A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

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1 UNIVERSIDADE PRESIDENTE ANTÔNIO CARLOS UNIPAC FACULDADE DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS DE BARBACENA FADI CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO CAMILA RESENDE DE SOUZA OLIVEIRA A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO BARBACENA 2012

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3 CAMILA RESENDE DE SOUZA OLIVEIRA A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Presidente Antônio Carlos- UNIPAC como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Rafael Francisco de Oliveira. BARBACENA 2012

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5 Camila Resende de Souza Oliveira A RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Presidente Antônio Carlos- UNIPAC como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovada em: / / BANCA EXAMINADORA Prof. Esp. Rafael Oliveira - Orientador Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC Profª. Esp. Cristina Prezoti Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC Profª. Esp. Maria José Gorini Universidade Presidente Antônio Carlos - UNIPAC

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7 RESUMO A Internet se tornou ferramenta básica para o ser humano, fundamental em um mundo globalizado, se expandiu em proporções gigantescas pelo mundo. Aliado à esse fenômeno chamado Internet, surgiu uma forma de se comercializar produtos e serviços capaz de atingir um enorme número de pessoas, rompendo barreiras de tempo e de espaço, trazendo comodidade aos consumidores: o e-commerce, ou comércio virtual. Porém, apesar das inúmeras vantagens trazidas pelo e-commerce, há, também, desvantagens, como a maior vulnerabilidade do consumidor em um ambiente tão propicio a fraudes. A modalidade de comércio virtual, C2C - consumer to consumer, em que pessoas físicas contratam entre sí, efetuando transações de compra e venda, por meio de um site intermediador, tem gerado bastante polêmica quanto à imputação da responsabilidade civil. Neste contexto, surge o questionamento básico deste trabalho, qual seja, o site intermediador é responsável em casos de danos causados aos consumidores que dele se utilizam? Será tomado como base para responder este questionamento, casos concretos de danos causados aos consumidores que transacionam por meio do site intermediador mais utilizado no Brasil, o Mercado Livre. Como não há legislação que trate especificamente sobre o assunto, os Tribunais pátrios têm adotado posicionamentos diversos. Apesar das decisões proferidas por nossos magistrados nos casos concretos sobre o tema serem em diversos sentidos e, muitas vezes, até contraditórias, há uma tendência à imputação de responsabilidade civil ao Mercado Livre, na medida em que este site funciona como prestador de serviço, devendo proporcionar aos consumidores um serviço seguro e confiável. No entanto, há casos em que a sua responsabilidade será afastada, como nos casos em que se encontram presentes as excludentes de responsabilidade civil, quebrando o nexo de causalidade, e em casos de inexistência de defeito na prestação do serviço prestado. O objetivo deste trabalho é, portanto, demonstrar os posicionamentos jurisprudenciais que vêm sendo adotados, com base nos conceitos de responsabilidade civil e relação de consumo, com a finalidade de chegarmos à uma solução para casos tão corriqueiramente presentes em nossos Tribunais. Palavras-chave: Direito do Consumidor. Comércio Eletrônico - E-commerce. Responsabilidade Civil. Mercado Livre - Site intermediador.

