IX PRÊMIO SEAE 2014 CLASSIFICAÇÃO: MENÇÃO HONROSA

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1 IX PRÊMIO SEAE 2014 Tema 1. Defesa da Concorrência Inscrição: 37 CLASSIFICAÇÃO: MENÇÃO HONROSA Título da Monografia: Mecanismos de Proteção ao programa de Leniência Brasileiro: um estudo sobre a confidêncialidade dos documentos e a responsabilidade civil à luz do direito europeu Nayara Mendonça Silva e Souza (23 anos) Belo Horizonte - MG Graduada em Direito UFMG Assistente - CADE

2 MECANISMOS DE PROTEÇÃO AO PROGRAMA DE LENIÊNCIA BRASILEIRO Um estudo sobre a confidencialidade dos documentos e a responsabilidade civil à luz do direito europeu Resumo Este trabalho tem como objeto a análise prospectiva do programa de leniência brasileiro sob seus aspectos de maior relevo na atualidade: a responsabilidade civil do signatário de leniência e a confidencialidade dos documentos por ele fornecidos. Estes aspectos também encontram-se em discussão na União Europeia por conta de um projeto de Diretiva sobre ações de reparação de danos no domínio antitruste. Esta pesquisa realizou uma análise de direito comparado, subsidiada por entrevistas realizadas com integrantes e ex-integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e de advogados que atuam na seara, verificou-se que propostas e iniciativas europeias podem ser transpostas ao ordenamento brasileiro, com as devidas adaptações ao quadro nacional. Propõe-se, em conclusão, que o direito nacional seja aprimorado nos seguintes tópicos: (i) limitação da responsabilidade civil do signatário de leniência aos danos causados somente a seus adquirentes ou fornecedores diretos ou indiretos; (ii) exclusão da responsabilidade solidária do signatário de leniência; (iii) promoção de cursos de atualização em direito antitruste para juízes; (iv) restrição absoluta do acesso aos documentos de leniência e impossibilidade de requisição judicial destes no bojo de processo de reparação civil. Destarte, o enforcement privado jusconcorrencial brasileiro terá uma evolução em direção a seus pares estrangeiros.

3 PALAVRAS-CHAVE: Direito Antitruste. Leniência. Reparação civil.

4 IX PRÊMIO SEAE TEMA 1: DEFESA DA CONCORRÊNCIA MECANISMOS DE PROTEÇÃO AO PROGRAMA DE LENIÊNCIA BRASILEIRO Um estudo sobre a confidencialidade dos documentos e a responsabilidade civil à luz do direito europeu

5 Resumo Este trabalho tem como objeto a análise prospectiva do programa de leniência brasileiro sob seus aspectos de maior relevo na atualidade: a responsabilidade civil do signatário de leniência e a confidencialidade dos documentos por ele fornecidos. Estes aspectos também encontram-se em discussão na União Europeia por conta de um projeto de Diretiva sobre ações de reparação de danos no domínio antitruste. Esta pesquisa realizou uma análise de direito comparado, subsidiada por entrevistas realizadas com integrantes e ex-integrantes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e de advogados que atuam na seara, verificou-se que propostas e iniciativas europeias podem ser transpostas ao ordenamento brasileiro, com as devidas adaptações ao quadro nacional. Propõe-se, em conclusão, que o direito nacional seja aprimorado nos seguintes tópicos: (i) limitação da responsabilidade civil do signatário de leniência aos danos causados somente a seus adquirentes ou fornecedores diretos ou indiretos; (ii) exclusão da responsabilidade solidária do signatário de leniência; (iii) promoção de cursos de atualização em direito antitruste para juízes; (iv) restrição absoluta do acesso aos documentos de leniência e impossibilidade de requisição judicial destes no bojo de processo de reparação civil. Destarte, o enforcement privado jusconcorrencial brasileiro terá uma evolução em direção a seus pares estrangeiros. PALAVRAS-CHAVE: Direito Antitruste. Leniência. Reparação civil. 2

