TEORIA GERAL DO PROCESSO

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1 TEORIA GERAL DO PROCESSO AUTORES: JULIANO OLIVEIRA BRANDIS E RODRIGO PEREIRA MARTINS RIBEIRO REVISÃO: JOSÉ AUGUSTO GARCIA DE SOUSA ROTEIRO DE CURSO Graduação

2 Sumário Teoria Geral do Processo AULA 1 E 2: APRESENTAÇÃO DO CURSO E NOÇÕES INICIAIS... 3 AULAS 3 E 4: A JURISDIÇÃO NO ESTADO CONTEMPORÂNEO AULAS 5 E 6: A EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (PROCESSO X TEMPO) AULAS 7, 8 E 9: COMPETÊNCIA AULA 10, 11, 12, 13, 14 E 15. PROBLEMÁTICA DA AÇÃO: TEORIAS, CARACTERÍSTICAS, CONCEITO, CONDIÇÕES, ELEMENTOS E ESPÉCIES AULA 16, 17 E 18. PROCESSO, RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS AULA 19 E 20. PROCEDIMENTOS: VISÃO PANORÂMICA AULAS 21, 22 E 23: ATOS E VÍCIOS PROCESSUAIS AULAS 24 E 25: OS PERSONAGENS DO PROCESSO. O JUIZ. O MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. O ADVOGADO. O DEFENSOR PÚBLICO. O ADVOGADO DO ESTADO QUESTÕES DE CONCURSO E GABARITO DAS QUESTÕES DE CONCURSO

3 AULA 1 E 2: APRESENTAÇÃO DO CURSO E NOÇÕES INICIAIS APRESENTAÇÃO GERAL O principal objetivo do curso é apresentar ao aluno os institutos fundamentais da Teoria Geral do Processo mediante a utilização de casos concretos julgados em nossos tribunais. No decorrer do curso serão abordadas, gradativamente, as novas tendências do Direito Processual Brasileiro. MATERIAL DIDÁTICO E METODOLOGIA O material apresenta aos alunos o roteiro das aulas, casos geradores, indicação bibliográfica básica e complementar, jurisprudência e questões de concursos sobre os temas estudados em cada aula. A utilização do presente material didático é obrigatória para que haja um aproveitamento satisfatório do curso. Assim, é imprescindível que seja feita a leitura do material antes de cada aula, bem como da bibliografia básica. Em relação aos casos geradores, é importante observar que, sempre que possível, foram escolhidos problemas que comportam duas ou mais soluções. Portanto, nos debates feitos em sala de aula, será possível perceber que, na maioria das vezes, o caso analisado poderia ter tido outra solução que não a dada por determinada corte. FORMAS DE AVALIAÇÃO Os alunos serão avaliados com base em duas provas realizadas em sala de aula que abordarão conceitos doutrinários e problemas práticos, sendo facultada a consulta a textos legislativos não comentados ou anotados. O aluno que não obtiver uma média igual ou superior a 7,0 (sete) nessas duas avaliações deverá realizar uma 3ª prova. ATIVIDADES COMPLEMENTARES Além das aulas baseadas nos casos referidos nesse material, o curso contará com: Realizações de Seminários: onde a turma será divida em grupos, cada um com seu tema, para elaboração de trabalho de pesquisa e posterior apresentação na forma de seminário. Palestras: dependendo dos interesses dos alunos e realizadas de acordo com a conveniência dos convidados e da Escola de Direito. FGV DIREITO RIO 3

4 A TEXTO DE APRESENTAÇÃO: UMA BREVE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO PROCESSO Surge um Novo Direito Processual O Direito Processual é o ramo do Direito que possui como objeto de estudo a função jurisdicional 1, exercida pelo Estado. Como se sabe, o Estado Democrático de Direito, no exercício de seu poder soberano, uno e indivisível, realiza três funções: legislativa, administrativa e jurisdicional. É justamente esta última função que será estudada pela Teoria Geral do Processo. Desde já, é conveniente destacar que a expressão Direito Processual pode se referir à ciência ou norma. Na primeira dessas acepções, temos o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, através do Estado, da função jurisdicional e, no segundo sentido (norma, direito objetivo), o complexo de normas e princípios que regem o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo demandante e da defesa pelo demandado 2. A Ciência Processual contemporânea é resultado de inúmeras transformações que se procederam, ao longo da história, pela atuação dos aplicadores do direito e pela incansável colaboração dos estudiosos do direito. De fato, até o século XIX, não se falava em uma Teoria Geral do Processo, haja vista que a ação era concebida como desdobramento do próprio direito material e o instituto jurídico do processo como sinônimo de procedimento. Naquela época, como se pode perceber, o Direito Processual consistia em uma simples parte, mero apêndice, do Direito Privado, sem que fosse atribuída autonomia científica àquela matéria 3. No decorrer do século XIX, este quadro começa a se alterar e, gradativamente, são desenvolvidos conceitos e estruturas próprias que resultam na autonomia do processo 4. Dessa maneira, a Teoria Geral do Processo ganha conotação científica e é fortalecida por primorosos estudos sobre o processo, ação e jurisdição que, por fim, conduzem a autonomia deste ramo do Direito. Na virada do século XIX para o XX, ocorreu uma profunda construção dogmática do Processo na Europa Ocidental, onde se destacaram os estudos de Giuseppe Chiovenda e Francesco Carnelutti. Contudo, em meados do século XX, quando a ciência processual já estava estruturada e contava com seus próprios institutos, o Processo passa por um período de crise. De fato, a comunidade jurídica começa a perceber que o sistema processual não pode ser destituído de conotações éticas e de objetivos a serem cumpridos nos planos social e político. Em 1950, durante o ato inaugural do Congresso Internacional de Direito Processual Civil de Florença, o consagrado professor italiano Piero Calamandrei realiza profundas críticas a essa visão demasiadamente abstrata e dog- 1 No passado houve quem defendesse a utilização da nomenclatura Direito Judiciário, ao invés de Direito processual, já que é a função jurisdicional, e não o processo, utilizado pelo Estado para o exercício da Jurisdição, o cerne principal desta ciência. É este, inclusive, o título da obra do grande processualista João Mendes de Almeida Júnior: Direito Judiciário Brasileiro. 3ª Edição. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R., CIN- TRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo, 14ª edição, 1997, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, p DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 3ª edição. São Paulo. Editora Malheiros, p Simbolicamente, aponta-se o ano de 1.868, quando o jurista alemão Oskar von Bülow lançou sua obra Teoria dos Pressupostos Processuais e das Exceções Dilatórias (em alemão Die Lehre von den Processeinreden und die Processvorausserzungen) como marco de nascimento de uma Teoria Geral do Processo. FGV DIREITO RIO 4