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9 ABSTRACT The internet has become a basic tool for the human race, fundamental in a globalized world, and expanded in gigantic proportions throughout the world. Allied with this phenomenon called the internet, emerged a way to commercialize products and services capable of reaching a large number of people, breaching barriers of time and space and bringing commodities to the consumers: the electronic commerce, or e-commerce for short. However, despite the numerous advantages brought by e-commerce, there are also disadvantages, such as the great vulnerability of the consumer in an environment so plagued by frauds. The virtual commerce known as consumer-to-consumer, or C2C, in which people physically contract one another by means of an intermediate site, has generated much controversy such as the reproach of civil responsibility. Within this context, a basic question is raised concerning this service, which is if the intermediate site responsible for of damages incurred by its users. As a basis for this argument, concrete cases of damages sustained by the consumers who transact by means of the most popular intermediate website of Brazil, Mercado Livre. Since there is no universally accepted and legally binding stance, the national courts have since adopted different viewpoints on the issue. Despite the decisions of our judges in cases regarding the theme being in different ways and many times even contradictory, there is a tendency to the imputation of liability toward Mercado Livre. This is too the extent that the company functions as service provider and should provide consumers with safe and reliable service as well. However, there are cases in which that responsibility will be eschewed, such as in cases where they are present excluding the liability, breaking the nexus of inception, and in times lacking of errors in the provision of service. The objective of this project is, therefore, to show the jurisprudential standpoints which have since been adopted, with focus on the area of liability and consumer relations, with the ultimate objective of reaching a resolution to these cases that are very prevalent in our courts. Keywords: Consumer Rights. Electronic Commerce. E-Commerce. Liability. Mercado Livre. Intermediate site.

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11 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A INTERNET E O E-COMMERCE A Internet E-commerce Legislação aplicável ao e-commerce no Brasil CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO E O FUNCIONAMENTO DOS SITES INTERMEDIADORES RESPONSABILIDADE CIVIL Conceito de Responsabilidade Civil Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR A relação de consumo, consumidor e fornecedor A Responsabilidade Objetiva como Regra no Código de Defesa do Consumidor Responsabilidade pelo Fato e Vício do Produto ou Serviço Excludentes de responsabilidade civil do fornecedor A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES INTERMEDIADORES (MERCADO LIVRE) CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 47

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13 11 1 INTRODUÇÃO Desde os primórdios da humanidade surgiu a necessidade de se comercializar mercadorias. Este processo teve seu início pelas simples trocas de produtos, e, em seguida, passou por diversas etapas que o complementaram, tais como: a criação da moeda como forma de facilitação das relações comerciais, a venda atacadista e a revolução industrial, trazendo como consequência a evolução gradativa do comércio, acompanhando as crescentes necessidades humanas. Vivemos hoje, em um mundo globalizado, onde cotidianamente surgem novas tecnologias, novas formas de comunicação, em que as relações interpessoais se estreitam pelas facilitações tecnológicas. Aliado a este cenário, temos um mundo cada vez mais capitalista, em que o consumo é exageradamente cultivado, em que as indústrias e a economia têm seus pilares no seio de uma humanidade extremamente consumista. Diante desses aspectos, o comércio virtual trouxe facilidades tanto para fornecedores, que atingem um público infinitamente maior, quanto para consumidores, que podem adquirir produtos no conforto do seu lar, o que fez com que o mercado cibernético criasse raízes fortes em nossa sociedade. No entanto, aliado às inúmeras vantagens trazidas pelo chamado e- commerce, surgiram questões que acabaram por colocar o consumidor em uma posição de maior vulnerabilidade. O espaço virtual é ambiente fértil para a proliferação de fraudes, pois as relações comerciais ocorrem através da Internet, sem o contato pessoal dos negociantes e sem a possibilidade de contato com o produto a ser adquirido. Tornou-se, então, muito mais fácil a ocorrência de atos desonestos, o que tem ocorrido rotineiramente, gerando inúmeros prejuízos aos consumidores. Uma modalidade de e-commerce que tem crescido muito no Brasil, e que é o foco do presente estudo, é o chamado C2C, consumer to consumer, em que vendedor e comprador, ambos pessoas físicas, se relacionam e efetuam transações por meio de um site intermediador, como o Mercado Livre. Por se tratar de uma modalidade de comércio relativamente nova, não há legislação no Brasil que trate especificamente sobre o e-commerce. Como consequência existem diversos posicionamentos adotados por nossos juristas,

14 12 principalmente com relação à responsabilidade civil dos sites intermediadores, que têm gerado, inclusive, decisões contraditórias em nossos Tribunais. Será abordado neste trabalho com maior amplitude o conceito e peculiaridades sobre a responsabilidade civil, prevista no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, e sua aplicabilidade ao e-commerce. O presente estudo visa esclarecer, ainda, a legislação aplicável ao comércio eletrônico, como também os entendimentos jurisprudenciais que têm sido adotados no Brasil sobre este tema, tomando por base casos envolvendo o site Mercado Livre e expondo a visão dos que entendem pela imputação de responsabilidade civil ao referido site, bem como a visão dos que defendem que estes não devem ser responsabilizados por danos sofridos pelos consumidores.

