MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 1.001/2015

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1 MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 1.001/2015 Referência : Correio eletrônico, de 7/5/2015. Protocolo AUDIN-MPU 1305/2015. Assunto : Tributário. Retenção previdenciária em obra de construção civil. Interessado : Diretoria Regional. Procuradoria Regional do Trabalho da 7ª Região. A Senhora Diretora Regional da PRT 7ª Região, de ordem do Senhor Procurador-Chefe da Unidade, solicita orientação desta Auditoria Interna do MPU quanto à possibilidade de não efetuar retenção da contribuição previdenciária nos pagamentos referentes à execução de obra de construção civil, contratada mediante licitação na modalidade concorrência, sob o regime de execução indireta, mediante empreitada por preço global, tendo em vista o disposto no art. 149 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009 e o pedido protocolado pela contratada para que não haja incidência da retenção nos futuros pagamentos. 2. Em exame, importa trazer a lume os preceitos contidos nos arts. 115 e 116; nos incs. II e VII do art. 149; inc. IV do 2º do art. 151 e XXVII, letra a e b, e incs. I, II e II do 1º do art. 322 da IN RFB nº 971/2009, in verbis: INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 971/2009 Da Cessão de Mão de Obra e da Empreitada Art Cessão de mão de obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. 1/8 MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.odt

2 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. Art Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido. Art Não se aplica o instituto da retenção: II - à empreitada total, conforme definida na alínea "a" do inciso XXVII do caput e no 1º, ambos do art. 322, aplicando-se, nesse caso, o instituto da solidariedade, conforme disposições previstas na Seção III do Capítulo IX deste Título, observado o disposto no art. 164 e no inciso IV do 2º do art. 151; VII - aos órgãos públicos da administração direta, autarquias e fundações de direito público quando contratantes de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por meio de empreitada total ou parcial, observado o disposto no inciso IV do 2º do art. 151, ressalvado o caso de contratarem serviços de construção civil mediante cessão de mão de obra ou empreitada, em que se obrigam a efetuar a retenção prevista no art Art São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação previdenciária principal e as expressamente designadas por lei como tal. 2º Excluem-se da responsabilidade solidária: IV - a partir de 21 de novembro de 1986, as contribuições sociais previdenciárias decorrentes da contratação, qualquer que seja a forma, de execução de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, efetuadas por órgão público da administração direta, por autarquia e por fundação de direito público. Art A contratante de empreitada total poderá elidir-se da responsabilidade solidária mediante a retenção de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços contra ela emitido pela contratada, inclusive o consórcio, a comprovação do recolhimento do valor retido, na forma prevista no Capítulo VIII do Título II, e a apresentação da documentação comprobatória do gerenciamento dos riscos ocupacionais, na forma prevista no art. 291, observado o disposto no art /8 MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.odt

3 3º A partir de 21 de novembro de 1986, não existe responsabilidade solidária dos órgãos públicos da administração direta, autarquias e fundações de direito público, portanto, a esses não se aplica a retenção prevista neste artigo quando forem contratantes de obra de construção civil mediante empreitada total. Art Considera-se: XXVII - contrato de construção civil ou contrato de empreitada (também conhecido como contrato de execução de obra, contrato de obra ou contrato de edificação), aquele celebrado entre o proprietário do imóvel, o incorporador, o dono da obra ou o condômino e uma empresa, para a execução de obra ou serviço de construção civil, no todo ou em parte, podendo ser: a) total, quando celebrado exclusivamente com empresa construtora, definida no inciso XIX, que assume a responsabilidade direta pela execução de todos os serviços necessários à realização da obra, compreendidos em todos os projetos a ela inerentes, com ou sem fornecimento de material; b) parcial, quando celebrado com empresa construtora ou prestadora de serviços na área de construção civil, para execução de parte da obra, com ou sem fornecimento de material; 1º Será também considerada empreitada total: I - o repasse integral do contrato, na forma do inciso XXXIX do caput; II - a contratação de obra a ser realizada por consórcio, constituído de acordo com o disposto no art. 279 da Lei nº 6.404, de 1976, desde que pelo menos a empresa líder seja construtora, conforme definida no inciso XIX do caput; III - a empreitada por preço unitário e a tarefa, cuja contratação atenda aos requisitos previstos no art (Grifos acrescidos) 3. Como se observa da leitura dos dispositivos acima, não se aplica o instituto da retenção previdenciária aos órgãos públicos da administração direta, autarquias e fundações de direito público, quando contratarem obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por empreitada total ou parcial. Situação diversa ocorre na contratação de serviços de construção civil mediante cessão de mão de obra ou empreitada, quando a administração pública direta se obriga a efetuar a retenção prevista no art. 112 da IN RFB nº 971/2009, abaixo reproduzido: Art A empresa contratante de serviços prestados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, a partir da competência fevereiro de 1999, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e recolher à Previdência Social a importância retida, em documento de arrecadação identificado com a denominação social e o CNPJ da empresa contratada, observado o disposto no art. 79 e no art /8 MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.odt

