ACÓRDÃO RO Fl. 1. DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA Órgão Julgador: 4ª Turma

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1 RO Fl. 1 DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA Órgão Julgador: 4ª Turma Recorrente: Recorrente: Recorrido: Recorrido: Origem: Tramitação: Prolator da Sentença: INSTITUIÇÃO ADVENTISTA SUL-RIOGRANDENSE DE EDUCAÇÃO - Adv. Juliana Vidal Lemos ADRIANE REGINA GASTRING DA ROSA - Adv. Kurt Ering Gastring OS MESMOS INSTITUIÇÃO ADVENTISTA SUL RIOGRANDENSE EDUCAÇÃO ASSISTÊNCIA SOCIAL - Adv. Juliana Vidal Lemos 30ª Vara do Trabalho de Porto Alegre 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre JUIZ MAX CARRION BRUECKNER E M E N T A DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Constitui direito potestativo do empregador demitir sem justa causa o empregado, sendo suficiente para que se considere tal prática como mero exercício regular de um direito que o empregador observe as disposições legais relativas aos requisitos formais do distrato, que a despedida imotivada não atente contra nenhuma das hipóteses de estabilidade ou de garantia de emprego estipuladas por lei ou por norma coletiva e que, por fim, que seja realizado o correto pagamento das parcelas a que tem direito o empregado. Cuida-se a despedida sem justa causa, com efeito, de expressão legítima do poder diretivo do empregador, derivado de seu direito fundamental de propriedade e do valor da livre iniciativa (arts. 3º, inciso IV; 5º, inciso XII; e 170, caput e incisos II e IV, todos da CRFB/88), sobretudo no contexto em que o art. 7º, I, da CRFB/88, que estatui ser direito fundamental do empregado a proteção da relação da emprego contra

2 RO Fl. 2 a despedida arbitrária ou sem justa causa, não foi ainda regulamentado, servindo, na atualidade, a indenização de 40% do FGTS como mecanismo substitutivo (art. 10, I, do ADCT). Nada obstante, é também indene de dúvida que a Súmula 443 do E. TST estabelece uma presunção relativa favorável ao empregado portador de doença que causa estigma ou preconceito de que a dispensa dele, quando imotivada, é fruto de discriminação, traduzindo abuso de direito por parte do empregador, o que é vedado pelo art. 187 do CC/02, competindo ao empregador o ônus da prova na hipótese. No contexto em que a reclamada não produziu nenhuma prova capaz de afastar a presunção de que a dispensa foi discriminatória e que o conjunto probatório vem em reforço da versão exposta na exordial, não cabe a modificação da sentença que condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais em virtude da dispensa discriminatória, a qual comporta reforma apenas quanto ao valor arbitrado. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 04ª Região: por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA para reduzir o valor da condenação à indenização por danos morais para R $15.000,00. Por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE para deferir honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. Valor da condenação que se reduz para R$15.000,00. Intime-se.

3 RO Fl. 3 Porto Alegre, 02 de setembro de 2015 (quarta-feira). R E L A T Ó R I O Da sentença de fls. 92/94-v., recorrem a reclamada pelas razões de fls. 99/103-v. e a reclamante, adesivamente, às fls. 107/111. Busca a reclamada a modificação do julgado no que diz respeito à determinação de nulidade da despedida e de condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais. A reclamante, por seu turno, requer a reforma do decidido em relação aos honorários advocatícios. Contrarrazões da reclamada às fls. 115/117. É o relatório. V O T O DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA (RELATOR): RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA NULIDADE DA DESPEDIDA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS Não se conforma a reclamada com a declaração de nulidade da despedida e condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Refere que os requisitos básicos para caracterizar demissão discriminatória é o desejo por parte do trabalhador em trabalhar e a circunstância de o empregador o demitir por motivos preconceituosos, o que alega nada ter ocorrido no caso

