº 351 do TST. Professor. Repouso semanal remunerado. Art. 7º, 2º, da Lei nº 605, de e art. 320 da CLT O professor que recebe salário mensal à base de hora-aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de repouso semanal remunerado, considerando-se para esse fim o mês de quatro semanas e meia. A remuneração do DSR está prevista no art. 7º da Lei 605/1949. Para os empregados que recebem o salário por mês ou por quinzena, consideram-se já remunerados os dias do DSR. Para os empregados que trabalham por tarefa ou peça (salário por produção), o DSR corresponderá ao salário recebido durante a semana, em razão das peças 35. OLIVEIRA, Francisco Antônio. Comentários às Súmulas do TST. 9. ed. revista e atualizada. São Paulo, p PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST Comentadas. 11. ed. São Paulo: LTr, p. 276.

12 D 263 e tarefas executadas, no horário normal de trabalho, divididos pelos dias efetivamente prestados ao empregador. Exemplo: cortador de cana-de-açúcar que recebe por produção, ganha em média R$ 50,00 por dia, durante 6 dias por semana. Nesse caso, o DSR será de R$ 50,00 (R$ 300,00 dividido por 6 dias trabalhados). Para o professor que ganha por hora-aula, ou seja, possui salário por produção, é necessário que haja um acréscimo de 1/6 a título de DSR. Aliás, a Súmula nº 351, com base no art. 320, 1º, da CLT, considera o mês de quatro semanas e meia. Lembre-se de que esse acréscimo de 1/6 não será dado ao professor que ganha salário ixo. E, ainda, para o empregado em domicílio, o DSR corresponde ao quociente da divisão por 6 da importância total da sua produção na semana. Exemplo: empregado trabalhou 4 dias na semana. Soma-se o valor recebido nesses dias trabalhados e depois divide-se por 6, que são os dias úteis da semana. O resultado será o valor do DSR Sábado do bancário. Não configura DSR Súmula nº 113 do TST. Bancário. Sábado. Dia útil O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração. O empregado bancário conquistou, ao longo do tempo, o direito à jornada reduzida de 6 horas diárias e 30 horas semanais, conforme previsto no art. 224 da CLT. Para que o gerente bancário se enquadre no art. 224, 2º, da CLT e, consequentemente, tenha jornada de 8 horas diárias e 40 semanais é necessário que preencha dois requisitos: função de che ia/con iança e grati icação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo. Tanto o bancário em geral quanto o gerente não trabalham aos sábados, conforme previsto no art. 224 da CLT. O sábado é considerado dia útil não trabalhado, de acordo com o posicionamento do TST. Há posicionamento minoritário que defende a equiparação do sábado ao descanso semanal 37. Essa de inição de dia útil não trabalhado é importantíssima para ins trabalhistas, pois, se o sábado fosse equiparado ao DSR Descanso Semanal Remunerado, haveria re lexos das verbas trabalhistas (horas extras, adicional noturno etc.) no sábado também, isto é, possibilitaria a integração de parcelas salariais também aos sábados. 37. Data maxima venia, entendemos que a Súmula, ora comentada, não levou em conta a realidade própria dos empregados no sistema financeiro (bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas). O trabalho realizado é monótono, posto que rotineiro, e intoxicante. Foi para proteger essa realidade que o legislador eliminou o trabalho aos sábados, elegendo-o como dia também de descanso. OLIVEIRA, Francisco Antônio. Comentários às Súmulas do TST. 9. ed. revista e atualizada. São Paulo, p. 233.