6 Sumário Resumo... 2 Introdução... 5 Capítulo 1. A tensão entre a proteção da eficácia dos programas de leniência e a efetividade do direito à reparação das vítimas de cartel na União Europeia... 6 I. A responsabilidade civil do beneficiário de imunidade na União Europeia... 7 II. Em busca de uma uniformização do direito europeu para o tratamento do beneficiário de acordo de leniência Capítulo 2. A responsabilidade civil do beneficiário de acordo de leniência no Brasil: estado da arte e propostas de aprimoramento I. Debates doutrinários sobre o instituto da leniência no Brasil II. Diagnóstico das fragilidades do programa de leniência brasileiro: risco de vazamento de informações e ações complementares de indenização 31 A. Risco perverso de vazamento de informações relativas à leniência Erro! Indicador não definido. B. O perigo das ações complementareserro! Indicador não definido. Capítulo 3. Sugestões de advocacy em direção ao fortalecimento do programa de leniência brasileiro I. Emergência de mudanças estruturais

7 II. Promoção de alterações interpretativas: um papel da advocacia da concorrência CONCLUSÃO ANEXO A - ENTREVISTA COM INTEGRANTES E EX-INTEGRANTES DO CADE Bibliografia

8 Introdução Este estudo visa identificar quais são os mecanismos que podem ser buscados pelo Brasil no direito europeu para melhorar seu programa de leniência no tocante à confidencialidade e à responsabilidade civil do beneficiário de imunidade 1. Tanto na Europa 2 quanto no Brasil 3, existe o risco de o beneficiário de imunidade responder a uma ação civil de reparação de danos pelo cartel (follow-on actions ou ações complementares 4 ). Se for o primeiro membro do conluio revelado, o beneficiário torna-se alvo mais frágil a este tipo de processo. Ademais, os documentos oferecidos pela empresa em troca do benefício podem ser demandados para fins de instrução do processo de reparação de danos. O programa de leniência brasileiro é recente se comparado àquele das autoridades mais maduras em disciplina da concorrência, e somente três casos 1 Neste trabalho, o termo beneficiário de leniência será utilizado para designar quem recebeu imunidade ou redução de punição administrativa e de isenção de responsabilidade penal por força de lei, após acordo com autoridade antitruste. Há divergência doutrinária quanto ao uso do termo leniente, corrente no âmbito do direito antitruste brasileiro. Segundo Martinez (2013, p ), leniente, pelo significado do termo, é o Estado brasileiro que assina o acordo com um delator. Por esse motivo, optamos por também não utilizar o termo leniente para designar o candidato à leniência. 2 Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a certas regras que regem as ações de indenização no âmbito do direito nacional por infrações às disposições do direito da concorrência dos Estados-Membros e da União Europeia (2013). 3 Nos Estados Unidos, os beneficiários de leniência ainda podem contar com a limitação de sua responsabilidade civil (civil leniency) caso cooperarem com o requerente em sua demanda de reparação de danos concorrenciais. Caso isso ocorra, o signatário de leniência pode contar com a detriplicação (detrebling) da indenização devida. Isto porque os EUA trabalham com a possibilidade do pagamento de danos punitivos (punitive damages), que no caso de infrações à concorrência é calculado em triplo (treble damages). Para maiores detalhes, veja Mahr e Lange (2010). 4 Na Proposta de Diretiva da União Europeia, a tradução utilizada para follow-on action foi ação de acompanhamento. No entanto, consideramos o termo ação complementar mais didático, por remeter claramente à complementaridade entre o processo na esfera administrativa e o processo civil de reparação de danos. 5

9 de leniência foram julgados pelo CADE 5. Esta razão e a recente cultura de reparação de danos concorrenciais justificam a falta de discussão quanto às ações complementares. A lei brasileira não trata da (im)possibilidade de divulgação dos documentos obtidos por leniência em caso de solicitação judicial. Outrossim, as falhas de confidencialidade demonstram que nosso sistema jurídico concorrencial precisa de aperfeiçoamento. Para iniciar as reflexões no Brasil sobre o tema, este trabalho apresenta a perspectiva europeia e faz um diagnóstico das fragilidades do programa de leniência brasileiro. Em conclusão, são apresentadas propostas para que seja fortalecida a persecução de cartéis no país. Capítulo 1. A tensão entre a proteção da eficácia dos programas de leniência e a efetividade do direito à reparação das vítimas de cartel na União Europeia O sistema brasileiro de responsabilidade civil por danos concorrenciais (private enforcement) guarda maiores semelhanças com o sistema europeu continental, sobretudo pela influência do direito romano, do que com o sistema anglo-saxão, que reconhece os danos punitivos como forma de dissuasão da conduta causadora do dano. Como exemplo, tem-se o direito civil francês, em que os requisitos para uma ação de responsabilidade civil são os mesmos exigidos no direito civil brasileiro (a saber, ato ilícito, dano e nexo causal). 5 Trata-se do cartel dos vigilantes, dos peróxidos e das cargas aéreas. Essa informação pode ser verificada ao checar a jurisprudência do Conselho por meio do site: 6