15 13 2 A INTERNET E O E-COMMERCE 2.1 A Internet Entende-se por Internet um conglomerado de redes que permitem a interligação de computadores possibilitando a comunicação, troca de dados, arquivos e informações entre seus usuários, podendo estes estar em qualquer lugar do planeta, desde que conectados a um provedor por meio de um computador. O acesso à Internet pela população mundial vem crescendo em proporções exponenciais, sendo este crescimento sensivelmente observado no Brasil. Segundo resultados de uma pesquisa realizada pelo Ibope Nielsen Online e divulgada em 11 de julho de 2012, o total de brasileiros que acessaram a Internet chegou a 82,4 milhões durante o primeiro trimestre do ano de 2012, o que significou um acréscimo de 5% sobre os 78,2 milhões verificados no mesmo período do ano de A revolução digital tomou enormes proporções, pois, a cada ano, há um aumento descomunal de pessoas utilizando a Internet. A interligação mundial trouxe inúmeras vantagens e avanços em diversas áreas e a tendência é de um crescimento ainda maior e com ritmo acelerado nos próximos anos. Observa-se, ainda, que a Internet se tornou um campo fértil para a atuação comercial, pois consegue atingir um número muito grande de consumidores, os quais se encontram interligados em diversos lugares do mundo. 2.2 E-commerce Vivemos hoje na era digital, em que a as relações interpessoais se estreitam por meio da rede mundial de computadores: a Internet. O comércio não poderia deixar de acompanhar tamanha evolução social, surgindo então o chamado comércio virtual, ou e-commerce, em que a Internet é utilizada como meio para a efetuação de transações comerciais. Marques (2004, p. 38/39) assim conceitua o Comércio Eletrônico: 1

16 14 Podemos definir comércio eletrônico de uma maneira estrita, como sendo uma das modalidades de contratação não-presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas. Lato sensu, pois, o comércio eletrônico abrangeria qualquer forma de transação ou troca de informação comercial ou visando negócios, aquelas baseadas na transmissão de dados sobre redes de comunicação como a Internet, englobando todas as atividades negociais, juridicamente relevantes, prévias e posteriores à venda ou à contratação. A prática da comercialização de produtos e de serviços pela Internet tomou proporções gigantescas nos últimos anos. Segundo dados do site e-commerce.org, em 2001, o comércio eletrônico lucrou aproximadamente 549 milhões de reais, que passaram para 850 milhões em 2002, milhões em 2003, milhões em 2004 e milhões em 2005, chegando a milhões em Trata-se de um crescimento em proporções extraordinárias em um pequeno lapso de tempo e a previsão é para um crescimento ainda maior nos próximos anos. Vejamos o gráfico abaixo, que representa o crescimento do e-commerce no Brasil: 2

17 15 GRÁFICO: 1 - ANO FATURAMENTO Variação 2011 R$ 18,70 bilhões 26% 2010 R$ 14,80 bilhões 40% 2009 R$ 10,60 bilhões 33% 2008 R$ 8.20 bilhões 30% 2007 R$ 6.30 bilhões 43% 2006 R$ 4,40 bilhões 76% 2005 R$ 2.50 bilhões 43% 2004 R$ 1.75 bilhão 48% 2003 R$ 1.18 bilhão 39% 2002 R$ 0,85 bilhão 55% 2001 R$ 0,54 bilhão - Fonte ebit Com o surgimento do comércio eletrônico o estabelecimento empresarial também tomou novos moldes. Em sua forma clássica, o estabelecimento empresarial, segundo Fábio Ulhoa Coelho é o complexo de bens reunidos pelo