13 264 H C A única possibilidade de o sábado ser equipara ao DSR é se houver previsão em negociação coletiva (acordo ou convenção coletiva). Nesse caso, ocorrerá os re lexos das parcelas salarias, como hora extra também no sábado. Por im, cabe ressaltar que, se houver trabalho aos sábados, o bancário, inclusive o gerente, terá de receber horas extraordinárias, pois ultrapassou o seu limite normal de trabalho Férias Duração das férias Súmula nº 89 do TST. Falta ao serviço Se as faltas já são justificadas pela lei, consideram-se como ausências legais e não serão descontadas para o cálculo do período de férias. O descanso durante o período de férias tem como objetivo evitar o cansaço excessivo e preservar a saúde do trabalhador. Nesse período de descanso prolongado, não há prestação de serviços, mas há pagamento de salário, e o período de afastamento é contado para todos os efeitos. Corresponde, portanto, a uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Esse direito tem previsão constitucional, art. 7º, XVII: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal. Em regra, as férias individuais serão concedidas em um único período, conforme art. 134 da CLT. Somente em casos excepcionais é possível o fracionamento em dois períodos, e desde que um desses períodos não seja inferior a dez dias. O objetivo do art. 134, caput e 1º, da CLT, ao estabelecer que as férias devem ser concedidas em um só período e que somente em situações excepcionais é possível o seu parcelamento, é permitir ao trabalhador a reposição de sua energia ísica e mental após longo período de prestação de serviços. Nesse contexto, resulta irregular o fracionamento de férias sem a existência de circunstância excepcional que o justi ique, dando ensejo ao pagamento das férias em dobro 38. A duração das férias estará intimamente ligada às faltas injusti icadas cometidas pelo empregado ao longo do período aquisitivo 39. A proporção de faltas e do período de descanso está prevista no art. 130 da CLT, conforme demonstrado a seguir. Note-se que o desconto em dinheiro referente às faltas injusti icadas ocorrerá na semana em que houver a ausência injusti icada, descontando, inclusive, o descanso semanal remunerado daquela semana. Esses descontos, em 38. Informativo n. 11 do TST (confira texto integral ao final do capítulo) 39. Para que o empregado tenha direito às férias, é necessário que preste 12 meses de serviços. Após esse período terá adquirido o direito de férias. Esses 12 meses para aquisição do direito de férias é chamado de período aquisitivo.

14 D 265 dinheiro, não ocorrerão nas férias, repercutindo, apenas, no número de dias de descanso 40. Importante frisar, portanto, que a duração é proporcional às faltas injusti icadas. Faltas previstas em lei, em instrumentos coletivos, ou simplesmente faltas aceitas pelo empregador, portanto justi icadas, não causam nenhum tipo de desconto. Nesse sentido é a súmula em análise. Dessa forma, as hipóteses de interrupção do contrato, previstas no art. 473 da CLT, como doação de sangue, casamento, alistamento eleitoral, não serão consideradas faltas, mas tempo de serviço efetivo, inclusive para aquisição do direito de férias. Aliás, a própria CLT já trata especi icamente do tema previsto nessa súmula, no art Há quatro hipóteses previstas no art. 133 da CLT em que o empregado perderá o direito de férias. Após a perda do direito de férias em razão de uma das hipóteses a seguir, iniciar-se-á novo período aquisitivo tão logo o empregado retorne ao trabalho. Ademais, nas hipóteses abaixo, o empregador continua obrigado a pagar o adicional de 1/3 de férias Recebimento de bene ício previdenciário por mais de seis meses, embora descontínuos. 2. Paralisação da empresa por mais de trinta dias. 3. Gozo de licença remunerada por mais de trinta dias. 4. Saída do emprego sem nova admissão em sessenta dias. Por im, na modalidade de regime por tempo parcial, o tempo de descanso das férias está ligado à duração da jornada de trabalho, e claro, às faltas injusti icadas Duração das férias e acidente de trabalho Súmula nº 46 do TST. Acidente de trabalho As faltas ou ausências decorrentes de acidente do trabalho não são consideradas para os efeitos de duração de férias e cálculo da gratificação natalina. O descanso durante o período de férias tem como objetivo evitar o cansaço excessivo e preservar a integridade ísica e psíquica do empregado, portanto é norma de saúde do trabalhador. A duração das férias estará intimamente ligada às faltas injusti icadas cometidas pelo empregado ao longo do período aquisitivo. A proporção de faltas e do período de descanso está prevista no art. 130 da CLT. Faltas previstas em lei, em 40. Art. 130, 1º: É vedado descontar, do período de férias, as faltas do emprega ao serviço. 41. Informativo n. 10 do TST. (confira texto integral no final do capítulo) 42. Art. 130-A, parágrafo único, da CLT: O empregado contratado só em regime de tempo parcial que tiver mais de sete faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade.