5 mática da Ciência Processual, visão esta que não atentava para as verdadeiras finalidades da atividade jurisdicional: O pecado mais grave da ciência processual destes últimos cinqüenta anos tem sido, no meu entender, precisamente este: haver separado o processo de sua finalidade social; haver estudado o processo como um território fechado, como um mundo por si mesmo, haver pensado que se podia criar em torno do mesmo uma espécie de soberbo isolamento separando-o cada vez de maneira mais profunda de todos os vínculos com o direito substancial, de todos os contatos com os problemas de substância, da justiça, em soma. 5 Não obstante, somente alguns anos depois, na década de setenta do século passado, é que se pode identificar o verdadeiro turning point de nossa Ciência. Naquela década, o notável jurista peninsular Professor Mauro Cappelletti, baseado em profundo trabalho de pesquisa do Instituto de Pesquisas de Florença, e de diversas Escolas ao redor do mundo, escreveu a magistral obra de quatro volumes denominada Acess to Justice 6, em que apresentava relatórios e conclusões de diversos anos de pesquisa, além de numerosas sugestões para melhorar o problema do acesso à justiça. Esta obra jurídica é considerada o marco de nascimento da atual fase instrumentalista ou teleológica da Ciência Processual. No trabalho de Cappelletti, estão retratados os diversos obstáculos encontrados em vários países do mundo para que se tenha uma justiça efetiva. São também sugeridas possíveis soluções para o problema: Cappelletti se referiu a três momentos a serem superados, aos quais chamou de ondas renovatórias do acesso à justiça 7. Estavam, assim, lançadas as premissas de uma nova concepção do processo. Na atual fase de evolução do Direito Processual, busca-se um efetivo e amplo acesso à justiça. O Judiciário idealizado por Cappelletti deve ser acessível a todos e a todas as espécies de demandas, individuais e coletivas, contemplando o titular de um direito com tudo e exatamente aquilo que o ordenamento jurídico lhe assegura. A atividade jurisdicional deve, ainda, produzir resultados individuais e socialmente justos. Assim, o Direito Processual de nossos dias é caracterizado por uma menor preocupação com as formalidades processuais e maior com a justiça da decisão e os reflexos desta na sociedade. Deseja-se, assim, formar um processo apto a atingir os resultados políticos e sociais que legitimam sua existência. Pós-Positivismo e Teoria Geral do Processo É comum nos dias de hoje em nossa comunidade jurídica a afirmativa de que nosso Direito se encontra na fase pós-positivista. O significado da expressão pós-positivismo é de difícil se não impossível definição. 5 Com efeito, as idéias do festejado jurista reproduzidas no texto denominado Processo e Justiça (Processo e Giustizia), já demonstravam profunda preocupação com o objetivo maior do processo que é chegar a uma decisão justa. CA- LAMANDREI, Piero (tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandes Barbery). Processo e Justiça. In: Direito Processual Civil Vol. III, São Paulo: Bookseller, Existe outro livro: Acesso à Justiça, traduzido para o português pela hoje Ministra Ellen Gracie Northfleet, que pode ser considerada uma versão mais condensada escrita pelo posteriormente pelo professor Cappelletti em companhia do professor Bryant Garth, com base em dois volumes da obra anteriormente citada: CAPPELLETTI, Mauro e GAR- TH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor Tradução Ellen Gracie Northfleet. Título original: Acess to Justice: The Worldwide Movement to Make Rights Effective. 7 A) Assistência judiciária para os pobres, (B) representação dos interesses difusos e (C) um novo enfoque de acesso à justiça amplo, efetivo, justo e adequado. CAPPELLET- TI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor FGV DIREITO RIO 5

6 Em verdade, ela busca representar o atual momento em que, sem fugir do princípio da legalidade, se deseja superar alguns excessos do positivismo radical que imperou em nossos tribunais no século XX. Segundo o jusfilósofo espanhol ALBERT CALSAMIGLIA 8, os adeptos do pós-positivismo não defendem um anti-positivismo (ou direito alternativo). O que ocorre é um deslocamento do enfoque das questões abordadas e, em alguns casos, o distanciamento de certas teses sustentadas pela maior parte da doutrina positivista. De forma sintética, segundo o referido autor, são dois os pontos em que o pós-positivismo busca dar este novo enfoque: (a) Os limites do direito. No pós-positivismo, as normas jurídicas não possuem somente elementos descritivos para tratar de fatos passados, mas também elementos prescritivos, com o objetivo de oferecer elementos adequados para resolver problemas práticos. Existe uma preocupação relacionada aos elementos de completude do ordenamento para solucionar hard cases. Uma das tendências mais importantes da teoria jurídica contemporânea é sua insistência nos problemas relativos à indeterminação do direito, pois as tradicionais fontes normativas não podem resolver todas as questões. Ademais, o pós-positivista coloca o julgamento (a aplicação do direito), e não a legislação, como feito pelos positivistas, no centro da análise da ciência jurídica. (b) A relação entre direito e moral. Para o positivista, a moral só tem importância na medida em que ela é reconhecida pelo ordenamento jurídico (o direito não perde sua coercitividade por ser injusto). Na realidade, ao contrário do que comumente se afirma, a moral possui curial importância para o direito, ora na interpretação de conceitos jurídicos indeterminados, de princípios jurídicos, ora em outros momentos que o magistrado se encontra diante de lacunas do ordenamento. Assim, conclui CALSAMIGLIA, as ferramentas oferecidas pelo legislador são insuficientes para construir uma forma de julgamento aplicável a todo e qualquer caso. Dentro dessa perspectiva, é natural que seja ultrapassada a antiga concepção que a atividade jurisdicional seria uma atividade meramente declaratória de direitos. Contudo, até hoje, a maioria dos cursos de direito processual adotados no Brasil ainda partem daquela velha premissa, consagrada na lição de Montesquieu, de que o Juiz seria a mera boca que pronuncia as palavras da lei. Recentemente, Luiz Guilherme Marinoni, Professor Titular de Direito Processual Civil da Universidade Federal do Paraná, publicou sua obra de Teoria Geral do Processo 9 em que busca superar a clássica visão apontada no 8 CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. In: Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho. Espanha: Doxa 21-I, 1998, p MARINONI, Luis Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, FGV DIREITO RIO 6