18 16 empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica. (COELHO, 2010, p.56) Com o advento da Internet e o inicio da comercialização eletrônica houve a necessidade de se criar um novo tipo de estabelecimento empresarial, o estabelecimento virtual. Leciona Coelho (2010, p. 70) sobre o estabelecimento virtual: Distingue-se do estabelecimento empresarial físico, em razão dos meios de acessibilidade. Aquele o consumidor ou adquirente de bens ou serviços acessa exclusivamente por transmissão eletrônica de dados, enquanto o estabelecimento físico é acessível por deslocamento no espaço. Em razão do êxito experimentado pelo comércio eletrônico, as empresas com estabelecimento físico criaram suas páginas na Internet com o estabelecimento virtual, a fim de manterem a sua competitividade no mercado. Há ainda, algumas empresas que possuem apenas o estabelecimento virtual, em que a única forma de acesso é através da Internet. O e-commerce significa uma revolução na área empresarial, trazendo inúmeras vantagens para a economia mundial, devendo ser amplamente incentivado, no entanto, alguns problemas ainda são enfrentados pelos consumidores, com dificuldade ampliada pelo meio e forma em que são realizados os negócios comerciais. No comércio eletrônico não existe a presença física das partes contratantes pois todos os atos negociais são realizados virtualmente. De um lado estão os fornecedores, representados por uma página virtual disponibilizada em um provedor de Internet, e do outro lado os consumidores, se utilizando de uma tecnologia que geralmente não dominam. Além da ausência física dos contratantes, os consumidores apenas visualizam o produto que pretendem adquirir por meio de fotografias e descrições realizadas unilateralmente pelo fornecedor. A mercadoria a ser adquirida, portanto, não pode ser analisada e testada no momento da concretização do negócio, sendo assim, o eventual defeito ou vício do produto ou serviço só poderá ser notado quando o mesmo chegar à residência do consumidor, ou muitas vezes, o consumidor sequer recebe o produto.

19 17 Destaca-se que o presente trabalho visa analisar a responsabilidade civil das transações comerciais realizadas por meio de sites intermediadores, em que geralmente pessoas físicas contratam umas com as outras se utilizando dos recursos oferecidos por esses sites, o que será explicado mais detalhadamente no decorrer deste trabalho. Diante dessas situações, deflagra-se uma maior insegurança dos consumidores nesse tipo de negociação, tornando-os ainda mais vulneráveis. 2.3 Legislação aplicável ao e-commerce no Brasil Apesar das proporções alcançadas pelo comércio virtual no Brasil, de ser um ramo do comércio em ascendência constante e já ter criado raízes fortes em nossa sociedade, ainda não há uma legislação específica que trate desse assunto. Neste aspecto Finkelstein (2004, p. 46/47) afirma que: O Direito ainda se encontra tentando traçar seu caminho dentro do recente desenvolvimento da cultura eletrônica nos países de tradição legal civilista. A sociedade normalmente desenvolve-se mais rápido do que o Direito e é exatamente esse o problema atual vivenciado pelo comércio eletrônico.quase não existem leis que o regulamentem, nacional ou internacionalmente. Há divergência entre os juristas sobre esse tema, alguns defendem a tese de que não há a necessidade de leis que tratem especificamente sobre o e- commerce, pois nesses casos é aplicável o Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que são travadas relações de consumo, mudando apenas o ambiente de sua realização, outros entendem ser necessária a criação de leis que regulem o assunto de forma precisa. Existem projetos de lei sobre o tema em questão ainda em tramitação, tais como 1.483/99 e 4.906/01 que tramitam junto ao Congresso Nacional, 1.589/99(OAB) da Câmara dos Deputados, entre outros, entretanto, enquanto não há legislação específica, perfeitamente aplicável ao comércio eletrônico as normas contidas no Código de Defesa do Consumidor. Nas palavras de Alves (2008, p. 73): Desde que haja uma relação intersubjetiva que integra um fornecedor, um consumidor, um bem e os serviços de consumo nas relações provenientes