4 4. Nesse toar, mister que seja estabelecida a diferenciação entre obra e serviço de engenharia. Para isso, importa trazer à baila a definição trazida pelo Instituto Brasileiro de Auditoria de Obras Públicas, consubstanciada na Orientação Técnica nº 002/2009, in litteris: OT - IBR 002/ OBJETIVOS Esta Orientação Técnica visa uniformizar o entendimento quanto à definição de Obra e de Serviço de Engenharia, para efeito de contratação pela administração pública. 3. DEFINIÇÃO DE OBRA Obra de engenharia é a ação de construir, reformar, fabricar, recuperar ou ampliar um bem, na qual seja necessária a utilização de conhecimentos técnicos específicos envolvendo a participação de profissionais habilitados conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66. Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se: Ampliar: produzir aumento na área construída de uma edificação ou de quaisquer dimensões de uma obra que já exista Construir: consiste no ato de executar ou edificar uma obra nova Fabricar: produzir ou transformar bens de consumo ou de produção através de processos industriais ou de manufatura Recuperar: tem o sentido de restaurar, de fazer com que a obra retome suas características anteriores abrangendo um conjunto de serviços Reformar: consiste em alterar as características de partes de uma obra ou de seu todo, desde que mantendo as características de volume ou área sem acréscimos e a função de sua utilização atual. 4. DEFINIÇÃO DE SERVIÇO DE ENGENHARIA Serviço de Engenharia é toda a atividade que necessite da participação e acompanhamento de profissional habilitado conforme o disposto na Lei Federal nº 5.194/66, tais como: consertar, instalar, montar, operar, conservar, reparar, adaptar, manter, transportar, ou ainda, demolir. Incluemse nesta definição as atividades profissionais referentes aos serviços técnicos profissionais especializados de projetos e planejamentos, estudos técnicos, pareceres, perícias, avaliações, assessorias, consultorias, auditorias, fiscalização, supervisão ou gerenciamento. Para efeito desta Orientação Técnica, conceitua-se: Adaptar: transformar instalação, equipamento ou dispositivo para uso diferente daquele originalmente proposto. Quando se tratar de alterar visando adaptar obras, este conceito será designado de reforma Consertar: colocar em bom estado de uso ou funcionamento o objeto danificado; corrigir defeito ou falha. 4/8 MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.odt

5 4.3 - Conservar: conjunto de operações visando preservar ou manter em bom estado, fazer durar, guardar adequadamente, permanecer ou continuar nas condições de conforto e segurança previsto no projeto Demolir: ato de por abaixo, desmanchar, destruir ou desfazer obra ou suas partes Instalar: atividade de colocar ou dispor convenientemente peças, equipamentos, acessórios ou sistemas, em determinada obra ou serviço Manter: preservar aparelhos, máquinas, equipamentos e obras em bom estado de operação, assegurando sua plena funcionalidade Montar: arranjar ou dispor ordenadamente peças ou mecanismos, de modo a compor um todo a funcionar. Se a montagem for do todo, deve ser considerada fabricação Operar: fazer funcionar obras, equipamentos ou mecanismos para produzir certos efeitos ou produtos Reparar: fazer que a peça, ou parte dela, retome suas características anteriores. Nas edificações define-se como um serviço em partes da mesma, diferenciando-se de recuperar Transportar: conduzir de um ponto a outro cargas cujas condições de manuseio ou segurança obriguem a adoção de técnicas ou conhecimentos de engenharia. 5. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE OBRAS DE ENGENHARIA As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 3 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular: 5.1. Construção,reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de: Edificações; Vias Públicas; Rodovias; Ferrovias; Aeroportos; Portos; Hidrovias; Canais; Usinas hidrelétricas, termoelétricas, eólicas e nucleares; Barragens; Açudes; Gasodutos e oleodutos; Pontes e Viadutos; Túneis; Galerias; Adutoras, estações de tratamento e redes de distribuição de água; 5/8 MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.odt