15 266 H C instrumentos coletivos, ou simplesmente faltas aceitas pelo empregador, portanto justi icadas, não causam nenhum tipo de desconto. Nesse sentido, é a falta decorrente de acidente de trabalho. Nos 15 primeiros dias, con igura hipótese de interrupção do contrato, portanto o empregado receberá normalmente da empresa. Após o 16º dia, o trabalhador terá direito ao bene ício previdenciário chamado de auxílio-doença, sendo hipótese de suspensão do contrato. Em ambos os casos, o tempo de afastamento é computado para aquisição de férias. Importantíssimo ressaltar que, até 6 meses, o período de afastamento será computado para aquisição de férias. Após seis meses, contínuos ou não de bene- ício previdenciário, o empregado perderá o direito de férias, conforme previsto no art. 133, IV, da CLT. Dessa forma, após o retorno, inicia-se um novo período aquisitivo. Para ins do cálculo do décimo terceiro salário, a sistemática é a mesma, pois as faltas justi icadas não podem ser deduzidas do valor dessa verba trabalhista, conforme previsto no art. 2º da Lei nº 4.090/62. Jurisprudência ligada ao tema: Súmula nº 198 do STF: As ausências motivadas por acidente do trabalho não são descontadas do período aquisitivo de férias Remuneração das férias Súmula nº 328 do TST. Férias. Terço constitucional O pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, na vigência da CF/88, sujeita-se ao acréscimo do terço previsto no respectivo art. 7º, XVII. O empregado receberá, durante as férias, a remuneração devida na data de sua concessão, e não aquela que recebia quando da aquisição do direito. O pagamento das férias vem acompanhado do adicional de 1/3 previsto na Constituição Federal. Assim, se o empregado possui salário de R$ 900,00, no mês das férias receberá R$ 1.200,00 (R$ 900,00 de salário acrescidos de 1/3 constitucional de R$ 300,00). Na hipótese de o trabalhador receber parte de seu salário em dinheiro e parte em utilidades (alimentação, moradia etc.), a parte paga em utilidades será calculada para o pagamento das férias e do adicional de 1/3. Como forma de possibilitar que o empregado realmente usufrua das férias, há necessidade do pagamento antes que elas se iniciem. O prazo para o pagamento das férias, juntamente com o 1/3 constitucional, é de até 2 dias antes do seu início. O empregado dará o recibo do pagamento, juntamente com a indicação do início das férias, conforme previsto no art. 145 da CLT. De acordo com a súmula em análise, o pagamento do 1/3 constitucional é obrigatório tanto na hipótese de férias integrais, quando o empregado já cumpriu todo o período aquisitivo, quanto na hipótese de férias proporcionais, isto

16 D 267 é, quando está incompleto o período aquisitivo. Aliás, mesmo no caso das férias não gozadas, pagas juntamente com a rescisão do contrato, é direito do empregado o adicional de 1/3 das férias. Interpretação em sentido contrário, com acréscimo de 1/3 apenas para férias gozadas, incentivaria o empregador a dispensar seu empregado antes de ele adquirir o direito, para o pagamento de férias de forma simples. O TST tem entendido que, mesmo se não houver pedido expresso ou explícito requerendo o pagamento do 1/3 constitucional, a quantia é devida, pois está intimamente ligada ao direito de férias, além de ambos estarem previstos no mesmo dispositivo constitucional art. 7º, XVII. Assim sendo, o deferimento do pedido de férias implica, consequentemente, o pagamento do adicional. Con igura-se, portanto, um pedido implícito às férias ou, ainda, uma exceção ao princípio da congruência ou adstrição 43, conforme art. 460 do CPC. Por im, se houver previsão em instrumento coletivo de adicional de férias, superior ao 1/3 constitucional, somente a parcela prevista em negociação será devida, pois se trata de norma mais bené ica. Nesse sentido, prevê a Orientação Jurisprudencial Transitória nº 50 da SBDI-1 do TST. Se a previsão em acordo ou negociação coletiva for inferior à previsão constitucional, por