20 18 dos contratos eletrônicos, estará esta relação no âmbito de aplicação da disciplina jurídica das relações de consumo. Assim sendo, restando configurada a relação de consumo entre as partes integrantes de um contrato eletrônico, será aplicável o Código de Defesa do Consumidor e a eventual discussão acerca do assunto deverá ser resolvida no domicílio do consumidor, em razão da sua vulnerabilidade. No âmbito internacional, com o intuito de estabelecer diretrizes ao comércio realizado no ciberespaço, no ano de 1996, a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional UNCITRAL (United Nations Commission OnInternational Trade Law), aprovou a chamada Lei Modelo UNCITRAL sobre comércio eletrônico. Trata-se de um conjunto de regras gerais, constando conceitos e princípios internacionalmente aceitáveis, a fim de orientar legisladores de cada país nas legislações eventualmente elaboradas. Merece destaque o princípio da equivalência funcional contido nos artigos 5º e 11 da Lei Modelo, que estabelecem que não serão negados efeitos aos contratos pelo simples fato de terem sido realizados por meio eletrônico. Saliente-se, no entanto, que eventual norma específica a ser criada neste sentido rapidamente se tornaria obsoleta, visto que no âmbito da Internet a agilidade das mudanças é uma realidade. Dessa forma, resta ao judiciário adequar as normas do Código de Defesa do Consumidor, aliadas aos princípios gerais norteadores do direito, subsumidos aos casos concretos de danos para resolver eventuais conflitos.

21 19 3 CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO E O FUNCIONAMENTO DOS SITES INTERMEDIADORES Os contratos de comércio eletrônico são classificados quanto aos sujeitos que participam da contratação. São três os principais tipos de contratos, quais sejam: B2B - business to business, B2C - business to consumer e C2C - consumer to consumer. Coelho (2010, p.57), assim conceitua referidas transações: São três os tipos de estabelecimentos virtuais: B2B (que deriva da expressão business to business), em que os internautas são também empresários, e se destinam a negociar insumos; B2C (denominação derivada de business to consumer), em que os internautas são consumidores, na acepção legal do termo (CDC, art. 2º); e C2C (consumer to consumer), em que os negócios são feitos entre internautas consumidores, cumprindo o empresário titular do site apenas a função de intermediação [...]. O presente trabalho visa esclarecer as eventuais dúvidas acerca das transações na espécie C2C, a qual está em ascensão, sendo muito utilizada nos últimos tempos. As transações C2C são realizadas entre pessoas físicas, as quais se utilizam de um site de intermediação para negociarem, ou seja, é o comércio realizado diretamente entre os consumidores. Em outras palavras, é a modalidade de comércio eletrônico no qual não são envolvidos produtores e sim consumidor final com consumidor final. O site intermediador, por sua vez, tem um papel fundamental neste tipo de transação, pois é ele que possibilita a aproximação entre pessoas interessadas em vender produtos e outras com propósito de adquirirem os referidos produtos, possuindo todo um aparato para que as negociações se realizem. Neste contexto, há uma discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a responsabilização civil por eventuais danos ocorridos em virtude da comercialização de produtos e serviços realizados por intermédio desses sites. Desta forma, importante se faz a compreensão do modo de funcionamento de referidos sites, sendo que neste trabalho será dado enfoque ao principal site intermediador do Brasil, o Mercado Livre.