6 Obras de saneamento, drenagem e irrigação; Linhas de transmissão, redes de distribuição e subestações de energia elétrica; Muros de arrimo e obras de contenção; Refinarias, plataformas de prospecção e exploração de petróleo; Recuperação ou ampliação, por meio de dragagem, de canal de aproximação em Portos; Sistemas de tratamento de resíduos sólidos, incluindo aterros sanitários e usinas de compostagem. 6. LISTA EXEMPLIFICATIVA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA As atividades relacionadas a seguir atendem à definição estabelecida no item 4 desta Orientação Técnica, sendo que aquelas não incluídas na listagem deverão ser estudadas em particular Conservação, reparação ou manutenção de: Edificações; Vias Públicas; Rodovias; Ferrovias; Aeroportos; Portos; Hidrovias; Canais; Usinas hidrelétricas, termoelétricas, eólicas e nucleares; Barragens; Açudes; Gasodutos e oleodutos; Pontes e Viadutos; Túneis; Galerias; Adutoras, estações de tratamento e redes de distribuição de água; Redes e sistemas de tratamento de esgoto, Redes de drenagem e irrigação; Linhas de transmissão, redes de distribuição e subestações de energia elétrica; Muros de arrimo e obras de contenção; Refinarias, plataformas de prospecção e exploração de petróleo; 6.2. Conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparo, adaptação, manutenção nas atividades desenvolvidas em: sistemas de alarmes em edificações; sistemas de combate à incêndio; 6/8 MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.odt

7 sistemas de ventilação e exaustão; sistemas de climatização e ar condicionado; elevadores e escadas rolantes; sistemas de telefonia e comunicação de dados; sistemas de supervisão e automação predial; instalações elétricas, de iluminação, hidrossanitárias, de águas pluviais, de sonorização ambiente, de comunicação e dados; sistemas de controle de acesso ou circuito fechado de televisão; sistemas de proteção contra descargas atmosféricas; Demolições e implosões; Sinalização horizontal e vertical de vias públicas, rodovias, ferrovias e aeroportos; Paisagismo; Sistemas de tratamento de resíduos sólidos, incluindo aterros sanitários e usinas de compostagem; 6.3. As atividades relacionadas a seguir também enquadram-se como Serviços de Engenharia: Estudos de Viabilidade técnica e econômica; Elaboração de Anteprojeto, Projeto Básico, Projeto Executivo; Estudos técnicos; Pareceres; Perícias e avaliações; Assessorias ou consultorias técnicas; Auditorias de Obras e Serviços de Engenharia; Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; Estudos de Impacto Ambiental; Ensaios tecnológicos; Levantamentos topográficos, batimétricos e geodésicos; Levantamentos aerofotogramétricos; Sondagens ou outros procedimentos de investigação geotécnica; (sublinhou-se). 5. Com respeito à aplicação do instituto da solidariedade, observa-se que conforme o inc. IV do 2º do art. 151, bem como o 3º do art. 164, inexiste, desde de 21 de novembro de 1986, a responsabilidade solidária dos órgãos públicos da administração. Desse modo, para esses órgãos, não se aplica a retenção prevista no caput do art /8 MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.odt

8 6. Nesse sentido, é o entendimento que se extrai da Solução de Consulta DISIT nº 62, de 28 de junho de 2013, da Receita Federal do Brasil, ipsis verbis: SOLUÇÃO DE CONSULTA DISIT/SRRF06 Nº 62/2013 EMENTA: CONSTRUÇÃO CIVIL. EMPREITADA TOTAL. ÓRGÃO PÚBLICO. RETENÇÃO. NÃO CABIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. Os órgãos da Administração Pública direta sujeitam-se à retenção prevista no art. 31 da lei nº 8.212, de 1991, nos casos de contratação de serviços mediante cessão de mão de obra ou empreitada. 2. O instituto da retenção não se aplica às obras de construção civil executadas mediante empreitada total. 3. Os órgãos da Administração Pública direta não respondem solidariamente pelas obrigações previdenciárias decorrentes da contratação de obra de construção civil mediante empreitada total. (Grifou-se) 7. Ante todo o exposto, somos de parecer que não se aplica o instituto da retenção previdenciária, para a Administração, quando contratante de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, por meio de empreitada total ou parcial. É o parecer que submetemos à consideração superior. Brasília, de junho de MÁRCIO ALVES DE ANDRADE Assessor da SEORI De acordo. À consideração do Senhor Auditor-Chefe. MARA SANDRA DE OLIVEIRA Secretária de Orientação e Avaliação JOSÉ GERALDO DO E. SANTO SILVA Coordenador de Orientação de Atos de Gestão Transmita-se à PRT 7ª e à SEAUD. Em / 6 / SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM Auditor-Chefe 8/8 MAO1001B-2015-PRT7-RET-PREVIDENCIARIA-OBRA-2015.odt