7 parágrafo anterior. Baseado nas lições de ilustres autores alienígenas tais como Hans Kelsen, Owen Fiss e Mauro Cappelleti, Marinoni defende a possibilidade da construção de novos direitos através da prestação da tutela jurisdicional. Como se sabe, o surgimento de normas jurídicas relacionadas à implementação de direitos sociais, no decorrer do século XX, acarretou a gradual transformação do Welfare State em um imenso Estado administrativo, sobrecarregado de funções a desempenhar, bem diferente de seu antecessor, o Estado Liberal. A implementação desses direitos sociais exige ações por parte do Estado. Nesse passo, importantíssimas implicações são impostas aos juízes. O Judiciário de nossos dias não realiza mais apenas a tutela de direitos civis e penais relativos ao cidadão, mas, também, o controle dos poderes políticos do Estado. À guisa de exemplo, vale apontar as recentes discussões sobre a sindicabilidade ou não do ato administrativo pelo Estado-juiz e sobre a possibilidade ou não do controle jurisdicional sobre as omissões administrativas. Ademais, com o reconhecimento da existência de uma terceira geração de direitos humanos os interesses coletivos restou evidente o caráter de discricionariedade existente na atividade jurisdicional, bem como a necessidade de repensar toda a Teoria Geral do Processo. Tutela Jurisdicional de Interesse disponíveis e indisponíveis. Interesse de Grupo. Inexiste critério objetivo no direito positivo brasileiro para determinar se estamos diante de interesses disponíveis ou indisponíveis. Nossa doutrina também não chegou a um consenso sobre quais direitos são ou não indisponíveis e quais os parâmetros para tal classificação. Há casos, como por exemplo, no direito de família e nos direitos da personalidade, em que é difícil apontar se determinado interesse é ou não disponível. De qualquer modo, há hipóteses em que não encontramos dúvidas de que estamos diante de tutela de determinado interesse que não se está na esfera de disponibilidade das partes que litigam em juízo. É o caso, por exemplo, da tutela do meio-ambiente realizada por intermédio de uma ação civil pública. Nessa hipótese, os legitimados pelo art. 5º da Lei nº 7.347/84 atuam em nome de toda a sociedade e, por essa razão, não podem abrir mão de um interesse que não lhes pertence. A ação civil pública é hoje o principal instrumento de tutela de direitos coletivos em nosso País e possui previsão constitucional no artigo 129, inciso III e 1º, da Constituição Federal, sendo regulamentada pelas Leis nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), e nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor). Sua criação e desenvolvimento são atribuídos à constatação da insuficiência dos mecanismos FGV DIREITO RIO 7

8 processuais existentes para proteger direitos que transcendem o indivíduo, seja em razão da dificuldade de identificar sua titularidade, de dividir seu objeto ou, ainda, de tutelá-los de maneira individual. De fato, é na tutela do interesse de grupo que fica mais evidente a necessidade de repensar a Teoria Geral do Processo para que seus institutos se adaptem à chamada Jurisdição Coletiva. A necessidade de adequar o processo às exigências de uma sociedade massificada, ditada pelos avanços tecnológicos e culturais e, bem assim, por suas implicações em diversos setores, tais como o meio ambiente, as relações trabalhistas e de consumo, as políticas públicas e os direitos das minorias, trouxe à tona o debate acerca da reformulação dos institutos e princípios tradicionais do direito processual, de conotação meramente individualista. Como se verá ao longo do curso, institutos tradicionais da Teoria Geral do Processo, tais como legitimidade e coisa julgada, tiveram que ser adaptados para que esse ramo do Direito pudesse tratar, também, de interesses de grupo. De igual modo, os princípios constitucionais do processo adquirem uma nova dimensão na tutela de direitos indisponíveis. Breve Conclusão Conforme ressaltado, são dois os principais motivos que levam à necessidade de reformulação da Teoria Geral do Processo: (a) superação da clássica concepção da Jurisdição como atividade meramente declaratória de direitos; (b) necessidade de adaptar seus tradicionais institutos à tutela coletiva de direitos. Acrescente-se a isso o atual estágio de insatisfação do jurisdicionado com a prestação da tutela jurisdicional. Assim, é necessário buscar novos meios para que se atinja um efetivo e amplo acesso à justiça. Com efeito, nosso sistema jurídico deve ser acessível a todos e a todas espécies de demandas, individuais e coletivas, contemplando o titular de uma posição jurídica de vantagem, em tempo razoável, com exatamente aquilo que o ordenamento lhe assegura. Nesse passo, a atividade jurisdicional deve, ainda, produzir resultados individuais e socialmente justos. É dentro dessa perspectiva que deve ser compreendido o curso que agora se inicia. FGV DIREITO RIO 8

9 B DIREITO PROCESSUAL CIVIL: NOÇÕES INICIAIS CASO O legislador, quando da elaboração da norma, pode deixar de prever determinadas situações que no caso concreto terão que ser dirimidas pelo aplicador da lei. Para isto, o Código Civil prevê na Lei de Introdução (art. 4º da LICC) que em casos de omissão na norma o juiz deverá decidir conforme os costumes, a analogia e os princípios gerais do direito. Com base nesta afirmativa, reflita sobre o caso logo abaixo declinado. Maria propõe ação buscando a exclusão de seu ex-cônjuge da partilha de divórcio (sendo o regime da comunhão universal), em razão do fato de o mesmo ter matado o pai da autora e esta não querer que o ex-cônjuge desfrute de forma indireta da herança que recebeu. Maria fundamenta seu pedido no argumento de que, por ter sido o ex-cônjuge o autor do homicídio de seu pai e por ser parente do de cujus por afinidade, estaria excluído do direito sucessório. Dispõe o Código Civil: Art Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. Art São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente. Diante do caso e dos dispositivos supracitados, reflita sobre a pertinência da interpretação da norma nos termos invocados por Maria. NOTA AO ALUNO 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA Fixamos nossa volta ao passado no período que se inicia com o descobrimento do Brasil. Nesse período, ganhava grande relevo a figura do município, concebido como núcleo administrativo implantado em território brasileiro. Nele, o exercício da jurisdição era desempenhado através dos juízes ordinários ou da terra, cuja nomeação se dava por escolha de homens bons, numa eleição desvinculada dos interesses da Coroa, que, buscando sua representação, nomeava os chamados juízes de fora. Quando da criação das capitanias hereditárias, impunha-se aos donatários a incumbência de reger as questões judiciais provenientes de suas terras, po- FGV DIREITO RIO 9