10 Ademais, como o direito da concorrência brasileiro ainda centra suas preocupações no public enforcement 6, como pareceu ser a tendência do modelo europeu 7 até o início dos estudos das ações privadas, este trabalho se dedicará a estudar com maior profundidade as discussões europeias sobre a responsabilidade civil do signatário de leniência e seus desdobramentos. Para tanto, é preciso apresentar o estado atual da responsabilidade civil por ilícito concorrencial na União Europeia em caso de leniência e, em seguida, verificar quais problemas dela já decorreram. A partir dessa apresentação geral, será possível analisar as proposições oficiais europeias para solucionar os problemas supracitados e as soluções paralelas nacionais que vigoram à espera de uma uniformização do direito europeu nesse sentido. I. A responsabilidade civil do beneficiário de imunidade na União Europeia Em direito europeu da concorrência, o fato de uma empresa beneficiar-se de leniência não a protege das consequências na esfera civil pela infração ao artigo 101 do Tratado de Funcionamento da União Europeia. (UNIÃO EUROPEIA, 2006, item 39) Por conta da falta de regulamentação específica sobre a responsabilidade civil do signatário de acordo de leniência no direito europeu, esta segue a regra geral de dever de reparação civil dos danos causados pelo infrator às regras 6 Neste trabalho public enforcement será traduzido, à inspiração de Amaro (2012), como contencioso público, ou seja, aquele conduzido pelas autoridades de concorrência. Por conseguinte, o private enforcement será tido como contencioso privado. 7 Ainda não existe um regulamento vinculante de ações privadas no âmbito concorrencial (o que deve ser modificado, ainda em 2014, com a adoção da Diretiva). Este trabalho trata, de maneira geral, como modelo europeu, as proposições dos Livros Branco e Verde e certas tendências observadas nos modelos nacionais ao longo desta pesquisa. 7

11 europeias de concorrência 8. Cabe aos tribunais nacionais permitir o acesso das vítimas à reparação civil 9. O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) não é competente para apreciar ações de reparação de danos, exceto nos casos de questões prejudiciais. Dessa maneira, é dos tribunais nacionais europeus o dever de aplicar as sanções civis no domínio antitruste (COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, 2005, p. 4). Conforme as decisões 10 do TJUE, qualquer pessoa tem o direito de reclamar uma indenização por danos causados por uma prática anticoncorrencial. As especificidades que regem a matéria estão dispostas no direito civil nacional. Disso decorre, no caso de condutas anticoncorrenciais que abranjam mais de um Estado europeu, o risco de forum shopping, ou seja, de que o titular do direito à reparação civil por dano concorrencial escolha, para entrar com um pedido judicial de indenização, um direito nacional mais favorável à 8 Notadamente, os artigos 101 e 102 do Tratado de Funcionamento da União Europeia (TFUE). Os tribunais nacionais são competentes para aplicar esses artigos do TFUE referentes ao direito da concorrência, conforme o art. 6º do Regulamento(CE) n.º 1/2003 do Conselho, de 16 de Dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81 e 82 [101 e 102] do Tratado. 9 Contudo, na ausência de regulamentação comunitária na matéria, compete à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e regular as modalidades processuais das ações judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que para os cidadãos resultam do efeito direto do direito comunitário, desde que essas modalidades não sejam menos favoráveis do que as das ações análogas de natureza interna (princípio da equivalência) e não tornem praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária (princípio da efetividade) (v. acórdão de 10 de Julho de 1997, Palmisani, C-261/95, Colect., p. I-4025, n. 27). (Acórdão Courage v Creham, C-435/99, do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, parágrafo 92). 10 Decisões Courage (idem) e Manfredi e o., C 295/04 a C 298/04, Colect., p. I 6619, de 13 de Julho de 2006, parágrafos 59 e 61. 8

