DESAFIOS DO PODER LEGISLATIVO: REFORMA POLÍTICA JÁ * ** THE LEGISLATIVE POWER CHALLENGES: POLITICAL REFORM NOW

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1 DESAFIOS DO PODER LEGISLATIVO: REFORMA POLÍTICA JÁ * ** THE LEGISLATIVE POWER CHALLENGES: POLITICAL REFORM NOW RESUMO Larissa Benez Laraya A Constituição é a lei fundamental, e por assim ser, estabelece os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, bem como as normas de estruturação e regulamentação de um Estado. Assim, diante da sua inconfundível supremacia, também estabelece mecanismos de defesa para sua manutenção no topo do ordenamento jurídico, irradiando seus valores para as normas infraconstitucionais, controlando todos os atos emanados do Poder Público, bem como impondo deveres ao mesmo. No entanto, a quem cumpre o importante papel de ser o guardião da Constituição? A quem incumbe a tarefa primordial de assegurar o cumprimento dos ditames constitucionais? A experiência tem mostrado que a inércia do Poder Legislativo praticamente legitima os outros poderes Executivo e Judiciário a atuarem na função que lhe é atribuída, fazendo surgir o nocivo ativismo judicial, pratica esta capaz de colocar em risco o Estado Democrático de Direito. Desta forma, a tão esperada reforma política se mostra cada vez mais necessária para revitalização da política brasileira e manutenção da democracia. PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUIÇÃO FEDERAL PODER LEGISLATIVO PODER JUDICIÁRIO JUDICIALIZAÇÃO ATIVISMO JUDICIAL REFORMA POLÍTICA. ABSTRACT The Constitution is the fundamental Law and, thus, establishes individual s fundamental rights and guarantees, as well as a State ordinance and structure. Thus, due to the unmistakable supremacy, also establishes defense mechanisms for its maintenance on top of law ordinance, radiating their values for the infra constitutional, controlling all the acts emanated from the Public Power, as well as imposing duties to them. However, who plays the role of being the Guardian of the Constitution? Who has the overriding task of assuring the fulfillment of the constitutional dictates? Experience have been showing that the Legislative Power slumber practically legitimates the other Powers Executive and Judiciary to act on the attributed function, making the harmful judicial activism, practice capable of jeopardizing the Law Democratic State. This way, the rather waited politic reform shows itself each time more needed to the revitalization of the Brazilian politics and democracy maintenance. * Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de ** Trabalho indicado pelo Programa de Pós-Graduação em Direito do Centro Universitário Eurípides de Marília. 2385

2 KEYWORDS: FEDERAL CONSTITUTION LEGISLATIVE POWER JUDICIARY POWER JUDICIALIZATION JUDICIAL ACTIVISM POLITICAL REFORM. 1 INTRODUÇÃO A Constituição é a lei fundamental do país, e por assim ser, atua como fundamento de validade das demais normas de um sistema, assegurando todo um conjunto de princípios, regras e valores que devem ser respeitados pelo ordenamento jurídico. Além disso, as disposições constitucionais possuem força normativa, assumindo um caráter jurídico imperativo que regula juridicamente as condutas dos indivíduos, e, principalmente, as do Estado. Visando garantir essa supremacia constitucional, o constituinte originário criou mecanismos de defesa específicos controle de constitucionalidade das leis e atos normativos emanados pelo Poder Público, para que sempre se convalidassem com os preceitos encartados na Constituição. No entanto, a quem cumpre a importante tarefa de concretização da Constituição? Ao órgão responsável pela regulamentação dos direitos e garantias nela assegurados, ou àquele a quem confiou-se o papel de guardá-la? Nota-se que diante da aparente inércia do Poder Legislativo o Poder Judiciário tem ganhado espaço, assumido uma nova postura que, além de expor a fragilidade do parlamento brasileiro, coloca em risco o Estado Democrático de Direito, deixando transparecer a urgência de um novo paradigma para a política nacional. 2 DA CONSTITUIÇÃO Desde a antiguidade, todo Estado possuía um conjunto de regras, escritas ou não, mais ou menos complexas, destinadas a regulamentar sua estrutura e organização, assumindo caráter eminentemente fundamental para suas atividades, e nas quais deveriam se basear todo o ordenamento.[1] [2] Todavia, somente a partir do século XVIII, por intermédio de um movimento político, social e cultural, gerador do constitucionalismo, que buscava criar uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político,[3] a Constituição passou a ser vista como um conjunto de regras jurídicas definidoras das relações (ou da totalidade das relações) 2386