10 der este limitado tanto pelas leis advindas do Reino como pelas então denominadas cartas forais. A autoridade jurisdicional máxima fazia-se presente na figura do ouvidor-geral. Durante o período colonial, o Brasil era regido pelas leis processuais portuguesas, como não poderia deixar de ser, visto que Brasil e Portugal formavam um Estado único. Vigoravam, nesta época, as Ordenações Filipinas, que dispunham de forma quase completa sobre a administração pública. O processo civil foi regulado em seu livro III, composto por 128 capítulos, abrangendo os procedimentos de cognição, execução, bem como os recursos. As Ordenações Filipinas, que permaneceram em vigor mesmo após a independência brasileira, foram de grande importância para o direito brasileiro. Com uma estrutura bastante moderna, eram compostas por cinco livros, dentre os quais o terceiro tratava da parte processual civil. Apesar da vigência das Ordenações Filipinas, o Brasil também era regido, nesta época, pelas cartas dos donatários, dos governadores e ouvidores e, ainda, pelo poder dos senhores de engenho, que faziam sua própria justiça ou influenciavam a justiça oficial, ora pelo prestígio que ostentavam, ora pelo parentesco com os magistrados. Com a proclamação da independência em 07 de setembro de 1822, tornou-se necessária uma reestruturação da ordem jurídica interna, o que foi alcançado através da Carta Constitucional de 1824, com a introdução em nosso ordenamento de inovações e princípios fundamentais, principalmente no campo criminal, em que a necessidade de mudanças se fazia mais evidente, tais como a abolição da tortura e de todas as penas cruéis. Por outro lado, verificou-se a consagração da divisão dos poderes e o estabelecimento da harmonia destes com o Poder Moderador, buscando garantir os direitos ditados pela Carta Magna, assim como a composição e independência do Poder Judiciário. Estipulou-se ainda a necessidade e a obrigatoriedade de um juízo conciliatório prévio 10. Todavia, apesar da nova ordem constitucional que surgiu nesse momento, as Ordenações Filipinas e demais normas jurídicas de origem portuguesa não perderam vigência, pois o Decreto de 20 de outubro de 1823, adotando-as como lei brasileira, determinou que só seriam revogadas as disposições contrárias à soberania nacional e ao regime brasileiro. Assim, atendendo às exigências da Carta Constitucional, no campo processual penal, tivemos a promulgação do Código de Processo Criminal em 1832, que, rompendo com a tradição portuguesa, inspirou-se nos modelos inglês (acusatório) e francês (inquisitório), fornecendo ao legislador brasileiro elementos para a elaboração de um sistema processual penal misto. Além disso, o novo Código também trazia, em um título único composto por vinte e sete artigos, a disposição provisória acerca da administração da justiça civil, simplificando o processo civil ainda regulado pelas Ordenações Filipinas. 10 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Breve noticia sobre la conciliación en el proceso civil brasileño. In: Temas de direito processual: quinta série. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 95. Interessante transcrevermos aqui os Arts. 161 e 162 da Constituição do Império, que estabeleciam, respectivamente, a tentativa prévia de conciliação como pressuposto de constituição válida do processo e a atribuição de competência ao juiz de paz para tentar promovê-la. Art Sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará Processo algum. Art Para este fim haverá juizes de Paz, os quaes serão electivos pelo mesmo tempo, e maneira, por que se elegem os Vereadores das Camaras. Suas attribuições, e Districtos serão regulados por Lei. FGV DIREITO RIO 10

11 Em 1850, logo após a edição do Código Comercial, entraram em vigor os Regulamentos nº 737 (considerado o primeiro diploma processual brasileiro) e 738, que disciplinavam, respectivamente, o processo das causas comerciais e o funcionamento dos tribunais e juízes do comércio. O direito processual civil, contudo, permaneceu regulado pelas disposições das Ordenações e suas posteriores modificações, levando o governo a promover, em 1876, uma Consolidação das Leis do Processo Civil, com força de lei, que ficou conhecida como Consolidação Ribas, em virtude de sua elaboração a cargo do Conselheiro Antônio Joaquim Ribas. Proclamada a República, o Regulamento 737 foi estendido às causas cíveis, mantendo-se a aplicação das Ordenações e suas modificações aos casos de jurisdição voluntária e de processos especiais. Após o advento da Constituição de 1891, no entanto, conferiu-se aos Estados a possibilidade de legislar sobre matéria processual, aumentando o espectro de competência antes pertencente somente à União Federal, após o que várias leis foram promulgadas, regulamentando as mais diversas questões processuais. Em 1º de janeiro de 1916, foi editado o Código Civil Brasileiro, tratando não só das questões de direito material, mas também de algumas processuais. No Rio de Janeiro, então Distrito Federal, veio à luz o Código Judiciário de 1919, promulgado pela Lei nº de 20 de janeiro, seguido pelo Código de Processo Civil do Distrito Federal, de 31 de dezembro de 1924, e devidamente promulgado pelo Decreto nº Finalmente, a Carta de 1934 consagrou a unificação processual, atribuindo novamente a competência para legislar em matéria processual exclusivamente à União, o que foi mantido pela Constituição de 1937, em seu artigo 16, inciso XVI, possibilitando assim a edição do Código Brasileiro de Processo Civil, através do Decreto nº 1.608, de 18 de setembro de A unificação processual se justificava pela necessidade de uma normatização uniforme ante o grande número de leis existentes em cada Estado, as quais há muito se mostravam obsoletas e incapazes de satisfazer o objetivo primordial do processo civil, qual seja, o de tutelar efetivamente os direitos subjetivos. Não obstante, o artigo 1º do Código deixou à apreciação de lei especial a regulamentação de algumas matérias específicas, tais como as desapropriações, as ações trabalhistas e os litígios entre empregados e empregadores. O Código de 1939 teve o mérito de se inspirar nas mais modernas doutrinas européias da época, introduzindo importantes inovações em nosso ordenamento processual, como o princípio da oralidade e a combinação do princípio dispositivo e do princípio do juiz ativo, permitindo uma maior agilidade nos procedimentos. Chegamos, assim, ao atual Código de Processo Civil, introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e baseado no anteprojeto de autoria de Alfredo Buzaid. FGV DIREITO RIO 11