12 sua demanda. Na UE, os países mais favoráveis ao demandante de reparação de danos concorrenciais são Holanda e Dinamarca (informação verbal) 11. Uma vez que não há, no direito europeu, regra que exclua a responsabilidade civil do beneficiário de leniência, esse membro do cartel encontra-se sujeito a uma demanda consecutiva de reparação de danos. O principal objetivo do programa de leniência é o de descortinar uma conduta ilícita ainda não conhecida pela autoridade de concorrência, permitindo-a agir para resguardar a competitividade do mercado. Para tanto, o signatário do acordo assume sua participação e apresenta à autoridade de concorrência provas suficientes para a caracterização da conduta. Sua posição como colaborador da autoridade de concorrência demanda que ele entregue os documentos relativos à conduta que possua e descreva detalhadamente como participou da prática. Nesses documentos, estarão contidos certamente segredos de negócios, a data exata de início e fim da prática pela empresa candidata ao benefício da leniência, a quantidade de lucros gerada, entre outros. Esses dados não serão necessariamente obtidos pela autoridade de concorrência com tanta precisão em casos em que não há acordo de leniência. Nesses casos em que não houve colaboração de um participante do conluio, a obtenção de documentos decisivos e detalhados sobre a conduta estará condicionada a diversos elementos, tais como uma busca e apreensão bem feitas, a colaboração da empresa investigada e a competência da autoridade de concorrência na preparação do inquérito. Disso decorre que, numa ação de reparação de danos em que se demande o acesso 11 Informação fornecida por Jean-Christophe Grall e Martine Behar-Touchais, em sua palestra L action de groupe aux niveaux français et européen, apresentada no Atelier de la DGCCRF La réparation : un outil au service de la politique de concurrence, em Paris, no dia 4 de fevereiro de Disponível para acesso em: 9

13 aos documentos do processo administrativo relacionado, os dados do signatário do acordo de leniência estarão mais vulneráveis que os dos outros participantes da colusão. Por esse motivo, a quantificação dos danos concorrenciais causados pelo beneficiário de leniência será, geralmente, mais simples que o cálculo referente aos outros participantes da conduta. A base dos programas de leniência deve residir na confiança da empresa de que os documentos fornecidos para se beneficiar da imunidade não serão utilizados de forma que ele fique em desvantagem com relação aos demais cartelizados. Caso os documentos possam ser irrestritamente acessados por terceiros que desejam propor ações de reparação civil contra os membros do cartel, a leniência pode ser desencorajada. Esse quadro, no entender da maioria da doutrina 12, fragiliza o programa de leniência, uma vez que a empresa candidata poderia ver-se intimidada a participar do programa pelo risco de sofrer um impacto certeiro das demandas consecutivas de responsabilidade civil. Além do mais, os documentos fornecidos pela empresa tornariam mais precisa a complexa 13 determinação do montante a ser pago por ela àqueles que sofreram os reflexos de sua conduta anticoncorrencial. Este dilema foi apresentado ao TJUE em um pedido de decisão prejudicial no caso Pfleiderer 14. O Tribunal de Bonn (Alemanha) questionou ao Tribunal de Justiça da União Europeia se os dispositivos de direito europeu da concorrência com relação a cartéis vedariam às vítimas que desejam obter 12 Com esta opinião, temos Idot e Zivy, Livros Verde e Branco da Comissão Europeia e International Competition Network. Em oposição a esta ideia, tem-se o autor canadense Edward M. Iacobucci em seu artigo Cartel class actions and immunity programmes. 13 Sobre a complexidade da determinação do montante de danos concorrenciais, ver Comunicação da Comissão sobre a quantificação dos danos nas ações de indenização que tenham por fundamento as infrações aos artigos 101 e 102 do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. 14 TJUE (Grande Câmara), 14 de junho de 2011, Pfleiderer v. Bundeskartellamt, caso C- 360/09, Rec., p. I