3 de poder, em moldes de limitação dos governantes e de legitimação ou da validade dos actos do Estado.[4] Conforme magistério de J. J. Gomes Canotilho, o constitucionalismo é a teoria segundo a qual emerge a ideologia de limitação do governo como garantia dos direitos individuais, numa dimensão estruturante de organização político-social de uma comunidade, represetando assim, uma técnica especifica de limitação do poder com fins garantísticos.[5] Ainda segundo Canotilho, essa nova teoria deveria recepcionar dois grandes momentos; o primeiro de ruptura com a ordem histórico-natural seriamente tendente a se curvar aos desmandos de um Estado absolutista; e um segundo de construção, constituindo um novo poder que definiria o novo conjunto de regras de estruturação da ordem política-jurídica de um determinado sistema político-social (poder constituinte).[6] Desta forma, a Constituição deveria ser capaz de: (1) ordenar, fundar e limitar o poder político; (2) reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivíduo. Os temas centrais do constitucionalismo são, pois, a fundação e legitimação do poder político e a constitucionalização das liberdades.[7] A partir de então não havia mais meros súditos em um reino a mercê dos arbítrios do soberano, mas sim indivíduos portadores de direitos. Além disso, também houve a institucionalização do poder: Em vez de um órgão único, o Rei, passa a haver outros órgãos, tais como uma Assembléia ou Parlamento, Ministros e Tribunais independentes para que, como preconiza MONTESQUIEU, o poder limite o poder. Daí a necessidade duma Constituição desenvolvida e complexa: pois quando o poder é mero atributo do Rei e os indivíduos não são cidadãos, mas sim súbditos, não há grande necessidade de estabelecer em pormenor regras de poder; mas, quando o poder é descomposto em várias funções chamadas poderes do Estado, então é mister estabelecer certas regras para dizer quais são os órgãos a que correspondem essas funções, quais são as relações entre esses órgãos, etc.[8] No entanto, superado esse primeiro obstáculo, a sociedade avançou propiciando uma participação cada vez maior dos indivíduos. A Constituição passou a ser um instrumento um documento solene e escrito de auto-regulamentação do povo, agora capaz de se organizar e exercer por si poderes de soberania, uma vez que propunha, construía e aprovava toda a ordem jurídica, através de seus representantes.[9] 2387

4 Todavia, o ideário liberalista do movimento burguês, muito importante num primeiro momento, revelou-se insuficiente diante das mudanças alcançadas pela sociedade. Assim, o Estado viu-se compelido em adotar um novo comportamento, uma postura ativa, posto que ao mesmo não mais bastava o simples papel de garantidor dos direitos individuais sob o primado do princípio fundamental da liberdade devendo também assumir uma postura de fomentador da igualdade: (...), a sociedade procura na igualdade social a forma de se contemporizar os ideais de liberdade e igualdade. Para tanto, consagra-se não mais a liberdade negativa, advinda do afastamento do Estado da regulação da vida social, mas, ao contrário, a liberdade positiva que exigia do Estado uma conduta ativa para a consecução deste ideário, de forma a intervir no sistema econômico para correção e adaptação aos reclamos sociais.[10] Segundo magistério de Andreas J. Krell: Os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais. São os Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos interesses coletivos antes que aos individuais.[11] Nesta quadra, o constitucionalismo restou superado, abrindo espaço após a segunda grande guerra, à reconstitucionalização, que suplantou o caráter eminentemente político da Constituição atribuindo-lhe status de norma jurídica. Segundo Luís Roberto Barroso: Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi à atribuição a norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos.[12] Assim, a Constituição vista como uma norma jurídica nada mais é do que um conjunto de normas positivadas, que possuem, relativamente às outras normas do ordenamento jurídico, caráter fundacional e primazia normativa.[13] Canotilho prossegue definindo que a ordem jurídica estrutura-se em termos verticais, de forma escalonada, situando-se a constituição no vértice da pirâmide. Em virtude desta posição hierárquica ela actua como fonte de outras normas.[14] 2388

5 Barroso destaca ainda que: (...) passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado.[15] Desta forma, todas as normas devem adequar-se aos preceitos constitucionais sob pena de serem nulas ou anuladas fundamento de eficácia e validade das leis e, por conseguinte, rechaçadas do ordenamento jurídico, o que acaba explicitando a supremacia da Constituição sobre todo o sistema normativo. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco expõem que: O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondose, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável. De acordo com a doutrina clássica, por isso mesmo, o ato contrário a Constituição sofre de nulidade absoluta.[16] Vale destacar também que, os princípios fundamentais encartados na Constituição, com toda a sua carga axiológica, também possuem normatividade, e assim, além de inspirarem e conduzirem o legislador ordinário no processo de elaboração das leis, esses valores também regulam e vinculam as relações da vida e, principalmente, a atuação do Poder Público.[17] Ainda sobre o princípio da supremacia da Constituição, nas palavras de José Afonso da Silva: Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontra a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela 2389