12 O CPC de 1973 permanece em vigor até hoje. Contudo, sofreu inúmeras alterações, sobretudo a partir do início da década de noventa do século XX. Teve início aí a chamada Reforma Processual, processo fragmentado em dezenas de pequenas leis que se destinam a fazer mudanças pontuais e ajustes cirúrgicos. 2 CONCEITO Tradicionalmente, e para fins meramente didáticos, a doutrina classifica o Direito, tal como o concebemos, em dois grandes ramos: público e privado. Classicamente, se conceitua o direito processual como o ramo do direito público interno que disciplina os princípios e as regras relativos ao exercício da função jurisdicional do Estado. No entanto, tal conceituação, embora ainda prevaleça na doutrina processual, não se revela absoluta, pois a função jurisdicional, embora siga sendo predominantemente exercida por magistrados e tribunais do Estado 11, também pode ser exercida por órgãos e sujeitos não estatais, por meio dos meios alternativos de solução de conflitos, dentre os quais se destacam a arbitragem e a justiça interna das associações. Logo, a idéia de que o Direito Processual é um ramo do direito público interno, nos dias atuais, foi relativizada, pois o fenômeno de privatização do processo é crescente, tendente a atende o clamor por maior autonomia dos particulares na formação e no desenvolvimento da relação processual. Enquanto no ramo privado subsistiria uma relação de coordenação entre os sujeitos integrantes da relação jurídica como no direito civil, no direito comercial e no direito do trabalho, no público prevaleceria a supremacia estatal face aos demais sujeitos. Nessa linha de raciocínio, o direito processual assim como o constitucional, o administrativo, o penal e o tributário constituiria ramo do direito público, visto que suas normas, ditadas pelo Estado, são de ordem pública e de observação cogente pelos particulares, marcando uma relação de poder e sujeição dos interesses dos litigantes ao interesse público. Essa dicotomia entre público e privado é apenas utilizada para sistematização do estudo, pois, modernamente, entende-se que está superada a denominada summa divisio, tendo em vista que ambos os ramos tendem a se fundir em prol da função social perseguida pelo Direito. Assim sendo, falase hoje em constitucionalização do direito. Dessa forma, abandonada a visão dicotômica, podemos definir o direito processual como o ramo da ciência jurídica que trata do conjunto de regras e princípios que regulamentam o exercício da função jurisdicional do Estado. Vale ainda dizer que o direito processual quanto às normas de incidência classifica-se como Direito Internacional ou Direito Interno; o Direito Inter- 11 Países como o Brasil, em que as causas entre particulares e as causas entre esses e o Estado estão submetidas aos mesmos órgãos jurisdicionais, sendo regidas pelas mesmas normas processuais, são chamados países de jurisdição una. E países em que as causas do Estado não estão submetidas a órgãos do Poder Judiciário, mas a órgãos de julgamento estruturados dentro da própria Administração Pública, como a França e a Itália, numa concepção distinta da separação de poderes, são chamados países de dualidade de jurisdição. Importante destacar que, em países de dualidade de jurisdição, o contencioso administrativo, ainda que formalmente vinculado de algum modo à AP, tem evoluído no sentido de adquirir independência em relação a ela e de oferecer aos adversários um processo revestido das garantias fundamentais universalmente reconhecidas, como vem ocorrendo na Itália e na França. FGV DIREITO RIO 12

13 no, por sua vez, subdivide-se em espécies de acordo com o direito material ora veiculado, estando de um lado o Direito Processual Penal (que compreende regras processuais que veicularão matérias sobre o Direito Penal Militar e o Direito Penal Eleitoral) e de outro, o Direito Processual Civil, sendo que este último subdivide-se em comum e especial. São consideradas especialidades do Direito Processual Civil o Direito Processual Trabalhista, Direito Processual Eleitoral, Direito Processual Administrativo e, por fim, o Direito Processual Previdenciário, cada qual com regras próprias hábeis a viabilizar melhor a realização do direito material em questão. Quadro esquemático: Internacional Comum Direito Processual Interno Direito Processual Civil Direito Processual Penal Especial Especial Direito Processual Trabalhista Direito Processual Eleitoral Comum Direito Processual Militar Direito Processual Eleitoral 3 A JURISDIÇÃO A jurisdição constitui a forma estatal, por excelência, de composição de litígios, embora não seja a única. A sociedade desde os tempos longínquos convive com divergências que geram os conflitos, as lides. Para solucionar esta resistência à negociação, o Estado, que veda a autotutela, manifesta-se por meio da jurisdição, cuja regência se operará por meio dos ritos estabelecidos pelo legislador. Importante destacar que a partir do séc. XIV, a jurisdição tornou-se a forma predominante de resolução de conflitos monopolizada pelo Estado, por intermédio do Poder Judiciário. Palavra que vem do latim jurisdictio (que etimologicamente significa dizer o direito ), a jurisdição tem como fim último a pacificação social e consiste em um poder e de ver do Estado, pois, se por um lado corresponde a uma manifestação do poder soberano do Estado, impondo suas decisões de forma imperativa, por outro corresponde a um dever que o Estado assume de dirimir qualquer conflito que lhe venha a ser apresentado. Assim, à medida que o Estado, vedando a justiça privada, retira do indivíduo a possibilidade de buscar por suas próprias forças a resolução dos con- FGV DIREITO RIO 13