14 reparação do prejuízo o acesso aos documentos obtidos sobre o seu caso no quadro de um programa de leniência à autoridade de concorrência. Neste processo, Pfleiderer, uma empresa adquirente de um cartel de papéis decorativos condenado pelo Bundeskartellamt (autoridade de concorrência alemã) em 2008, solicitou administrativamente o acesso aos documentos recebidos pela autoridade no âmbito de uma negociação de leniência para instruir um processo de pedido de reparação de danos concorrenciais. O Bundeskartellamt, por sua vez, utilizando-se da prerrogativa legal de negar o acesso das vítimas de condutas anticoncorrenciais em caso de oposição de interesses dignos de protecção, seja do arguido ou de outras pessoas, permitiu ao procurador de Pfleiderer o acesso somente a uma parte do processo que condenou o cartel, notadamente as cartas de condenação das empresas em versão anônima e uma lista dos meios de prova obtidos. Foram excluídos os documentos referentes aos segredos de negócios dos cartelistas, os documentos internos do Bundeskartellamt, todos os documentos recebidos em razão do programa de leniência, e os documentos do processo considerados confidenciais. A empresa recorreu dessa decisão da autoridade de concorrência ao Tribunal de Bonn, solicitando o acesso a todos os documentos obtidos para que fossem utilizados em sua demanda de reparação de danos concorrenciais contra os participantes do cartel em questão. O Tribunal de Bonn pediu esclarecimento ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) para verificar se sua decisão estava de acordo com o direito europeu. No aguardo da resposta à sua questão prejudicial perante o TJUE, o Tribunal de Bonn suspendeu a execução de sua decisão que permitia a divulgação dos 11

15 documentos (exceto dos documentos internos e da correspondência redigida no seio da Rede Europeia da Concorrência). A Corte disse que, na falta de um documento vinculativo em vigor na União Europeia sobre o assunto, cabe ao juiz nacional contrabalancear a efetividade do programa de leniência e o direito à reparação civil segundo o caso concreto. Depois do julgamento da questão prejudicial pelo TJUE em 2011, o processo retornou ao Tribunal de Bonn para julgamento. Em 2012, este Tribunal decidiu favoravelmente ao Bundeskartellamt e negou o acesso de Pfleiderer aos documentos relacionados à leniência. O tribunal alemão alegou que a autoridade germânica de concorrência havia prometido confidencialidade ao signatário de acordo de leniência. Além disso, invocou o direito de a empresa não produzir provas contra si mesma e de autodeterminação informacional. Por fim, salientou que o direito à reparação de Pfleiderer não seria subjugado, uma vez que o juiz tem um grande poder discricionário para determinar o montante da indenização (BIEN, 2012, p. 175). Ainda na Alemanha, no mesmo ano, outro caso teve solução parecida. O Tribunal de Düsseldorf também negou acesso aos documentos obtidos pelo Bundeskartellamt por meio de leniência a uma vítima de práticas anticoncorrenciais. O argumento desta Corte foi de que o comunicado da autoridade de concorrência alemã sobre seu programa de leniência promete confidencialidade aos seus beneficiários. Caso essa confidencialidade fosse quebrada pelo acesso das vítimas do cartel aos documentos fornecidos pelo beneficiário de leniência, seriam afetadas não só a relação deste com a autoridade, mas de todo o programa de leniência alemão (BIEN, 2012, p. 182). 12