6 que se acha as normas fundamentais de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas jurídicas.[18] E para assegurar essa supremacia, o constituinte buscou criar mecanismos de defesa o chamado controle de constitucionalidade como uma forma de preservar a Constituição contra agressões e omissões, advindas de atos do Poder Público, principalmente no que tange as leis e aos atos normativos. 3 DO GUARDIÃO DA CONSTITUIÇÃO A discussão sobre quem deve exercer o papel de guardião da constituição não é recente. Desde a década de 30 dois importantes juristas Carl Schmitt x Hans Kelsen disputaram célebre debate sobre o tema. Em linhas gerais, alicerçado no artigo 48º da Constituição de Weimar,[19] Carl Schmitt entendia que o Presidente da República deveria ser o guardião da Constituição, uma vez que assumiria a figura política de representação da vontade popular, apartidária e distinta do parlamento, constituindo um elemento neutro capaz de defender a Constituição de qualquer ataque. Hans Kelsen, em contraposição, entendia que: (...) caso se deva mesmo criar uma instituição através da qual seja controlada a conformidade à Constituição de certos atos do Estado particularmente do Parlamento e do governo -, tal controle não deve ser confiado a um dos órgãos cujos atos devem ser controlados. A função política da Constituição é estabelecer limites jurídicos ao exercício do poder. Garantia da Constituição significa a segurança de que tais limites não serão ultrapassados. (...) Lembre-se que nenhum outro princípio técnico-jurídico é tão unânime quanto este: ninguém pode ser juiz em causa própria.[20] Por sua vez, Kelsen idealizou para guardião da Constituição um órgão específico Tribunal Constitucional que, apesar da sua denominação, deveria permanecer fora da estrutura convencional do Poder Judiciário. 2390

7 O controle de constitucionalidade, na visão de Kelsen, não seria propriamente uma função judicial, cabendo ao Tribunal Constitucional apenas analisar a compatibilidade, buscando verificar a validade da lei ou do ato em conformidade com a Constituição, assumindo uma atividade mais semelhante com a atividade do legislador do que de um juiz. Além disso, a composição do referido Tribunal deveria ser realizada por intermédio de indicação dos membros do Poder Legislativo, o que por si só seria capaz de emprestar maior legitimação à sua atuação. Assim, o Tribunal Constitucional, a quem cabe a importante tarefa de proteger a Constituição, estaria muito mais próximo do Poder Legislativo do que do Poder Judiciário, atuando como se fosse um fiscalizador, quiça, um revisor, da produção legislativa (legislação negativa). No Brasil, o controle de constitucionalidade preponderante assume um caráter repressivo, judiciário e misto, já que prestigia tanto a forma difusa quanto a forma concentrada.[21] A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 102 caput dispõe que Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, ou seja, o constituinte originário, buscando manter a tradição já esboçada nas Constituições anteriores, confiou ao Supremo Tribunal Federal, além de outras atribuições, a importante tarefa de guardar a Constituição, de forma essencial. O Supremo Tribunal Federal, criado em 1828, é o órgão judicial mais antigo do Brasil, representando a cúpula do Poder Judiciário.[22] Referido Tribunal é composto por onze Ministros, com idade entre 35 (trinta e cinco) e 65 (sessenta e cinco) anos, escolhidos dentre cidadãos de notável saber jurídico e com reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois dessa escolha ser devidamente aprovada pela maioria do Senado Federal.[23] Contudo, o Supremo Tribunal Federal distingue-se do Tribunal Constitucional conforme proposto por Kelsen: A discussão na Constituinte sobre a instituição de uma Corte Constitucional, que deveria ocupar-se, fundamentalmente, do controle de constitucionalidade, acabou por permitir que o Supremo Tribunal Federal não só mantivesse a sua competência tradicional, com algumas restrições, como adquirisse novas e significativas atribuições. A Constituição de 1988 ampliou significativamente a competência originária do Supremo Tribunal Federal, especialmente no que concerne ao controle de 2391