14 flitos, assume, em contrapartida, o poder-dever de solucioná-los com justiça, uma vez que a perpetuação de pretensões insatisfeitas e controvérsias pendentes de resolução constituiriam fontes de intensa perturbação da paz social. Por conseguinte, a função jurisdicional é concebida, segundo Chiovenda, como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade objetiva e concreta da lei, mediante a substituição de uma atividade privada por uma atividade pública; ou, consoante Carnelutti, como a função estatal de justa composição da lide, entendida esta última como o conflito de interesses qualificado pela pretensão de uma parte e resistência de outra. Pode ser definida ainda de acordo com a posição adotada pela doutrina brasileira, que procura relacionar os conceitos supracitados, como sendo a função de atuar a vontade objetiva da lei, com a finalidade de obter a justa composição da lide. Assim, o processo civil traduz-se numa técnica de solução imperativa de conflitos, o monopólio estatal em dirimir controvérsias por meio do exercício da jurisdição, capitaneada pelo Estado-Juiz, que é quem decide, seguida dos auxiliares da Justiça, em que todos exercem o poder estatal. O direito processual civil, por sua vez, cuidará de estabelecer as regras destinadas a reger como se operará este exercício da jurisdição na solução dos conflitos sociais. Para distinguir as formas de solução de conflitos, a doutrina tradicionalmente as classifica em autodefesa, autocomposição e heterocomposição. Esta última poderia ser feita pelo Estado (jurisdição) ou por um particular, em certos casos específicos permitidos pela lei (arbitragem). A autodefesa (ou autotutela) seria a forma mais primitiva de resolução de conflitos. Utilizava-se da força física contra o adversário para vencer sua resistência e satisfazer uma pretensão. Remonta ao Código de Hamurabi, que consagrou a Lei de Talião olho por olho, dente por dente que impunha o revide na mesma medida que a injustiça praticada, sendo utilizada, principalmente, no combate aos criminosos. Por não garantir a justiça, mas somente a vitória do mais ousado sobre o mais tímido, tal prática foi vedada pelos Estados modernos. Nesse sentido, um passo muito importante foi a garantia do due process of law, cuja origem remonta à Magna Carta (1215), pois esta impedia que qualquer pessoa fosse privada de seus bens ou de sua liberdade sem que fosse observado o devido processo legal, ficando proibida, portanto, a autotutela. Além dessa garantia, hoje prevista em nosso ordenamento jurídico no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, temos também a regra do artigo 345 do Código Penal, que caracteriza a autotutela como ilícito penal, ao tipificar o crime de exercício arbitrário das próprias razões. Todavia, o Estado permite a autodefesa em situações excepcionais, tais como: na legítima defesa no âmbito penal (art. 25, CP); no desforço possessório conferido ao possuidor turbado (art , 1º, CC/02); no direito de FGV DIREITO RIO 14

15 retenção do locatário (art. 578, CC/02) e do depositário (art. 644, CC/02); bem como no direito de greve, garantido constitucionalmente (art. 9º, CF) no âmbito do direito do trabalho. A autocomposição está presente de forma residual no direito moderno. Representa forma primitiva, porém mais evoluída de composição de litígios que a autodefesa. Trata-se de solução parcial (por ato dos sujeitos em conflito) na qual as partes chegam a um acordo quanto à existência ou inexistência de um direito, seja pela renúncia, pela transação (concessões recíprocas) ou mediante o reconhecimento da pretensão alheia, pondo fim ao conflito de interesses existente. Tal método não desapareceu dos ordenamentos jurídicos modernos, sendo consentido e até mesmo estimulado em muitas situações (desde que se trate de direitos disponíveis ou de reflexos patrimoniais de direitos indisponíveis, v.g.: direito a alimentos), embora subsistam críticas quanto à aparente espontaneidade do sacrifício próprio, bem como quanto à desvantagem para a parte mais fraca, resultante de disparidades econômicas ou de uma interpretação errônea ou incompleta do direito. Em nosso ordenamento, a autocomposição pode ocorrer extra ou endoprocessualmente, isto é, antes da instauração do processo ou durante a sua pendência, sendo que, na segunda hipótese, os incisos II, III e V do artigo 269 do CPC 12 prevêem a extinção do processo com a resolução do mérito. O juízo arbitral é uma modalidade de heterocomposição (julgamento do litígio por terceiro escolhido consensualmente pelas partes) também voltada à fixação de existência ou inexistência de um direito. Diferencia-se da conciliação porquanto esta, além de consistir em meio alternativo de autocomposição induzida, permite apenas que um terceiro imparcial conduza as partes a um acordo, nada mais podendo fazer se isso se mostrar inviável. Já no caso da arbitragem, não havendo possibilidade de acordo entre as partes, caberá ao árbitro impor a sua decisão solucionando a controvérsia, tendo em vista terem as partes previamente acordado que se submeteriam àquilo que por ele viesse a ser decidido (Lei n 9.307/96). 3.1 CORRENTES UNITARISTA E DUALISTA DA CIÊNCIA PROCESSUAL Distinguem-se, na doutrina, duas correntes acerca da sistematização do direito processual: a que acredita na unidade de uma teoria geral do processo (unitarista) e a que sustenta a separação entre a ciência processual civil e a penal, por constituírem ramos dissociados, com institutos peculiares (dualista). No entanto, a posição mais adequada, a nosso ver, é a que entende pela existência de uma única teoria geral do processo, tendo em vista que a ciência processual seja penal, civil, ou até mesmo trabalhista, obedece a uma estrutu- 12 A Lei nº de 2005 modificou a redação do caput do Art. 269, limitando-se a dizer que nos casos elencados haverá resolução do mérito, pois nem sempre o processo se extingue através de decisão impositiva. As sentenças que resolvem o mérito do processo, apreciando o objeto do pedido posto em juízo, são denominadas definitivas. Já as sentenças terminativas são aquelas em que não há resolução do mérito, pois não chegam a apreciar o chamado objeto da demanda. FGV DIREITO RIO 15