22 20 Segundo informações colhidas do site do Mercado Livre 3 : Fundada em 1999, MercadoLivre é uma companhia de tecnologia líder em comércio eletrônico na América Latina. Através de suas plataformas MercadoLivre.com e MercadoPago.com, oferece soluções para que indivíduos e empresas possam comprar, vender, anunciar e pagar pela internet. MercadoLivre.com atende milhões de usuários e cria um mercado online para a negociação de uma ampla variedade de bens e serviços de uma forma fácil, segura e eficiente. É o 8º site de comércio eletrônico mais acessado do mundo de acordo com métricas fornecidas pela com Score Networks e é a plataforma líder no varejo online na América Latina. Mercado Livre mantém operação em 13 países Argentina, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Equador, México, Panamá, Peru, Portugal, República Dominicana, Uruguai e Venezuela e está listada na Nasdaq (NASDAQ:MELI) após sua oferta pública inicial em O site, portanto, permite que pessoas físicas interessadas em comercializar produtos e serviços se cadastrem e exponham suas ofertas, possibilitando que consumidores interessados tomem conhecimento das mesmas, e, com isso, possa ocorrer a negociação das partes. É oferecido ao usuário vendedor duas opções de venda, quais sejam: a venda através do sistema de Leilão ou pelo sistema da Compra Imediata. Na primeira hipótese o vendedor estipula um lance mínimo para o produto colocado à venda e um prazo para que os consumidores interessados efetuem lances maiores, sendo que, ao final do prazo estipulado, arremata o produto aquele que ofereceu maior valor; já na segunda hipótese o usuário vendedor estipula um preço por seu produto e negocia com os interessados por meio do site. Nas duas hipóteses acima expostas são cobradas tarifas. Será cobrada uma tarifa de anúncio pelo simples fato de expor um produto ou serviço no site, e uma tarifa de venda que somente será paga ao Mercado Livre quando a negociação se concretizar. Esta última tarifa será cobrada, também, caso a transação não se concretize por culpa exclusiva do Usuário Vendedor. O Mercado Livre ainda coloca a disposição dos usuários o sistema Mercado Pago, a fim de proporcionar maior segurança às negociações. Este sistema funciona da seguinte forma: o Usuário comprador deposita o dinheiro do pagamento do produto a ser adquirido na conta do Mercado Pago, podendo optar pela forma de pagamento que melhor lhe convier (cartão, boleto, etc.), e, após verificar o pagamento efetuado, o Mercado Pago envia um para 3

23 21 ambas as partes avisando do pagamento, quando então o usuário vendedor envia o produto ao comprador. Logo após, este último comunica ao Mercado Livre que recebeu o produto e o dinheiro é liberado ao vendedor. Caso o comprador não receba o produto no prazo convencionado, basta acessar o Mercado Livre e bloquear o pagamento. Para fazer uso desse modo de negociação, o Mercado Livre cobra do usuário consumidor taxas que variam de 2.99% a 9.99% do valor do produto. Outro mecanismo também disponibilizado aos usuários do Mercado Livre é o Sistema de Qualificações. Os usuários, após finalizarem uma transação devem efetuar a qualificação da outra parte, ou seja, devem informar se a pessoa com quem contrataram é confiável. Desta forma é criado uma espécie de ranking dos melhores vendedores/compradores, servindo para orientar os futuros contratantes. Diante do exposto, percebe-se que a questão da responsabilização desses sites em casos de danos aos consumidores deve ser analisada levando em consideração seus termos de utilização, a aferição de lucro sobre as transações e, até mesmo, a segurança proporcionada aos seus usuários, devendo, também, ser consideradas as causas excludentes de responsabilidade civil, questões a serem explicitadas mais detalhadamente adiante.