8 constitucionalidade de leis e atos normativos e ao controle da omissão inconstitucional.[24] José Afonso da Silva destaca que as matérias de competência do Supremo Tribunal Federal que encontram-se dispostas no artigo 102 da Constituição Federal estão compreendidas em três grupos: (a) as que a ele cabe processar e julgar originariamente, ou seja, como juízo único e definitivo, que são as questões relacionadas ao inciso I; (b) as que lhe incumbem julgar em recurso ordinário, que são as indicadas no inciso II; (c) e, finalmente, as que lhe toca julgar em recurso extraordinário, que são as causas decididas em única ou ultima instância, quando a decisão recorrida envolver umas das questões constitucionais referidas nas alíneas do inciso III.[25] Portanto, em uma breve análise, nota-se que o Supremo Tribunal Federal, apesar de guardar semelhanças com o Tribunal Constitucional conforme proposto por Kelsen, em algumas questões fundamentais, acaba se afastando deste. Mas o ponto preponderante dessa distinção é que o Supremo Tribunal Federal compõe a estrutura do Poder Judiciário exercendo uma função eminentemente judicial. Tal fato representa um risco diante da crescente atuação deste Eminente Tribunal, deixando clara não apenas uma interferência desmedida do Poder Judiciário no Poder Legislativo, mas, verdadeiramente, a usurpação da função legislativa do Congresso Nacional. Nos últimos anos, ao decidir sobre o uso restrito das algemas, a vedação do nepotismo nos três poderes, fidelidade partidária, demarcação de terras indígenas, entre outras questões da área da saúde, o Supremo tem atuado como um verdadeiro legislador positivo, inovando na ordem jurídica brasileira, ultrapassando os limites estabelecidos na própria Constituição, já que nestes casos não se pode cogitar em interpretação do texto constitucional, pois a atuação do Judiciário foi além de simplesmente interpretar a Constituição. Atuando desta forma o Poder Judiciário acaba transgredindo um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, o da tripartição dos poderes,[26] bem como atenta contra a ordem democrática: A democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social numa sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos (art. 1º, parágrafo único);[27] 2392

9 Esse comportamento também prejudica o Poder Legislativo que, nos últimos anos, se encontra mergulhado numa crise institucional sem precedentes na história do país, capaz de, por si só, enfraquecer a confiança do povo nos seus representantes. Para Luís Roberto Barroso, essa ampliação na atuação do Poder Judiciário abrangendo questões de repercussão política e social, ganhando espaço sobre as instituições tradicionais Congresso Nacional e Poder Executivo dá-se o nome de judicialização, que acaba envolvendo uma súbita transferência de poder, além de alterar sensivelmente a participação da sociedade no processo decisório.[28] No entanto, referido autor pondera que a judicialização não é um fenômeno exclusivamente brasileiro, mas que reflete uma tendência mundial. [29] Porém, o autor também destaca que há diferenças entre a judicialização e o ativismo judicial, sendo este último mais nocivo e perigoso para o Estado Democrático de Direito. 4 DA INÉRCIA DO PODER LEGISLATIVO E O PERIGO DO ATIVISMO JUDICIAL A função legislativa, de competência da União,[30] será exercida pelos órgãos integrantes do Poder Legislativo Congresso Nacional composto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal.[31] Por sua vez, a Câmara de Deputados compõemse por representantes eleitos pelo povo, ao passo que o Senado Federal por representantes dos Estados e do Distrito Federal.[32] José Afonso da Silva entende que: A eleição gera, em favor do eleito, o mandado político representativo, que constitui o elemento básico da democracia representativa. Nele se consubstanciam os princípios da representação e da autoridade legítima. O princípio significa que o poder, que reside no povo, é exercido, em seu nome, por seus representantes periodicamente eleitos, pois uma das características do mandado é ser temporário. O segundo consiste em que o mandato realiza a técnica constitucional por meio da qual o Estado, que carece de vontade real própria, adquire condições de manifestar-se e decidir, porque é pelo mandato que se constituem os órgãos governamentais, dotando-os de titulares e, pois, de vontade humana, mediante os quais a vontade do Estado é formulada, expressada e realizada, ou, por outras palavras, o poder se impõe.[33] 2393