16 ra básica, comum a todos os ramos, fundada nos institutos jurídicos da ação, da jurisdição e do processo. Longe de pretender afirmar a unidade legislativa, a teoria geral do processo permite uma condensação científica de caráter metodológico, elaborando e coordenando os mais importantes conceitos, princípios e estruturas do direito processual. Importante destacar que novos e modernos diplomas, como a Lei Maria da Penha Lei nº /06, que visa a prevenir e reprimir a violência doméstica, adotam a sistemática de juízos híbridos, sugerindo a criação de varas especializadas, com competência civil e criminal, de modo a facilitar o acesso à justiça e conferir proteção mais efetiva à vítima de tais situações de violência 13. Dessa forma, o estudo da teoria geral do processo é fruto da autonomia científica alcançada pelo direito processual e tem como enfoque o complexo de regras e princípios que regem o exercício conjunto da jurisdição, pelo Estado-Juiz; da ação, pelo demandante (e da defesa, pelo demandado); bem como os ensinamentos acerca do processo, procedimento e pressupostos. 4 FONTES DO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO As fontes de direito em geral podem ser conceituadas como os meios de produção, expressão ou interpretação da norma jurídica. Assim, as normas de direito processual emanam das fontes que inspiram este ramo do direito e podem ser classificadas em formais e materiais. Fontes formais são aquelas que detêm força vinculante e constituem o próprio direito positivo. A fonte formal do direito processual, por excelência, é a lei lato sensu. Em sentido estrito, apontamos, inicialmente, a Constituição Federal que consagra os chamados princípios constitucionais processuais, tais como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório, a duração razoável do processo, a isonomia e a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos. Fontes materiais são as que não possuem força vinculante nem caráter obrigatório, mas se destinam a revelar e informar o sentido das normas processuais. São assim considerados os princípios gerais do direito, o costume, a jurisprudência (entendimento dos tribunais) e a doutrina (ensinamentos dos autores especializados). De se registrar que, hoje, a figura da súmula vinculante, prevista no artigo 103-A da Carta de 1988 e regulada pela Lei nº /06, torna o precedente judicial fonte material do direito nesta hipótese. Trata-se de uma figura híbrida, com características de norma abstrata, eis que aplicável a todos, porém surgida a partir de um caso específico, e, por isso, também norma concreta entre as partes envolvidas naquele litígio. 13 Conferir artigos 1º e 33 da Lei nº /06. FGV DIREITO RIO 16

17 São, portanto, fontes do Direito Processual brasileiro: a) Constituição Estabelece, em matéria de direito processual, importantes diretrizes e garantias fundamentais: Art. 5º: isonomia / paridade de armas (caput); segurança jurídica e coisa julgada (inciso XXXVI); inviolabilidade da intimidade e sigilo das correspondências e comunicações, relacionadas à atividade probatória e cognitiva processual (incisos X e XII); direito à informação (inciso XXXIII); tutela jurisdicional efetiva inafastabilidade do Poder Judiciário (inciso XXXV); juiz natural (incisos LIII e XXXVII); devido processo legal (inciso LIV); contraditório e ampla defesa (inciso LV); ações constitucionais para a tutela de direitos fundamentais (habeas corpus inciso LXVII; mandado de segurança inciso LXIX; mandado de injunção inciso LXXI; habeas data inciso LXXII; ação popular inciso LXXIII); assistência jurídica gratuita (inciso LXXIV); razoável duração do processo (inciso LXXVIII). Em outros dispositivos da Constituição: obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inciso IX); atividade jurisdicional é ininterrupta (art. 93, inciso XII); organização e funcionamento de instituições essenciais à administração da justiça (Ministério Público arts. 127 a 130; advocacia arts. 131 a 135). Competência legislativa processual definida na Constituição: Art. 22, I, CRFB privativa da União; Exceção: art. 24, X e XI concorrente UF, Estados e DF juizados especiais e procedimentos em matéria processual. Art. 62, 1º, alínea b (introduzido pela EC 32/2001) proibição de edição de medidas provisórias em matéria processual. b) Tratados internacionais podem ter força de emenda constitucional se versarem sobre direitos humanos e forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos votos dos respectivos membros (art. 5º, 3º). Mesmo assim, nenhum tratado poderá alterar qualquer direito ou garantia processual que constituam cláusula pétrea (art. 60, 4º). c) Lei complementar as matérias tratadas por LC não podem ser objeto de medida provisória (inserida pela EC 32/2001). Em matéria processual, existem 3 matérias que devem ser tratadas por lei complementar: Estatuto da Magistratura (art. 93, caput); organização e competência da Justiça Eleitoral (art. 121); normas sobre direito processual em matéria tributária (art. 146). FGV DIREITO RIO 17

18 d) Lei ordinária como regra geral, as normas processuais devem ser veiculadas por lei ordinária, ressalvados os casos em que a própria Constituição exige lei complementar (vide item anterior). Principais leis processuais ordinárias vigentes em nosso ordenamento: CPC (Lei 5.869/73); Assistência judiciária gratuita (Lei 1.060/50); Mandado de segurança (Lei /2009); Ação Civil Pública (Lei 7.347/85); CDC (Lei 8.078/90). e) Fontes complementares art. 126, CPC (costumes, analogia, os princípios gerais de direito, jurisprudência 14 e equidade 15, art. 4º, Lei de Introdução ao Código Civil Dec. Lei nº 4.657/42). 5 NORMA PROCESSUAL O Estado é o responsável pela determinação das normas jurídicas, que estabelecem como deve ser a conduta das pessoas em sociedade. Tais normas podem: a) definir direitos e obrigações; b) definir o modo de exercício desses direitos. As primeiras constituem aquilo que convencionamos chamar de normas jurídicas primárias ou materiais. Elas fornecem o critério a ser observado no julgamento de um conflito de interesses. Aplicando-as, o juiz determina a prevalência da pretensão do demandante ou da resistência do demandado, compondo, desse modo, a lide que envolve as partes. As segundas, de caráter instrumental, compõem as normas jurídicas secundárias ou processuais, provenientes do direito público, conforme já ressaltado. Elas determinam a técnica a ser utilizada no exame do conflito de interesses, disciplinando a participação dos sujeitos do processo (principalmente as partes e o juiz) na construção do procedimento necessário à composição jurisdicional da lide. A eficácia espacial das normas processuais é determinada pelo princípio da territorialidade, conforme expressam os arts. 1º e 1.211, 1ª parte, do CPC 16. O princípio, com fundamento na soberania nacional determina que a lei processual pátria é aplicada em todo o território brasileiro (não sendo proibida a aplicação da lei processual brasileira fora dos limites nacionais), ficando excluída a possibilidade de aplicação de normas processuais estrangeiras diretamente pelo juiz nacional. Devido ao sistema federativo por nós adotado, compete privativamente à União legislar sobre matéria processual, conforme determina o art. 22, I, da CF. Não ocorre, pois, como nos EUA, em que as leis processuais divergem de um Estado para outro. Não obstante, as normas procedimentais estaduais brasileiras podem variar de Estado para Estado, uma vez que o art. 24, XI, da 14 Art. 543-C, CPC. Art. 285-A, CPC. Art. 103-A, CF. 15 Equidade: (art. 20, 4º, CPC. Lei 9.307/96 e art. 127, CPC). 16 Art. 1º do CPC: A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece. Art : Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. (...). FGV DIREITO RIO 18

