LISTAS DE PARAÍSOS FISCAIS E REGIMES FISCAIS PRIVILEGIADOS

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1 JOSÉ MAURÍCIO MACHADO ISABEL A. BERTOLETTI LUÍS ROGÉRIO G. FARINELLI MIGUEL A. VALDÉS JÚLIO M. DE OLIVEIRA ANA MARIA NAKAZA ANTONIO CARLOS SALLA SÓCIO RESIDENTE (CHICAGO) CARLOS AUGUSTO DA CRUZ EDIMILSO GOMES DA SILVA CRISTIANE M. S. MAGALHÃES ROSIENE SOARES NUNES MARIA CRISTINA BRAGA E SILVA MAURI BÓRNIA JOÃO CAIO GOULART PENTEADO LISIANE B. H. MENOSSI PACE RICARDO M. DEBATIN SILVEIRA DANIEL LACASA MAYA CONSULTOR RENATA ALMEIDA PISANESCHI FABIO F. LANZANA PEREIRA FABIO MEDEIROS MARCIO ROBERTO ALABARCE EDUARDO MOLAN GABAN SORAIA MONTEIRO DA MATTA FABIA E. MOREIRA AZEVEDO CAROLINA ROMANINI MIGUEL ANDRÉA DE OLIVEIRA RAMOS JULIANA MARI TANAKA ERIKA YUMI TUKIAMA PATRICIA REGINA MARTIN DE GODOY CECÍLIA YOKOYAMA IARA M. S. SOUSA DO AMARAL FABÍOLA C. GIRÃO ROBERTO FLEURY A. CAMARGO VICTORIA ROZSAVOLGYI ROCHELLE RICCI FABIANO ABUJADI PUPPI LANA PATRÍCIA PEREIRA ANGÉLICA TAÍS P. SANTOS TORRES MAURO TAKAHASHI MORI JULIANA CARLA DE AGUIAR ALIOTI PAULO ROGÉRIO GARCIA RIBEIRO TICIANA CARNEIRO DA CUNHA FERNANDO FABRETTI HENRIQUE F. MUNIA E ERBOLATO TATIANA GALVÃO VILLANI JAQUELINE AP. FERREIRA SLUIUZAS PATRÍCIA RITA PAIVA BUGELLI SUTTO ANDRÉ LUIZ DOS SANTOS PEREIRA MARCEL AUGUSTO SATOMI LUCIANE DE CARVALHO ANA LÚCIA CASTAGNARI MARRA SIMONE CAMPETTI AMARAL SUZANA CAMARÃO CENCIN EDUARDO AMIRABILE DE MELO PEDRO ALMEIDA SAMPAIO LIMA RENATA FERRAIOLI THELMA ELIZA GATUZZO PATRICIA MEDEIROS BARBOZA CARLOS EDUARDO DE A. NAVARRO ANDRÉ QUINTINO SILVA PAIVA ANGELICA M. C. ANDRADE BENATTI ROBERTO F. VESTERMAN ALCALDE PRISCILA JACOBER PASQUALIN DANIELA DE ARAÚJO SILVA RENATO SILVEIRA MARIA FERNANDA MARABIZA SOARES ALEXANDRE R. GENTIL FERREIRA RODRIGO DALLA PRIA OSÓRIO SILVEIRA BUENO NETO GABRIELLA PAULA SILVA ANNA CECÍLIA BRASIL E BRASIL ROGERIO PINTO LIMA ZANETTA CELINA MORAES NAVARRO JULIANA R. FREDERICO CERAVOLO FERNANDA FABER VAYEGO EDUARDO FERNANDES ARNADAS AV. BRIG. FARIA LIMA, º ANDAR ( ) SÃO PAULO - SP - BRASIL TEL FAX BÁRBARA DOS SANTOS MOREIRA FERNANDO FARINELLI CAMILA DE OLIVEIRA GARCIA VICTOR BULCÃO MARTINELLI PINTO GUILHERME AZEVEDO FIGUEIREDO DAVI FRANCO SUBTIL RODRIGO GONZAGA DE OLIVEIRA HELENA A. LEITE PENTEADO MORAES PRISCILA TARANTO JÉSSICA MAYRA CAMPOS AMANDA VIEIRA DA SILVA ANDRÉ A. T. JUNQUEIRA AMARANTE 8770 WEST BRYN MAWR SUITE 1335 (60631) PEDRO TRENCH G. DE MORAES PAULA MARTINS RONQUI RAPHAEL OKANO P. DE OLIVEIRA RENAN LOPEZ SILVA GIAMPAOLO RICCIO MARZULLI JOYCE MORAES BENEGAS FERNANDO R. MOTTA BERTONCELLO MARIA FERNANDA MARABIZA SOARES CHICAGO - IL - USA TEL STEPHANIE JANE MAKIN FAX BOLETIM LEGAL Nº 154 / JUNHO DE 2010 LISTAS DE PARAÍSOS FISCAIS E REGIMES FISCAIS PRIVILEGIADOS Luis Rogério Farinelli e Erika Tukiama 1 1. Após dois anos da edição da Lei nº /2008 2, a Receita Federal do Brasil ( RFB ) emitiu, em 7 de junho de 2010, a Instrução Normativa nº 1.037, em que: (a) listou as jurisdições consideradas como paraísos fiscais e os regimes fiscais privilegiados ; e (b) expressamente revogou a antiga lista contida na Instrução Normativa nº 188/ De acordo com o referido ato normativo, 65 jurisdições (em contraposição às 53 contidas na antiga lista) foram classificadas pelo Fisco como paraísos fiscais, assim entendidos aqueles países ou dependências: (i) que não tributam a renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20%, e/ou (ii) cuja legislação não permita acesso a informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade Dentre as alterações introduzidas pela nova lista de paraísos fiscais destacam-se a inclusão da Suíça e a exclusão de Malta e das holdings luxemburguesas de Ao que tudo indica, a Suíça foi incluída na nova lista em virtude não apenas do seu sigilo bancário, mas também pela sua tributação (federal) reduzida que, segundo a RFB, corresponde a 8,5%. A argumentação apresentada pelo Fisco quanto à tributação favorecida da Suíça parece-nos questionável, na medida em que, nos termos da sua legislação fiscal geral, as rendas auferidas por uma empresa residente neste país estão sujeitas a uma tributação agregada (federal, cantonal e 1 Luis Rogério Farinelli e Erika Tukiama são integrantes da área tributária de MACHADO ASSOCIADOS ADVOGADOS E CONSULTORES. 