10 Ao Congresso Nacional, além de outras atribuições de suma importância para o país, como de fiscalização e controle dos atos do Poder Executivo, por exemplo, compete a importante tarefa de elaborar as leis segundo as disposições dos artigos 59 e 61 a 69 da Constituição Federal. José Afonso da Silva entende o processo legislativo como o conjunto de atos (...) realizados pelos órgãos legislativos visando a formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos. [34], ou seja, nada mais é do que o processo de criação das normas e regulamentação do Direito. No entanto, nesse processo de criação e regulamentação do Direito, eventualmente, podem surgir leis que sejam incompatíveis com os preceitos constitucionais, é a chamada inconstitucionalidade por ação. Desta forma, para garantir os valores enunciados na Magna Carta e, assim, corrigir tais discrepâncias, a própria Constituição previu um sistema de controle de constitucionalidade que, eminentemente, é exercido pelo Poder Judiciário de forma repressiva, difusa ou concentrada. Mas o principal problema é a inconstitucionalidade por omissão, que ocorre quando não sejam praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais [35], pois tal inércia do legislador desencadeia uma série de acontecimentos sucessivos totalmente nocivos e que colocam em risco o Estado Democrático de Direito. O primeiro deles demonstra a falta de compromisso do legislador em concretizar a Constituição. No texto constitucional existem diferentes espécies de normas em relação a sua aplicabilidade (normas constitucionais de eficácia plena, contida, limitada e programática). As normas constitucionais de eficácia limitada possuem aplicação mediata e indireta, pois dependem de norma ulterior infraconstitucional para a devida regulamentação e efetivação do direito. Quando o legislador simplesmente deixa de regulamentar o direito, além de não adimplir com a sua importante tarefa de colmatar a Constituição, deflagra na segunda consequência, tão nociva quanto a primeira, qual seja, impede que o titular daquele direito efetivamente o exerça. Renegar o exercício de direitos fundamentais aos cidadãos fere o Estado Democrático de Direito na medida em que os impede de exercer plenamente sua cidadania. A terceira consequência ocorre quando o Poder Judiciário, diante desse cenário de menosprezo com a Constituição e com os cidadãos, sob os auspícios de guardar a Magna Carta e buscando suprir as lacunas deixadas pelo legislador, ultrapassa os limites impostos pelo próprio texto constitucional e verdadeiramente inova na ordem jurídica legislando, porém, sem ter legitimação para tanto. Além dessa inércia do Poder Legislativo, Barroso indica outras três causas para a judicialização: a redemocratização do país, que com a promulgação da Constituição de 1988 fortaleceu e expandiu o poder político do Judiciário atribuindo-lhe a tarefa de fazer valer a Constituição, inclusive com relação aos outros poderes; a constitucionalização abrangente que inseriu na Magna Carta assuntos que antes eram 2394

11 tratados pelo processo político majoritário e pela legislação ordinária; e, o abrangente sistema brasileiro de controle de constitucionalidade que contribuiu sensivelmente com que questões políticas e moralmente relevantes fossem discutidas no Judiciário.[36] Assim, diante da omissão do Poder Legislativo e da eminência atribuída ao Poder Judiciário pela Constituição Federal de 1988, com o passar dos anos, o Supremo Tribunal Federal passou a exercer um novo papel dentro do cenário político brasileiro ao discutir questões de grande relevo social. Ao bem da verdade, Barroso esclarece que: (...), o Supremo Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos formulados. O Tribunal não tinha a alternativa de conhecer ou não das ações, de se pronunciar ou não sobre o seu mérito, uma vez preenchidos os requisitos de cabimento. (...) A judicialização, que de fato existe, não decorreu de uma opção ideológica, filosófica ou metodológica da Corte. Limitou-se ela a cumprir, de modo estrito, o seu papel constitucional, em conformidade com o desenho institucional vigente.[37] Desta forma, ressalva-se que em alguns casos, a judicialização é capaz de gerar bons resultados. Quanto a isso destaca-se o julgamento dos Mandados de Injunção nºs 670, 708 e 712 (DJ 31/10/2008), que mudou consideravelmente a posição do Supremo Tribunal Federal quanto a eficácia da decisão do referido instituto. A Suprema Corte cansada da inércia do legislador quanto a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos,[38] supriu a lacuna constitucional e implementou ao caso o mesmo regime existente no setor privado, assegurando o exercício do direito de greve pelos cidadãos enquanto a norma regulamentadora não fosse editada pelo Congresso. Tal decisão propriamente não inovou no ordenamento jurídico, mas sim, demonstrou uma evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que interpretou a Constituição Federal de modo diverso, buscando atribuir-lhe concretude através da efetivação de garantias constitucionais (mandado de injunção e direito de greve do servidor público). Contudo, em outras oportunidades, a atuação do Supremo Tribunal Federal ultrapassou os limites estabelecidos, indo além da simples interpretação do texto constitucional, para inovar na ordem jurídica, verdadeiramente criando o direito. No caso da restrição ao uso das algemas, por exemplo, que gerou a edição da súmula vinculante de nº 11, onde o Tribunal implementou uma nova regra ao dispor que só seria lícito o uso de algemas em caso de resistência do preso, fundado receio de fuga ou ainda se houver perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a autoridade justificar por escrito tal necessidade, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e 2395