óbvio, prevalecerá o adicional de 1/3 da CF. Orientação Jurisprudencial Transitória nº 50 da SBDI-1 do TST. Férias. Abono instituído por instrumento normativo e terço constitucional. Simultaneidade inviável O abono de férias decorrente de instrumento normativo e o abono de 1/3 (um terço) previsto no art. 7º, XVII, da CF/1988 têm idêntica natureza jurídica, destinação e inalidade, constituindo-se bis in idem seu pagamento simultâneo, sendo legítimo o direito do empregador de obter compensação de valores porventura pagos. Precedente Normativo nº 116 Férias. Cancelamento ou adiantamento Comunicado ao empregado o período do gozo de férias individuais ou coletivas, o empregador somente poderá cancelar ou modi icar o início previsto se ocorrer necessidade imperiosa e, ainda assim, mediante o ressarcimento, ao empregado, dos prejuízos inanceiros por este comprovados Remuneração das férias do tarefeiro Súmula nº 149 do TST. Tarefeiro. Férias A remuneração das férias do tarefeiro deve ser calculada com base na média da produção do período aquisitivo, aplicando-se-lhe a tarifa da data da concessão. O empregado receberá, durante as férias, a remuneração devida na data de sua concessão, e não aquela que recebia quando da aquisição do direito. O 43. Para mais informações sobre princípio da adstrição ou congruência, consulte a parte de Processo do Trabalho.

17 268 H C pagamento das férias vem acompanhado do adicional de 1/3 previsto na Constituição Federal. A Súmula nº 149 do TST trata do pagamento do salário por tarefa, que leva em conta a produtividade (salário variável), e também é computado o tempo gasto. Quando o salário for variável, como o tarefeiro, será feita a média do período aquisitivo de férias, aplicando-se o valor da remuneração na data da concessão das férias. Se o empregado receber adicionais legais como hora extra, adicional noturno, adicional de insalubridade e periculosidade, eles vão re letir no valor das férias. Se, no momento das férias, o empregado já não estiver mais recebendo o adicional ou, ainda, se o adicional não for uniforme, será feita a média dos 12 meses do período aquisitivo Férias concedidas após o período concessivo Súmula nº 81 do TST. Férias Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro. Período concessivo é o ato exclusivo de o empregador determinar quando o trabalhador terá direito a gozar de suas férias, conforme art. 134 da CLT: As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. O empregador possui o prazo de 12 meses, após o período aquisitivo, para conceder as férias ao empregado. Se as férias não forem concedidas dentro desse prazo, o empregador é obrigado a pagar as férias em dobro, conforme previsto no art. 137 da CLT. Aliás, o pagamento das férias em dobro não obsta que o empregado desfrute de seu descanso, ou seja, a penalidade aplicada ao empregador não o exime da obrigatoriedade de conceder as férias ao empregado. Mesmo que ultrapassados apenas alguns dias do período concessivo, haverá dobra salarial nesses dias que extrapolaram o prazo de 12 meses. Importante salientar que se o empregador não teve possibilidade de conceder as férias, em razão de afastamento do empregado, por exemplo, auxílio-doença ou licença-maternidade, não há incidência da dobra. As férias deverão ser concedidas quando houver o retorno do empregado. Há discussão sobre a aplicação dessa súmula aos empregados domésticos, tendo em vista que a Lei do Doméstico é omissa a respeito do tema e que os artigos da CLT não são aplicáveis a esses empregados. O posicionamento que tem prevalecido no TST, entretanto, defende o direito de os empregados domésticos receberem em dobro os valores referentes às suas férias não gozadas, pois a CF/88 garante a todos os empregados, urbanos, rurais e domésticos, a fruição de férias com a mesma periodicidade e com o mesmo adicional. Logo, uma vez garantido o direito de férias, deve -se aplicar, por analogia, as normas da CLT como forma de regulamentá-lo.