16 No plano europeu, outro caso avançou a concepção neste sentido. Trata-se do caso Donau Chemie 15, que chegou ao TJUE com fundamento parecido ao Pfleiderer. Uma união de empresas, Verband Druck & Medientechnik ( VDMT ), solicitou ao tribunal da concorrência austríaco (Oberlandesgericht Wien) o acesso a documentos do processo judicial intentado pela autoridade de concorrência austríaca (Bundeswettbewerbsbehörde, a seguir, BWB ) que condenou a empresa Donau Chemie e outras por sua participação em um cartel de produtos químicos para impressão gráfica. A VDMT foi criada para defender o interesse dos seus membros, empresas de impressão gráfica, vítimas do cartel. Conforme a lei, a VDMT formulou o pedido de acesso aos documentos do processo BWB v. Donau Chemie e outras com o fito de obter informações que permitissem o cálculo do prejuízo causado pelo cartel à união de empresas, de forma a preparar uma ação de indenização. Segundo o direito austríaco, o acesso por terceiros a documentos relativos a processo perante o tribunal da concorrência só pode se dar com o consentimento das partes envolvidas. O tribunal da concorrência austríaco salientou que nem mesmo o juiz poderia suplantar essa regra, uma vez que o ordenamento jurídico já teria feito a ponderação dos valores envolvidos, decidindo pela confidencialidade dos documentos. Diante da oposição dessa regra do direito austríaco com a decisão tomada no acórdão Pfleiderer (C-360/09) supramencionado, o Oberlandesgericht Wien questionou ao TJUE se o direito da UE opõe-se a uma disposição nacional em 15 TJUE, 6 de junho de 2013, Donau Chemie, caso C-536/11. 13

17 matéria de carteis que condiciona a concessão do acesso aos autos a terceiros que visem instruir ações de reparação de danos à anuência de todas as partes no processo de cartel. O TJUE respondeu que o direito de reparação conferido às vítimas do cartel perderia seu efeito útil caso houvesse uma norma nacional que vedasse de maneira absoluta seu acesso aos documentos que comprovariam o dano sofrido. Desse modo, como já sustentado pelo TJUE no acordão Pfleiderer, respondeu que cabe aos órgãos jurisdicionais nacionais ponderar os interesses em causa quando do pedido de acesso aos documentos de um processo que condenou um cartel. Portanto, os documentos obtidos por meio de leniência seriam protegidos de maneira casuística, com base em interesse superior, e o direito de reparação das vítimas de um cartel não seria impedido sem a ponderação entre os interesses envolvidos, que deve ser feita caso a caso. Recentemente, em fevereiro de 2014, o Tribunal de Justiça da União Europeia manifestou-se, mais uma vez, sobre o tema do acesso aos documentos. No caso, a empresa de distribuição de energia EnBW 16 requereu a Comissão Europeia o acesso, com base no Regulamento n. 1049/2001, aos documentos que embasaram a decisão que condenou em 2007 um cartel no ramo de comutadores com isolamento a gás. Esse pedido foi negado pela Comissão, pois estes documentos enquadrar-se-iam nas exceções previstas no Regulamento n. 1049/2001, artigo 4º, n O TJUE entendeu que não 16 TJUE, Decisão C-365/12 P, de 27 de fevereiro de [...] 2. As instituições recusarão o acesso aos documentos cuja divulgação pudesse prejudicar a proteção de: interesses comerciais das pessoas singulares ou coletivas, incluindo a propriedade intelectual, processos judiciais e consultas jurídicas, objetivos de atividades de inspeção, inquérito e auditoria, exceto quando um interesse público superior imponha a divulgação. 14

18 basta uma negativa geral da Comissão como apresentada, mas que ela deveria ser motivada tendo em vista o prejuízo que a divulgação poderia causar a interesse protegido tratado no artigo. Acrescentou que compete ao requerente das informações provar a necessidade de obtê-las para a instrução de seu processo, para que se constitua interesse público superior digno de permitir o acesso a documentos em princípio confidenciais. No caso, decidiu que a EnBW não teria provado essa necessidade e (...) limitou-se a afirmar que estava «imperativamente dependente» do acesso aos documentos do processo em causa, sem demonstrar que o acesso a esses documentos lhe teria permitido dispor dos elementos necessários para fundamentar o seu pedido de indenização, uma vez que não dispunha de nenhuma outra possibilidade de obter esses elementos de prova. (TJUE, EnBW, C- 365/12, 27 de fevereiro de 2014, párágrafo 132) O pedido da EnBW foi, portanto, julgado improcedente 18. Desse caso, apesar da improcedência do pedido da vítima, extrai-se que pedidos bem fundamentados de acesso a documentos feitos por vítimas de cartel são uma questão de interesse público no direito europeu, e que as ações de reparação de danos concorrenciais não configuram interesse privado, conforme o Tribunal Geral da União Europeia havia decidido anteriormente no caso Royaume des Pays Bas v. Commission (T-380/08). (SAVOV, 2014, p. 2) Em 05 de junho de 2014, o Tribunal de Justiça da União Europeia proferiu mais uma decisão (C 557/12) relativa a ações de indenização contra 3. O acesso a documentos, elaborados por uma instituição para uso interno ou por ela recebidos, relacionados com uma matéria sobre a qual a instituição não tenha decidido, será recusado, caso a sua divulgação pudesse prejudicar gravemente o processo de decisão da instituição, exceto quando um interesse público superior imponha a divulgação. (CE) n. 1049/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 30 de maio de 2001, relativo ao acesso do público aos documentos do Parlamento Europeu, do Conselho e da Comissão (JO L 145, p. 43) artigo 4º. 18 Pontos 132 e 133 do acórdão. 15