4 RO Fl. 4 em tela. Aduz que ficou comprovado nos autos que a recorrida não tinha interesse no retorno ao trabalho, pois pretendia a renovação do afastamento médico junto ao INSS, o que até a demissão não havia logrado êxito. Acentua que restou comprovado nos autos que a recorrida trabalhava juntamente com outra pessoa exercendo a função de faturista. Afirma que durante o afastamento médico da recorrida a colega de trabalho da recorrida conseguia tranquilamente exercer a sua função concomitantemente com a função da recorrida, não havendo necessidade de mais uma funcionária e foi comprado um software capaz de administrar a função das duas funcionárias, tendo sido extinta de vez a função de faturista. Ressalta que não foi contratado ninguém para substituir a recorrida, haja vista a extinção da função exercida pela mesma. Alega que por se tratar de uma clínica médica, e, com a extinção da função de faturista, não havia outro posto de trabalho para a recorrida assumir, visto que em uma clínica médica as funções necessárias são: médico, técnico em enfermagem, enfermeiro e limpeza, considerando que a recorrida não se encaixava em nenhuma dessas funções remanescentes, não havia outra opção para recorrente a não ser a demissão. Menciona que a dispensa não gerou qualquer dano a recorrida, porquanto, se no dia da dispensa, realmente a recorrida não estava apta ao trabalho, não há que se falar que a recorrida tenha sofrido dano, haja vista que o objetivo da recorrida não era o de voltar ao trabalho, mas sim continuar em casa recebendo o benefício previdenciário da licença doença. Argumenta que a doença não possui qualquer nexo causal entre as atividades desempenhadas pela recorrida, ressaltando que o benefício previdenciário usufruído pela recorrida era o auxílio doença, portanto, considerando que, com o fim do benefício do INSS em 16/05/2012, fls. 60, acabou a suspensão do contrato de trabalho, sendo que a recorrente a partir do dia 17/05/2012 poderia

5 RO Fl. 5 demitir a recorrida a qualquer tempo. Afirma que não há nos autos indicativo de que a demissão foi discriminatória por motivo de doença, porquanto a despedida apenas ocorreu após a recorrida receber alta previdenciária e considerada apta para o trabalho, fls. 60. Destaca que embora a recorrida estivesse em tratamento de saúde à época da despedida, não estava incapacitada para o trabalho, conforme perícia médica do INSS, fls. 60. Menciona que desde que a recorrida ingressou na recorrente já passava por problemas psiquiátricos, fazendo tratamento medicamentoso, entretanto, ressalta que tal circunstância não fora empecilho para sua contratação, tanto que laborou para recorrente durante mais de três anos, sem qualquer problema. Argumenta que restou comprovado que o médico Dr. João Kieffer Filho fez tudo conforme o desejo da recorrida, ora, portanto, se a recorrida realmente não estivesse bem de saúde, bastaria no dia do exame demissional dizer ao médico que não estava bem, que este não atestaria a aptidão laboral da recorrida, como já havia feito anteriormente, no entanto, o atestado médico de 17/05/2012 apenas vem ratificar a perícia médica do INSS elaborada um dia antes, em 16/05/2012. Alega que o Juízo a quo fixa indenização por danos morais em R$ ,00 (quarenta e dois mil e vinte e um reais), sem estabelecer a fundamentação adequada ao quantum indenizatório, e muito menos sem informar o critério utilizado para se chegar ao montante estipulado. Aponta que a decisão contraria de forma patente o artigo 93, IX da Constituição Federal, em que obriga que todos os julgados sejam devidamente fundamentados sobre pena de nulidade. Entende que na sentença de primeiro grau, o Douto Juiz a quo se faz de perito, como se fosse um médico, contestando ao seu modo, as informações dadas pelo médico Dr. João Kieffer Filho, da seguinte forma: (...) Desse modo, é, no mínimo, estranha a mudança de opinião em tão curto espaço tempo,

6 RO Fl. 6 ainda mais para o transtorno afetivo bipolar. As pessoas que apresentam esse transtorno, como é do conhecimento até mesmo dos leigos, têm fortes oscilações de humor. Instituição Adventista Sul-Rio- Grandense de Educação S (...) revela conhecimento de que a reclamante apresentava quadro de transtorno afetivo bipolar, mas atestado de aptidão para o trabalho que desconsidera esse quadro. Não é minimamente razoável que o médico ateste a aptidão para o trabalho no período de euforia, sem considerar que a depressão virá logo em seguida. Grifamos. Entende que jamais um magistrado possui condições técnicas para apresentar parecer em detrimento a um atestado médico elaborado por profissional com anos de experiência na área médica. Sem razão. Primeiramente, cumpre referir que a manutenção da nulidade da despedida é medida que se impõe. A sentença da Justiça Federal não obstante tenha sido proferida em (fl. 22), determinou o restabelecimento do auxílio-doença da reclamante desde 16/05/2012 (fl. 26). Assim sendo, a despedida no dia 17/05/2012 é nula (TRCT de fl. 54), pois efetuada no momento em que o contrato da reclamante estava suspenso, consoante Art. 476, da CLT "Em caso de seguro-doença ou auxílio-enfermidade, o empregado é considerado em licença não remunerada, durante o prazo desse benefício". Por conseguinte, mantenho o reconhecimento da nulidade da despedida e os efeitos da suspensão do contrato de trabalho. No que concerne ao deferimento de indenização por danos morais, compartilho do decidido pelo juízo.