12 penal, e ainda culminando na nulidade da prisão ou do ato processual bem como na responsabilidade civil até do Estado. Referida decisão foi amplamente criticada, uma vez que expressamente contrária o artigo 103-A da Constituição Federal que dispõe sobre a necessidade de reiteradas decisões sobre matéria constitucional para edição de uma súmula de caráter vinculante. Outro caso emblemático é o da demarcação de terras da reserva indígenas conhecida como Raposa Terra do Sol. Em decisão quase unânime (com exceção do voto do Ministro Marco Aurélio Mello) os Ministros do Supremo votaram pela demarcação contínua da área de aproximadamente 1,7 milhões de hectares, além de estabelecerem condições para tal demarcação, que também deverão ser aplicadas em outros processos de demarcação de novas reservas. Essas interferências do Poder Judiciário ainda podem assumir relevos incontornáveis quando no caso das políticas públicas de saúde com a distribuição de medicamentos e terapias diversas por meio de decisões judiciais que colocam em risco a manutenção da saúde para toda a população, uma vez que provocam um desequilíbrio orçamentário. A atuação exorbitante do Poder Judiciário revela-se extremamente prejudicial, pois fere o princípio constitucional fundamental da separação de poderes, e consequêntemente, essa interferência desmedida acaba colocando em risco o Estado Democrático no qual o país está instituído.[39] Em outras palavras, ainda que imbuído de boas intenções, o Poder Judiciário não tem legitimidade, considerando a forma democrática de produção legislativa, para criar o direito. A criação do direito através de decisões e interpretações judiciais sempre deverá respeitar os parâmetros já estabelecidos no ordenamento jurídico e anteriormente criado, votado e aprovado pelo legislador. Mauro Cappelletti destaca que a mais grave objeção quanto a criação jurisprudencial do direito já foi observada por muitos estudiosos: Essa objeção consiste na assertiva de que tal criação é inaceitável porque antidemocrática. E tal afirmativa é considerada por alguns definitivamente fatal, no sentido de que ela, e apenas ela, seria a objeção decisiva porque constituiria impedimento absoluto para dita criação, em todo país desejoso de preservar seu caráter democrático. A objeção em questão desenvolve-se no sentido de que num sistema democrático é, obviamente, assegurada a independência dos juízes, mas tanto mais esses independentes, tanto menos obrigados a prestar contas das suas decisões ao povo ou à maioria deste e a seus representantes.[40] Referido autor ainda afirma que: 2396

13 Esta taciturna admoestação não pode ser considerada com ligeireza; muito menos no caso do ativismo judicial desenvolvido no âmbito do controle judiciário das leis, em que a criatividade do juiz pode se considerar não apenas como a desviação da estrada principal do processo legislativo, mas sem hesitação como obstáculo ao livre curso do mesmo. E certamente reconhece-se que até um judiciário inicialmente dedicado à proteção da liberdade dos cidadãos, pode terminar, malgrado seu, por transformar em instrumento de tirania, se privado por longo tempo de legitimação democrática. A história prova, efetivamente, que somente em sistema democráticos de governo os direitos sociais têm maior probabilidade de ser respeitados.[41] Além disso, esse novo direito criado pelos Tribunais corre um sério risco de se tornar um direito parcial, ou seja, que tenha como objetivo atender as necessidades de um determinado grupo em detrimento da maioria, pois, como já destacado, não há representação popular nesse processo de elaboração. Como já destacado Luis Roberto Barroso distingue a judicialização do ativismo judicial, empregando conotações diferentes para cada atividade, chegando ainda a afirmar que o oposto do ativismo, a auto-contenção judicial, surge quando o Poder Judiciário busca não interferir na esfera de atuação dos outros poderes: aplicando a Constituição de forma direta apenas nos casos expressamente previstos em lei, dando assim espaço para o legislador ordinário exercer o seu fundamental papel de colmatação da norma constitucional; se utilizando de critérios rígidos nos pronunciamentos de inconstitucionalidade; e, evita se pronunciar nas decisões que envolvem políticas públicas.[42] No entanto, o autor reconhece que as recentes decisões emanadas pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro assumiram um caráter ativista, indicando, na sua visão essencialmente otimista, duas consequências dessa nova atuação: O fenômeno tem uma face positiva: o Judiciário está atendendo a demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como greve no serviço público, eliminação do nepotismo ou regras eleitorais. O aspecto negativo é que ele exibe as dificuldades enfrentadas pelo Poder Legislativo.[43] Que o Congresso Nacional encontra-se mergulhado numa crise sem precedentes na história do país não restam dúvidas. Além da interferência funcional desmedida do Poder Executivo (emissão de medidas provisórias) e do Poder Judiciário (ativismo judicial) na sua esfera de atuação, os escândalos institucionais, também contribuem consideravelmente para enfraquecer o Poder Legislativo, prejudicando o Estado Democrático de Direito, na medida em que todo esse descrédito acaba afastando a sociedade civil do sistema político. Essa crise institucional proporciona uma perigosa instabilidade, pois parece deixar o poder à deriva, bem como não esclarece quem deve exercê-lo e em nome de 2397