2 Que ampliou o conceito de paraísos fiscais e introduziu a definição de regimes fiscais privilegiados. 3 Ao conceituar paraísos fiscais, a Instrução Normativa não fez qualquer referência às legislações que não permitam o acesso a informações relativas à identificação do beneficiário efetivo de rendimentos atribuídos a não residentes. 4 Malta e Luxemburgo deixam de estar na lista de paraísos fiscais e passam a ser listados como regimes fiscais privilegiados.

2 municipal) que pode chegar a aproximadamente 30% (isso sem contar os 35% de imposto de renda devidos sobre os dividendos distribuídos ao exterior). 5. A nosso ver, a postura do Brasil encontra-se em desarmonia com as medidas que vem sendo tomadas pelos demais países do mundo, os quais, cada vez mais, restringem as suas black lists. De forma a auxiliar este movimento mundial, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico ( OCDE ) tem emitido listas ( black, grey e white ), nas quais periodicamente classifica uma série de países conforme os seus esforços em adequar (ou se comprometer a adequar) as suas políticas de transparência de informações aos padrões internacionais. 6. Na contramão das últimas listas publicadas neste ano pela OCDE (em 29 de janeiro e 3 de junho), o Brasil aumentou a sua lista incluindo jurisdições (tal como a Suíça) que evoluíram nas suas práticas internas e, por esta razão, migraram da denominada grey list para a white list da OCDE. Estar na lista branca significa dizer que a jurisdição teve sucesso em implementar, de forma substancial, medidas para adaptar as suas políticas aos padrões internacionais. 7. As jurisdições listadas como paraísos fiscais sujeitam os beneficiários nelas residentes ou as transações realizadas com tais beneficiários a consequências fiscais mais gravosas no Brasil, quais sejam: incidência de 25% de imposto de renda a ser retido na fonte (ao invés da alíquota geral de 15%) sobre quaisquer remessas efetuadas a tais beneficiários (observadas algumas exceções previstas na legislação fiscal brasileira); sujeição das transações efetuadas com entes residentes nessas jurisdições às regras brasileiras de preços de transferência, mesmo que as partes envolvidas não sejam vinculadas; não aplicação do regime fiscal especial previsto para os investimentos realizados no Brasil por estrangeiros residentes em paraísos fiscais, nos mercados financeiro ou de capital 5 ; sujeição dos juros pagos a tais beneficiários a limites de dedutibilidade (regras de subcapitalização) mais rigorosos 6 ; 5 Desde que cumpridos os requisitos previstos, a legislação prevê a aplicação de tributação reduzida de: (a) 10% sobre os rendimentos resultantes de aplicações em fundos de investimento em ações, em operações de swap e em operações em mercados de liquidação futura (fora de bolsa); (b) 15% sobre os rendimentos resultantes de outras operações financeiras; (c) 0% (não tributação) sobre os ganhos de capital auferidos nas operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas. 6 As regras de subcapitalização prevêem coeficiente de endividamento mais baixo para beneficiários residentes em paraísos fiscais (equivalente a 30% do patrimônio líquido da empresa) do que aquele aplicável a transações efetuadas com partes relacionadas (equivalente a 2 vezes a sua participação societária). 2