19 beneficiário de leniência. Trata-se de decisão prejudicial relativa ao caso austríaco de reparação de danos, em que a empresa ÖBB Infrastruktur AG (a seguir, ÖBB ) opôs-se às empresas membros de um cartel Kone AG, Otis GmbH, Schindler Aufzüge und Fahrtreppen GmbH, Schindler Liegenschaftsverwaltung GmbH e ThyssenKrupp Aufzüge GmbH (esta última beneficiária de leniência), demandando a reparação dos danos causados por este cartel. A questão que foi posta ao Tribunal europeu foi de saber se a ÖBB teria legitimidade ativa para demandar a reparação do dano causado pelo sobrepreço pago por ela a uma empresa que não participou do cartel, mas beneficiou-se do aumento dos preços dos concorrentes para subir também o seu preço (fenômeno chamado de umbrella pricing ou umbrella effect). Isto porque o direito austríaco não permite esse tipo de indenização, por não considerar que haja nexo causal entre o ato ilícito e o dano. As recorrentes utilizaram, além do argumento da jurisprudência austríaca, também a fundamentação de que tal pedido de indenização poderia dissuadir possíveis candidatos a leniência. Nenhum dos argumentos foi aceito pelo TJUE, que considerou que a ÖBB poderia obter a reparação do dano sofrido, mesmo sem vínculo contratual com as empresas cartelizadas, desde que sejam cumpridos os seguintes requisitos: que esse cartel, de acordo com as circunstâncias do caso concreto e, especialmente, com as especificidades do mercado em causa, podia ter como consequência a aplicação de um preço de proteção por terceiros agindo de maneira autônoma e que essas circunstâncias e especificidades não podiam ser ignoradas pelos membros do dito cartel. 16

20 Quanto à proteção do programa de leniência, o TJUE ressaltou que este não pode privar os indivíduos do direito de obterem uma indenização, nos tribunais nacionais, pelo dano sofrido por causa de uma violação do artigo 101. TFUE. II. Em busca de uma uniformização do direito europeu para o tratamento do beneficiário de acordo de leniência Os casos citados acima, apesar de clarificarem em certa medida a questão da responsabilidade civil do beneficiário de acordo de leniência, sobretudo no que tange ao acesso aos documentos entregues por ele à autoridade de concorrência, não oferecem soluções bem delimitadas, deixando a cargo do juiz o cálculo de proporcionalidade dos interesses protegidos. Por esse motivo, permanece a dúvida sobre qual deve ser a abordagem dos sistemas nacionais de concorrência europeus para a manutenção da eficácia de seus programas de leniência em equilíbrio com o sucesso das demandas de reparação civil. A iniciativa europeia de tentativa de uniformização da aplicação das ações privadas para reparação de danos concorrenciais data de Trata-se do Livro Verde Ações de indenização devido à violação das regras comunitárias no domínio antitruste, lançado pela Comissão Europeia. Seu objetivo foi de identificar os principais obstáculos a um sistema mais eficaz para as ações de indenização e apresentar diferentes pistas de reflexão e de possível intervenção para melhorar o funcionamento das ações de indenização, quer se trate de ações de seguimento (ou seja, casos de instauração de uma ação civil na sequência da declaração de uma infração por parte de uma autoridade de concorrência), quer de ações independentes (ou seja, ações que não vêm na sequência de uma decisão anterior de uma autoridade de concorrência relativa a 17

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