14 quem, já que o povo está cada vez mais distante das decisões políticas da nação, mesmo sendo o titular primário do poder. Barroso entende que (...) não há democracia sólida sem atividade política intensa e saudável, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade [44] indicando para tanto que a adiada reforma política é uma necessidade dramática do país, para fomentar autenticidade partidária, estimular vocações e reaproximar a classe política da sociedade civil.[45] No entanto, essa reforma deverá abranger toda a estrutura política do país, como o sistema eleitoral, partidário, e, principalmente, no que concerne às formas de democracia direta e participativa. Assim, torna-se imprescindível uma reforma política para revitalização e aperfeiçoamento da política, bem como para fortalecer a democracia e resguardar o Estado Democrático de Direito. 5 CONCLUSÃO A Constituição é a norma fundamental de um país, consubstanciada em um conjunto de princípios, regras e valores que atuam como fundamento de validade das disposições legais de um sistema, e que somente podem ser modificados através de procedimentos especiais previstos em seu próprio texto, o que lhe confere supremacia no ordenamento jurídico.[46] No entanto, Gilmar Ferreira Mendes, entende que para uma melhor compreensão do conceito e do objeto da Constituição, torna-se necessário saber como há de ser concebida a Lei Fundamental, se devemos considerá-la apenas como Constituição jurídica, simples estatuto organizatório ou mero instrumento de governo, no qual se regulam processos e se definem competências; ou, pelo contrario, se devemos admiti-la mais amplamente, como Constituição política, capaz de se converter num plano normativo-material global, que eleja fins, estabeleça programas e determine tarefas.[47] Assim, a Constituição deve ser compreendida como uma lei fundamental que, além de figurar como elemento de validade das normas de um ordenamento jurídico, é responsável por regulamentar o Estado, dispondo sobre sua estrutura, forma de governo, organização de seus órgãos, modos de aquisição e exercício do poder, impondo limites para sua atuação, pois também assegura os direitos e garantias dos indivíduos.[48] 2398

15 Sob esse enfoque, comentando a teoria constitucional enunciada por Georges Burdeau, Gilmar Ferreira Mendes destaca que a Constituição seria o estatuto do poder,[49] explicando que: Como observam os inúmeros adeptos, essa teoria tem a vantagem de associar a concepção de Constituição com a idéia de Estado de Direito, do qual ela se apresenta como pressuposto, tanto com referência aos governantes porque os priva da condição originária de donos do poder, para reduzi-los ao papel de meros prepostos da sociedade política quanto em relação ao próprio poder, cujo exercício é juridicizado, vale dizer, racionalizado pela Constituição.[50] Desta forma concebida, a Constituição deve ser resguardada de eventuais ataques, seja pela ação ou pela omissão daqueles que possuem o importante papel de fazer cumprir seus ditames. Para tanto, cabe ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a tarefa de guardar a Constituição. Assim, por vezes, o órgão de cúpula do Poder Judiciário, é levado a se manifestar sobre questões políticas, porém, sem possuir legitimação para tanto, atua como último sustentáculo dos valores constitucionais, inovando na ordem jurídica, excedendo os limites que lhe foram impostos pelo texto constitucional. A produção legislativa quando elaborada pelo Poder Legislativo, que é o legítimo representante do povo, é muito mais democrática do que as inovações, camuflada sob os auspícios de uma nova hermenêutica constitucional, entabuladas pelo Poder Judiciário. Esse ativismo judicial é nocivo, na medida em que enfraquece não só o Poder Legislativo, mas a democracia, que revela-se de suma importância, pois: Não sendo, por si, um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada etapa do envolver social, mantido sempre o princípio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto, a democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da História.[51] Gostem os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou não, os verdadeiros representantes do povo titular primário do poder são os parlamentares, a quem incumbe, pela forma representativa de democracia, decidir sobre as questões políticas que produzirão reflexos na sociedade civil. 2399

16 No entanto, o Poder Legislativo encontra-se enfraquecido não só pelos achaques dos outros Poderes, mas, também, por estar envolvido em inúmeros escândalos, não lhe restando outra alternativa para a retomada de sua credibilidade senão através de uma ampla reforma política, que é tida por muitos como a mãe das reformas. Assim as formas de exercício da democracia (representativa, participativa e direta) e o sistema eleitoral partidário precisam ser revistos, levando-se em consideração a sociedade que se formou após vinte anos de estabilidade democrática alcançados com o advento da Constituição Federal de Para esta nova sociedade não basta o Estado garantir liberdade e proporcionar a igualdade, diante de tantos acontecimentos nocivos ao bem-estar social, o povo clama por uma eficiente participação popular no processo decisório do país. Para tanto, tornase necessário a ampliação dos mecanismos já existentes de democracia direta, criação de novos mecanismos que possibilitem a efetiva participação e deliberação nas decisões políticas e econômicas de desenvolvimento, ampliação no acesso às informações, elaboração de novos meios de fiscalização da atuação do Poder Público, entre outros. Além disso, o sistema eleitoral e partidário deve assumir uma nova postura que possibilite mais transparência quanto ao financiamento das campanhas políticas, criação de mecanismos de fiscalização e cobrança das promessas de campanha, vinculação do candidato no cargo eletivo até o término do mandato, fim da imunidade parlamentar, das votações secretas no Poder Legislativo, atos secretos, entre outros. Desta forma, uma reforma política abrangente que proporcione maior transparência na política, ampliando as possibilidades de atuação e discussão por parte da população no processo decisório do país, revitalizará a democracia, a crença do povo nas instituições de poder, e na vontade de concretização dos direitos e garantias constitucionais para manutenção do Estado Democrático de Direito. 6 REFERENCIAL BIBLIOGRAFICO BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, nº 851, 1 nov Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547> Acesso em: 05 jan Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: <www.oab.org.br/oabeditora/users/.../ > Acesso em 20 jul