7 RO Fl. 7 De fato, causa estranheza que o médico que, de forma incontroversa, está ligado à empregadora, o Dr. João Kifer Filho (CRM 16217), no dia 14/05/2012, tenha firmado atestado mencionando "Faz uso de medicamentos antidepressivos e psicoterapia mas a melhora tem sido muito leve" e três dias após, em 17/05/2015, tenha atestado que a reclamante estava apta para o trabalho em exame médico demissional. O próprio médico refere que em depoimento testemunhal que a parte emocional de quem está diagnosticado com transtorno afetivo bipolar é oscilante, motivo pelo, tal qual registrado pelo magistrado a quo, não seria razoável o médico ter atestado a aptidão da reclamante ao trabalho para fins demissionais quando estava no período de euforia, sem sequer considerar que a depressão viria logo em seguida e até porque havia três dias que tinha mencionado que a melhora da reclamante era muito leve. Além disso, a reclamante apresenta atestado da sua médica pessoal, no caso, a psiquiatra Bianca Lisboa (CRM28023) no sentido de que estava em acompanhamento psiquiátrico, tendo sido emitidos três atestado por aquela no dias 17/11/2011, 23/01/21012 e 07/05/2015. Por conseguinte, notável que a reclamante ainda estava acometida da doença quando foi demitida pela empregadora apenas um dia após o término do benefício previdenciário em 16/05/2015, tanto que na Justiça Federal o perito verificou que a reclamante apresenta transtorno afetivo bipolar que a incapacita total e temporariamente para o exercício da atividade laboral desde outubro de Soma-se a todos esses argumentos a circunstância de que a reclamante na data de 15/05/2015, conforme atestado de fl. 18, estava em acompanhamento médico pós-operatório de uma lesão TUMORAL em

8 RO Fl. 8 corpo mandibular lado esquerdo. No mencionado documento, há referência à realização de duas etapas cirúrgicas, tendo sido submetido à biópsia com resultado parcial de lesão de células gigante reparativa. Ficou consignado, ainda, que a reclamante estava em PÓS-OPERATÓRIO imediato, com queixas de parestesia em região de nervo alveolar inferior esquerdo, tendo ela recebido orientações de limitações de exercícios físicos e exposição solar. Além disso, há manifestação no atestado do Médico Henrique V. Azambuja, CRO/RS 14282, que os cuidados deveriam ser tomados por 45 dias. Nesse contexto de a reclamante ter necessidade de cuidados com esforços físicos decorrentes da retirada de um tumor na mandíbula, é evidente que não estava apta no dia 17/05/2015 para o trabalho. A fim de não deixar sem resposta os argumentos lançados no recurso ordinário da reclamada, reforço que não se desconhece que constitui direito potestativo do empregador demitir sem justa causa o empregado, sendo suficiente para que se considere tal prática como mero exercício regular de um direito que o empregador observe as disposições legais relativas aos requisitos formais do distrato, que a despedida imotivada não atente contra nenhuma das hipóteses de estabilidade ou de garantia de emprego estipuladas por lei ou por norma coletiva e que, por fim, que seja realizado o correto pagamento das parcelas a que tem direito o empregado. Cuida-se a despedida sem justa causa, com efeito, de expressão legítima do poder diretivo do empregador, derivado de seu direito fundamental de propriedade e do valor da livre iniciativa (arts. 3º, inciso IV; 5º, inciso XII; e 170, caput e incisos II e IV, todos da CRFB/88), sobretudo no contexto em que o art. 7º, I, da CRFB/88, que estatui ser direito fundamental do

9 RO Fl. 9 empregado a proteção da relação da emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, não foi ainda regulamentado, servindo, na atualidade, a indenização de 40% do FGTS como mecanismo substitutivo (art. 10, I, do ADCT). Nada obstante, é também indene de dúvida que a Súmula 443 do E. TST estabelece uma presunção relativa favorável ao empregado portador de doença que cause estigma ou preconceito de que a dispensa, quando imotivada, é fruto de discriminação, traduzindo abuso de direito por parte do empregador, o que é vedado pelo art. 187 do CC/02. Compete, portanto, ao empregador o ônus da prova na hipótese. Conjugando estas duas premissas e examinando o acervo probatório, resta evidente o acerto da decisão recorrida. Note-se que a reclamada não produziu nenhuma prova capaz de afastar a presunção de que a dispensa foi discriminatória, e que, além disso, as provas do autos vem em reforço da versão exposta na exordial. Cumpre referir que a reclamada sequer demonstra a compra do suposto software que teria suprimido o posto da reclamante de faturista e tampouco comprova que manteve apenas a outra funcionária exercendo ambas as atividades daquela. É o que basta para que, segundo as regras de distribuição do ônus da prova, se conclua no sentido de que a dispensa foi discriminatória em virtude de ser a autora portadora de doença que a incapacitava de forma frequente para o trabalho e em momento em que estava tratando um tumor na sua mandíbula. Cumpre referir que a reclamada dispensou a reclamante no momento em que ela mais precisava de auxílio, motivo pelo qual é importante acrescer a