18 D Férias concedidas dentro do período concesso sem o prévio pagamento Orientação Jurisprudencial nº 386 da SDI - I do TST. Férias. Gozo na época própria. Pagamento fora do prazo. Dobra devida. Arts. 137 e 145 da CLT. É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional, com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal. Período concessivo é o ato exclusivo de o empregador determinar quando o trabalhador terá direito a gozar de suas férias, conforme art. 134 da CLT. O empregador possui o prazo de 12 meses, após o período aquisitivo, para conceder as férias ao empregado. Se as férias não forem concedidas dentro desse prazo, o empregador é obrigado a pagar as férias em dobro, conforme previsto no art. 137 da CLT. Importante salientar, conforme a OJ 386 do TST, que a concessão das férias, sem o devido pagamento do salário e do adicional de 1/3, com dois dias de antecedência, além de ensejar multa administrativa, leva ao pagamento da dobra do valor das férias 44. O fundamento dessa tese é o art. 137, em que há previsão da dobra, combinado com o art. 145 da CLT, que prevê o prazo de 2 dias. O pagamento realizado com atraso impede que o trabalhador usufrua, integralmente, seu descanso. Nesse período, não se pode esquecer, há maior necessidade inanceira do trabalhador com viagens e lazer. Por falta de previsão especí ica, havia discussão sobre a dobra do adicional de 1/3 de férias. O TST, como forma de paci icar a jurisprudência, editou a OJ em análise, com entendimento de que, com o pagamento em dobro das férias, ocorre, consequentemente, o dobro do 1/3 constitucional. Dessa forma, o empregador inadimplente com a obrigação de conceder ou pagar as férias com antecedência, não é bene iciado. Aliás, o adicional é um acessório inseparável das férias. Ele é pago em todas as situações, seja nas férias gozadas ou indenizadas, seja nas férias integrais ou proporcionais. E, agora, também nas férias em dobro Férias concedidas após o período concessivo e o valor da dobra Súmula nº 7 do TST. Férias A indenização pelo não deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato. O empregador possui o prazo de 12 meses, após o período aquisitivo, para conceder as férias ao empregado. Se as férias não forem concedidas dentro desse 44. Há posicionamento minoritário em sentido contrário: O pagamento em dobro só é devido pela concessão das férias fora do período concessivo. Não é devido o pagamento em dobro em razão de que a empresa deixou de pagar as férias dois dias antes do período concessivo (art. 145 da CLT). Aí é hipótese de multa administrativa. MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 7. ed. São Paulo: Atlas, p. 162.