3 presunção de não dedutibilidade das despesas relativas a quaisquer remessas efetuadas a beneficiários residentes ou domiciliados nessas jurisdições, exceto se determinados requisitos legais 7 forem cumpridos. 8. A parte mais polêmica da Instrução Normativa está, a nosso ver, no seu artigo 2º, que lista os regimes fiscais privilegiados. No total, legislações de 9 jurisdições foram incluídas, dentre elas: Uruguai: no tocante à SAFI ( sociedade anónima financiera de inversión ), um regime especial com prazo de validade até 31 de dezembro de Após esta data, entendemos que o país deixa de estar na lista; Estados Unidos: no tocante às LLCs ( limited liability companies ) estaduais, detidas por não-residentes e não sujeitas ao imposto de renda federal norte-americano. Com a norma, a RFB pretende alcançar as chamadas partnerships de Delaware e Nevada, consideradas entidades transparentes para fins fiscais nos EUA; Espanha: no tocante à ETVE ( entidad de tenencia de valores extranjeros ), um regime fiscal especial ao qual qualquer empresa espanhola pode estar sujeita mediante simples requerimento a ser apresentado ao fisco; Holanda, Dinamarca e Luxemburgo: no tocante às pessoas jurídicas constituídas sob a forma de holding company. Dúvidas surgem quanto à abrangência do termo holding company. Em discussões com assessores legais holandeses, fomos informados, por exemplo, que não existe na Holanda um tipo societário ou um regime especial específico para holdings, o que poderia nos levar a diversas interpretações da norma como, por exemplo, que ela não tem por ora qualquer efeito prático ou que a lista inclui toda e qualquer empresa cujo objeto social permita a participação em outras empresas, domésticas e/ou estrangeiras. 9. A menção às SAFI, LLC e ETVE parece-nos indicar que a intenção da RFB foi alcançar os regimes de holdings estrangeiras, que se caracterizam principalmente por serem: (i) veículos detidos por não-residentes, (ii) com investimentos em subsidiárias estrangeiras, e (iii) não sujeitos à tributação local sobre os rendimentos oriundos especificamente destas atividades de holdings, desde que cumpridos os requisitos legais. 10. O critério utilizado pela RFB para a elaboração da sua lista já começou a repercurtir negativamente no cenário internacional. Críticas surgem com relação: 7 Exige-se: (i) a identificação do beneficiário efetivo da entidade no exterior, destinatário dessas remessas; (ii) a comprovação da capacidade operacional da pessoa física ou entidade no exterior de realizar a operação; e (iii) a comprovação documental do pagamento do preço respectivo e do recebimento dos bens, direitos ou a utilização de serviço. 3

4 à falta de nexo causal entre os regimes listados (isenções sobre rendimentos resultantes de participações societárias) e as transações penalizadas pelas regras brasileiras aplicáveis aos regimes fiscais privilegiados (regras de dedutibilidade de remessas) 8 : disso podem surgir situações absurdas em que a despesa não seja dedutível no Brasil, mas o rendimento (por exemplo, juros ou royalties ) seja tributável no país do seu beneficiário, visto que os regimes listados pela RFB não necessariamente prevêem isenções para rendimentos oriundos de outras atividades, que não as típicas de holding ; à abrangência da norma, visto que, com exceção das LLCs, ela parece ser aplicável a todas as holdings listadas, inclusive quando tais entidades não se beneficiarem de isenções nas suas jurisdições por não cumprirem os requisitos legais exigidos para que a tributação local seja suprimida; à abrangência da norma com relação às holdings da Holanda, Dinamarca e Luxemburgo, visto que ela parece alcançar quaisquer holdings, inclusive aquelas detidas por residentes e com investimentos em subsidiárias locais. 11. Nada há nas novas listas que indique que elas sejam exemplicativas. Seguindo a doutrina majoritária e a posição da própria RFB em respostas à consulta em relação à antiga lista, a tendência, segundo a nossa opinião, é que as listas de paraísos fiscais e regimes fiscais privilegiados sejam consideradas taxativas. 