10 RO Fl. 10 essas razões os fundamentos da sentença bastante esclarecedores acerca da conduta de descaso da reclamada: A reclamada é uma Instituição Adventista de Ensino e Assistência Social. A Igreja Adventista prega o amor ao próximo, mas a atitude tomada em relação à reclamante em nada seguiu esse mandamento. Se a reclamada pretende ensinar alguma coisa, deve praticar, dar o bom exemplo - o que não fez. Além disso, a reclamada tem como objeto a assistência social, mas, no caso dos autos, demonstrou não ter nenhuma preocupação com a sorte da reclamante. Há necessidade de desestímulo da conduta, ainda mais no caso de uma instituição como a reclamada. (grifei) No tocante ao valor arbitrado para a indenização, de R$42.021,00, entendo que o montante de R$15.000,00 está mais adequado quando sopesados a extensão do dano e a gravidade da conduta. Também sob o prisma da necessidade de que a condenação cumpra com seu papel pedagógico punitivo sem, no entanto, importar em enriquecimento sem causa, para o que se afigura relevante observar a posição social e a capacidade econômica da vítima e do agressor, entendo que está adequado o valor da indenização no importe de R$15.000,00 e não 50 vezes o valor da última remuneração da reclamante. Em síntese, nada a alterar na sentença quantos aos fundamentos acerca do reconhecimento da dispensa discriminatória, mas apenas no tocante ao valor. Dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada tão somente

11 RO Fl. 11 para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais para o montando de R$15.000,00. RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A reclamante busca a condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios. Com razão. O art. 14 da Lei 5584/70 apenas estabelece quem é responsável pela prestação da assistência judiciária gratuita de que trata a Lei 1060/50, traçando algumas regras especificas, mas não afasta a previsão do parágrafo 4º, do art. 5º, da Lei 1060/50, de que será preferido para a defesa da causa o advogado que o interessado indicar e que declare aceitar o encargo. Desnecessário o credenciamento do advogado pelo sindicato da categoria profissional. Observo que para o advogado assistente trata-se de encargo - em substituição ao estado ou ao sindicato, com sua remuneração especificada no parágrafo 1º, do art. 11 da Lei 1060/50. Não se mostra adequado ao trabalhador que demanda judicialmente em busca de direitos sonegados, ao final, subtrair de seus créditos parcela para remunerar o trabalho de seu advogado. Trata-se de duplo prejuízo, o primeiro e evidente, do trabalhador, o segundo, do advogado, constitucionalmente reconhecido como indispensável na administração da justiça, e que não tem reconhecida a remuneração por adequada verba honorária.

12 RO Fl. 12 Este era meu entendimento original, enquanto Juiz de Vara do Trabalho, alterado, por disciplina judiciária, e ao qual retorno, de vez que instado a afirmar minha convicção sobre o tema quando da unificação de jurisprudência levada a efeito neste Tribunal regional na sessão de Pleno do dia 25/05/2015. Desta forma, os honorários assistenciais são devidos mesmo sem credencial sindical, bastando para tanto a declaração de insuficiência econômica feita pela parte. Aplicação da Súmula nº 61 deste Tribunal: Súmula nº 61 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS Atendidos os requisitos da Lei 1.060/50, são devidos os honorários de assistência judiciária gratuita, ainda que o advogado da parte não esteja credenciado pelo sindicato representante da categoria profissional. Sendo assim, considerando que há declaração de pobreza juntada na fl. 05, entendo que a reclamante faz jus aos honorários advocatícios calculados sobre o valor bruto da condenação (Súmula 37 deste Tribunal). Dou provimento ao recurso da reclamante para deferir honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor bruto da condenação. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO: DESEMBARGADOR MARCELO GONÇALVES DE OLIVEIRA

13 RO Fl. 13 (RELATOR) DESEMBARGADOR JOÃO PEDRO SILVESTRIN DESEMBARGADOR ANDRÉ REVERBEL FERNANDES