19 CF, outorgou competência concorrente à União, aos Estados-membros e ao Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matéria processual. Além disso, ao lado das normas processuais (art. 22, I, da CF) e das procedimentais (art. 24, XI, da CF), existem as normas de organização judiciária, que também podem ser ditadas concorrentemente pela União, pelos Estados e pelo Distrito Federal (CF/88, arts. 92 e segs., merecendo especial destaque os arts. 96, I, a, e 125, 1. ). No tocante à eficácia temporal das normas, aplica-se o art , 2ª parte, CPC, segundo o qual a lei processual tem aplicação imediata, alcançando os atos a serem realizados e sendo vedada a atribuição de efeito retroativo. No que tange ao início de sua vigência, no entanto, de acordo com o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei processual começa a vigorar quarenta e cinco dias após a sua publicação, salvo disposição em contrário (na prática, é comum que se estabeleça a vigência imediata), respeitando-se, todavia, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, em conformidade com o art 5º, XXXVI, da Magna Carta e art. 6, LICC. Por fim, quanto à forma de interpretação da norma processual, ou seja, determinar seu conteúdo e alcance, há diversos métodos de interpretação da norma jurídica que também podem ser estendidos à norma processual. Assim, de maneira resumida, podemos classificá-los em: a) literal ou gramatical, que, como o próprio nome já diz, leva em consideração o significado literal das palavras que formam a norma; b) sistemático, segundo o qual a norma é interpretada em conformidade com as demais regras do ordenamento jurídico, que devem compor um sistema lógico e coerente que se estabelece a partir da Constituição; c) histórico, em que a norma é interpretada em consonância com os seus antecedentes históricos, resgatando as causas que a determinaram; d) teleológico, que objetiva buscar o fim social da norma, a mens legis, ou seja, diante de duas interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que melhor atenda às necessidades da sociedade (art. 5º, LICC); e e) comparativo, que se baseia na comparação com os ordenamentos estrangeiros, buscando no direito comparado subsídios para a interpretação da norma. Conforme o resultado alcançado, a atividade interpretativa pode ser classificada em: a) declarativa, atribuindo à norma o significado de sua expressão literal; b) restritiva, limitando a aplicação da lei a um âmbito mais estrito, quando o legislador disse mais do que pretendia; c) extensiva, conferindo-se uma interpretação mais ampla que a obtida pelo seu teor literal, hipótese em que o legislador expressou menos do que pretendia; d) ab-rogante, quando conclui pela inaplicabilidade da norma, em razão de incompatibilidade absoluta com outra regra ou princípio geral do ordenamento. Acerca dos meios de integração, destacamos que, com o advento do Código Francês de Napoleão, em 1804, institui-se a importante regra de que o FGV DIREITO RIO 19

20 magistrado não mais poderia se eximir de aplicar o direito, sob o fundamento de lacuna na lei. Tal norma foi seguida pela maioria dos códigos modernos, sendo também positivada em nosso ordenamento. Dessa forma, o art. 126, CPC 17, preceitua a vedação ao non liquet, isto é, proíbe que o juiz alegue lacuna legal como fator de impedimento à prolação da decisão. Para tanto, há de se valer dos meios legais de colmatagem de lacunas, previstos no art. 4º, LICC, a saber: a analogia (utiliza-se de regra jurídica prevista para hipótese semelhante), os costumes (que são fontes da lei) e os princípios gerais do Direito (princípios decorrentes do próprio ordenamento jurídico). Ressalte-se, por fim, que interpretação e integração têm funções comunicantes e complementares, voltadas à revelação do direito. Ambas possuem caráter criador e permitem o contato direto entre as regras de direito e a vida social. MATERIAL DE APOIO JURISPRUDÊNCIA Concordo com o eminente Relator quando diz que o Código Civil de 1916 não previu, entre as hipóteses de exclusão elencadas no art , a situação ora vertida nos autos, uma vez que excluiu da sucessão, exclusivamente, os herdeiros. (...) No entanto, se há omissões na identificação das pessoas integrantes do suporte fático, de tal omissão não se ressentem os princípios, que devem sempre ser identificados para serem invocados quando se verifica uma lacuna na lei. Assim, se há omissão de norma legal, deve sempre que prevalecer o princípio consagrado pelo legislador que, indiscutivelmente, é o de não permitir a quem atenta contra a vida de outrem possa dele receber alguma coisa, seja como sucessor, seja como cônjuge ou companheiro do sucessor. Essa é a intenção do legislador e a função da Justiça é exatamente fazer incidir a orientação ditada pela lei. Aliás, para isso é que somos juízes, para fazer justiça segundo os princípios que regem o sistema jurídico. Não somos, como dizia Montesquieu: la bouche de la loi, juízes que simplesmente se limitam a repetir e aplicar a norma contida no elenco legal, permitindo que se conviva com a injustiça. Somos Juízes de Direito, integramos um Tribunal de Justiça. (...) Então, é o sentido que adoto, aceitando a tese sustentada da tribuna de que o meeiro não deixa de ser um legatário ex legis; portanto, aplicando-se também a indignidade no caso da sucessão legítima, pode-se construir uma nova hipótese de que ali se incluem também outras pessoas que, aproveitando-se diretamente do resultado do seu inexplicável gesto, venham a matar os autores da herança Art O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito. 18 Texto extraído de trecho de decisão proferida no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ((Apelação Cível nº , Sétima Câmara Cível, Relator Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 09/04/2003). FGV DIREITO RIO 20

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