12. Em virtude da ampliação do rol de jurisdições e regimes listados são esperadas ainda repercussões no âmbito diplomático, seja com relação às jurisdições que já possuem tratados para evitar a dupla tributação com o Brasil (Dinamarca, Espanha, Holanda, Hungria, Luxemburgo), seja com relação àqueles países com os quais o País vem tentando intensificar as negociações de novos tratados (EUA e Suíça). Antes da publicação das novas listas brasileiras, o Brasil já vinha enfrentando dificuldades para negociar com os EUA, por conta das diferentes políticas fiscais adotadas pelos países O assunto ainda é muito recente e é possível que alguns dos pontos críticos mencionados acima sejam esclarecidos em breve. São Paulo, Junho de Regras brasileiras de preços de transferência; de subcapitalização e de dedutibilidade de quaisquer remessas efetuadas a regimes fiscais privilegiados. 9 Um dos pontos mais criticados pelos EUA é a insistência do Brasil em querer tributar na fonte todo e qualquer tipo de rendimento. Do lado do Brasil, os EUA são criticados por não concordarem com a inclusão no Tratado das chamadas cláusulas de matching credit ou tax sparing (que atribuem créditos presumidos ou fictícios ao beneficiário dos rendimentos, no seu país de residência, a fim de estimular investimentos no outro país). 4

5 MACHADO ASSOCIADOS INFORMA: Júlio M. de Oliveira e Erika Tukiama passam a representar Machado Associados como membros da Comissão Fiscal da Union Internationale des Avocats, organização criada na França, em 1927, e que conta atualmente com a participação de advogados de todo o mundo e mais de 200 associações que juntas representam cerca de 2 milhões de advogados em mais de 110 países. Representando Machado Associados, Miguel Valdés participou da 3ª Conferência Anual EUA - América Latina de Estratégias de Planejamento Tributário, de 19 a 21 de maio em Miami. No encontro, Miguel Valdés atuou como co-chairman no painel O mercado de capitais na América Latina. Cristiane Magalhães e Fabíola Girão publicam a 5ª edição do "Tax Transaction Handbook- Brazil" pela editora inglesa Practical Law, disponível on-line para assinantes em: O guia, por meio de perguntas e respostas, fornece uma visão geral e direta dos principais tributos incidentes nas transações corporativas, fusões e aquisições, reorganizações societárias, e procedimentos de recuperação judicial e falência, e aponta oportunidades de economia fiscal na condução de atividades empresariais no Brasil. Maria Cristina L. S. Braga e Silva e Carlos Augusto da Cruz, sócios dos setores Societário/ Contratual e Tributário, respectivamente, publicaram o artigo Aspectos Tributários da Locação de Imóveis, na edição de maio da Revista do Advogado, da Associação dos Advogados de São Paulo (AASP). O artigo analisa o tema nos seus múltiplos e mais complexos aspectos, inclusive sob a ótica contratual, fiscal e contábil, seja com relação à locação envolvendo pessoas físicas, como também as pessoas jurídicas. Cristiane Magalhães e Fabíola Girão escreveram o artigo "Structuring the acquisition of a Brazilian business" para a revista International Tax Review nº 52, sobre "Mergers & Acquisitions", publicada pela Euromoney Institutional Investor PLC, de Londres. O artigo aborda os principais aspectos tributários, societários e concorrenciais a serem analisados nas fusões e aquisições de negócios no Brasil. Machado Associados, em parceria com Elen Orsini, redigiu o capítulo com cerca de 65 páginas, sobre Preços de Transferência no Brasil, para o Guia CCH Ceteris de Transfer Pricing. O guia deverá ser publicado ao longo desse ano pela CCH Wolters Kluwer, uma das mais importantes editoras de publicações legais internacionais. O presente boletim contém informações e comentários gerais sobre assuntos jurídicos de interesse de nossos clientes e amigos, não caracterizando opinião legal de nosso escritório acerca dos temas aqui tratados. Em casos específicos, os leitores deverão obter a assessoria jurídica adequada antes da adoção de qualquer providência concreta relativamente aos assuntos abordados. 5