19 270 H C prazo, o empregador é obrigado a pagar as férias em dobro, conforme previsto no art. 137 da CLT e Súmula nº 81 do TST. Para a interpretação dessa súmulas, importante frisar que o valor da remuneração das férias será, de acordo com o art. 142 da CLT, o da data da sua concessão. Assim sendo, o pagamento é feito com base na remuneração que o empregado recebe no momento em que vai usufruir de suas férias e não naquela que recebia durante o período aquisitivo. Não há previsão expressa sobre o valor da remuneração dobrada, mas segue o mesmo raciocínio do art. 142 da CLT. Para o cálculo dessa indenização há necessidade de se veri icar se o contrato está ou não em curso. Dessa forma: a) se o contrato estiver terminado, será o valor da remuneração na data da extinção do contrato, ou b) se ocorrer a ação trabalhista durante a prestação de serviços, requerendo a concessão e pagamento das férias indenizadas, o valor será o da data da reclamação. Se não concedidas dentro do prazo, o empregado poderá ingressar com ação judicial para obrigar o empregador a conceder as férias. O juiz ixará pena diária de 5% do salário-mínimo, até que sejam concedidas. Ademais, a sentença transitada em julgado será enviada ao Ministério do Trabalho e Emprego para que se aplique a multa administrativa, conforme previsto no art. 137, 1º, da CLT. O posicionamento majoritário a respeito dessa dobra remuneratória é que não há incidência de juros e nem correção monetária, pois o pagamento se desloca para a época do gozo ou da indenização, corrigindo-se automaticamente Término do contrato de trabalho e pagamento das férias proporcionais Súmula nº 171 do TST. Férias proporcionais. Contrato de trabalho. Extinção Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais, ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses. Súmula nº 261 do TST. Férias proporcionais. Pedido de demissão. Contrato vigente há menos de um ano O empregado que se demite antes de completar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais. As férias cujo período aquisitivo já esteja completo são sempre devidas na rescisão, pois já fazem parte do patrimônio do empregado. Note-se que, mesmo que esse empregado seja dispensado por justa causa (furtou a empresa, agrediu empregador, violou segredo etc.), o pagamento das férias vencidas será devido. 45. OLIVEIRA, Francisco Antônio. Comentários às Súmulas do TST. 9. ed. revista e atualizada. São Paulo, p. 55.

20 D 271 No tocante às férias proporcionais, ou seja, quando o período aquisitivo ainda não estava completo e houve o término do contrato de trabalho, o cálculo será feito de 1/12 avos por mês ou fração superior a 14 dias trabalhado. Assim sendo, se o empregado trabalhou durante 7 meses, receberá 7/12 avos de férias. Exemplo: Salário do empregado: R$ 1.200,00 Tempo de trabalho: 7 meses Férias proporcionais: 7/12 avos. Cálculo: 12 meses dividido pelo salário mensal R$ Resultado: R$ 100,00 por mês de férias. Logo, terá direito a R$ 700,00 de férias proporcionais. De acordo com a CLT, o empregado com mais de 12 meses de tempo de serviço terá direito às férias proporcionais em qualquer situação de término do contrato, exceto na dispensa por justa causa (violação de sigilo, ofensas ísicas, consumo de bebidas em serviço etc.). Exemplo: empregado trabalhou durante apenas 4 meses e pediu demissão no 4º mês. Nesse caso, de acordo com art. 146 da CLT, não terá direito às férias proporcionais, porque não tem os 12 meses de tempo de serviço. Outro exemplo: empregado trabalhou 1 ano e 4 meses e pediu demissão. Nesse exemplo, o empregado terá direito às férias proporcionais de 4/12 avos, pois já completou mais de 12 meses de serviço. De acordo com a CLT: Art. 146, parágrafo único: Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130 da CLT, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias. Ademais, na hipótese de dispensa sem justa causa ou, ainda, no término regular do contrato por prazo determinado, o empregado terá direito às férias proporcionais, mesmo que não tenha completado período mínimo de 12 meses. Exemplo: se o empregado trabalhou 2 meses e foi dispensado sem justa causa, terá direito a 3/12 avos de férias (2 meses de trabalho e 1 mês referente ao aviso-prévio). Ou, ainda, celebrou contrato por prazo determinado de 6 meses. No im do contrato, terá direito a 6/12 de férias proporcionais. De acordo com a CLT: Art O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de completar 12 meses de serviço, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o disposto no artigo anterior. Em suma, a CLT não prevê a concessão de férias proporcionais do empregado que trabalha menos de um ano e pede demissão e, claro, na hipótese de dispensa por justa causa. Ocorre que o posicionamento do TST, de acordo com as Súmulas nº 171 e nº 261, estabelece que, mesmo que o empregado tenha trabalhado período inferior a 12 meses, terá direito às férias proporcionais, na proporção de 1/12 avos por mês trabalhado. Somente será excluído esse direito na dispensa por justa causa.

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