17 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988), in VADE MECUM, 4ª ed., atual. e amp. São Paulo: Saraiva, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 2ª ed. Coimbra: Almedina, CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Fabris, GÖTTEMS, Claudinei J. A Justicialidade das políticas públicas: a legitimidade da jurisdição constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais. In: GÖTTEMS, Claudinei J.; SIQUEIRA, Dirceu Pereira (Cord.). Direitos fundamentais da normatização à efetividade nos 20 anos de Constituição Brasileira. Birigui: Boreal, KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2ª ed., rev. Coimbra: Coimbra, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7ª ed., rev., amp. e atual. São Paulo: Atlas, RODRIGUEZ, José Rodrigo. Fuga do direito: um estudo sobre o direito contemporâneo a partir de Franz Neumann. São Paulo: Saraiva,

18 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, [1] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2ª ed. rev. Coimbra: Coimbra, 1987, p. 12. [2] Ibid., p. 07. [3] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 46. [4] MIRANDA, op.cit., p. 07. [5] CANOTILHO, op.cit., p. 45. [6] Ibid., p. 47. [7] Ibid., p [8] MIRANDA, op. cit., p [9] Ibid., p. 18. [10] GÖTTEMS, Claudinei J. A Justicialidade das políticas públicas: a legitimidade da jurisdição constitucional e a efetividade dos direitos fundamentais. In: GÖTTEMS, Claudinei J.; SIQUEIRA, Dirceu Pereira (Coord.). Direitos fundamentais da normatização à efetividade nos 20 anos de Constituição Brasileira. Birigui: Boreal, 2008, p. 27. [11] KRELL, Andreas J.. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 19. [12] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, nº 851, 1 nov Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547> Acesso em: 05 jan [13] CANOTILHO, op. cit., p [14] Ibid., p

19 [15] BARROSO, op. cit. [16] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p [17] As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (Artigo 5º, 1º, da Constituição Federal). [18] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 45. [19] Artigo 48º - No caso de um Estado não cumprir os deveres que lhes são prescritos pela Constituição e pelas leis do Império, compete ao Presidente decretar a intervenção, ainda que com o auxílio da força armada. No caso de perturbação ou ameaças graves à segurança e ordem pública no Império, compete ao Presidente decretar as medidas necessárias ao restabelecimento da ordem e da segurança, mesmo com o recurso à força armada. Para este fim, pode suspender, total ou parcialmente, os direitos fundamentais dos artigos 114º, 115º, 117º, 118º, 123º, 124º e 153º. (RODRIGUEZ, José Rodrigo. Fuga do direito: um estudo sobre o direito contemporâneo a partir de Franz Neumann. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.). [20] KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p [21] BRASIL. Constituição Federal (1988), artigo 97 Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Artigo 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I processar e julgar originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; [22] MENDES, op. cit., p [23] BRASIL. Constituição Federal (1988), artigo 101. [24] MENDES, op. cit., p [25] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p [26] BRASIL. Constituição Federal (1988), artigo 2º - São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. [27] SILVA, op. cit., p

20 [28] BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Disponível em: <www.oab.org.br/oabeditora/users/.../ > Acesso em 20 jul [29] Ibid. [30] BRASIL. Constituição Federal (1988), artigo 22. [31] Ibid., artigo 44. [32] Ibid., artigos 45 e 46. [33] SILVA, op. cit., p [34] Ibid., p [35] Ibid., p. 47. [36] BARROSO, op. cit. [37] Idem. [38] BRASIL. Constituição Federal, artigo 37, inciso VII: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei especifica. [39] Ibid., artigo 1º parágrafo único. [40] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Fabris, 1999, p [41] Ibid., p [42] BARROSO, op. cit. [43] Idem. [44] Idem. [45] Idem. [46] SILVA, op. cit., p. 27. [47] MENDES, op. cit., p [48] SILVA, op. cit., 28. [49] MENDES, op. cit., p. 9. [50] Idem. 2404

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