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25 23 4 RESPONSABILIDADE CIVIL 4.1 Conceito de Responsabilidade Civil A essência das ciências jurídicas é possibilitar o convívio em sociedade de forma pacífica e ordenada, neste sentido o ordenamento jurídico pátrio prevê normas que viabilizam este fim, pontuando limites e imposições legais que devem ser respeitadas em função do bem comum. A vida em sociedade impõe regras de condutas às pessoas. Não só no âmbito jurídico, mas também no moral e ético, é necessário que haja respeito mútuo ao direito de cada um. No entanto, as formas de relacionamentos em geral entre seres humanos, cotidianamente, podem causar danos às pessoas, e é por esse motivo que o nosso sistema jurídico prevê formas de reparação a serem realizadas pelos causadores dos danos em favor dos lesados. O Código Civil Brasileiro discorre sobre esse tema no seu artigo 186, contido na parte geral e nos artigos 927 e seguintes da parte especial, sob o título Da Responsabilidade Civil. Sobre a responsabilidade civil Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 51) pontuam: A noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar). Trazendo esse conceito para o âmbito do Direito Privado, e seguindo esta mesma linha de raciocínio, diríamos que a responsabilidade civil deriva da agressão de um interesse eminentemente particular, sujeitando, assim, o infrator, ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso não possa repor in natura o estado anterior das coisas. Nesse sentido, ao causar um dano na esfera cível, surge para o causador do dano a responsabilidade civil, que pressupõe o dever de reparar o lesado, visando restituí-lo ao estado quo ante, ou, ao menos, minimizar os prejuízos por ele suportados, através da via pecuniária. O artigo 186 do Código Civil consagra a ideia de que ninguém pode causar dano a outrem, e desse dispositivo legal extrai-se os elementos gerais da responsabilidade civil. Vejamos: Art Aquele que por ação ou omissão

26 24 voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Portanto, a responsabilidade civil decompõe-se em conduta humana, dano e nexo de causalidade. A conduta humana voluntária é o primeiro elemento da responsabilidade civil, nas palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 69): Trata-se em outras palavras da conduta humana positiva ou negativa (omissão), guiada pela vontade do agente, que desemboca no dano ou prejuízo. A ação humana voluntária pode ser classificada em positiva e negativa. A primeira diz respeito à prática de um comportamento ativo, uma ação comissiva, a exemplo de um sujeito embriagado que arremessa seu veículo contra o muro do vizinho; já a segunda é uma atuação omissiva, na medida em que o sujeito não impede o acontecimento de determinado resultado de dano, como por exemplo, uma enfermeira que deixa de ministrar os medicamentos à um paciente, gerando danos à sua saúde. O dano, por sua vez, na conceituação dos mesmos autores acima citados (2010, p. 78) é a lesão a um interesse jurídico tutelado- patrimonial ou não-, causado por ação ou omissão do sujeito infrator. Nas palavras de Maceira (2007, p.61/62) [...] para que haja responsabilidade civil o dano deve ser certo, a um bem ou interesse jurídico, exigindo prova real e concreta. Sem ocorrência de prejuízo, não poderá haver ação de indenização. Se a responsabilidade determina o surgimento da obrigação de ressarcir. Há que se apresentar o que deve ser reparado. O dano patrimonial ou moral deve ser provado fundado nos efeitos da lesão jurídica. Neste sentido o dano indenizável deve possuir como requisitos: a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extra patrimonial de uma pessoa física ou jurídica; certeza do dano e subsistência do dano, ou seja, o dano deve ainda existir no momento da exigibilidade de sua reparação em juízo, se este não mais existe perde-se o interesse da responsabilização civil. A fim de melhor compreensão, exemplificamos o dano nos casos de compra e venda on-line realizadas no site Mercado Livre: como os casos da entrega do produto pelo usuário-vendedor e o não recebimento do preço ora acordado com o usuário-comprador, ou quando o comprador paga o preço e recebe o produto com

27 25 defeito ou diverso, em quantidade ou qualidade, ao que foi negociado com o usuáriovendedor. Por fim, o terceiro elemento da responsabilidade civil é o nexo de causalidade, que pode ser definido como o vínculo entre o dano e a conduta humana, é o liame que liga o prejuízo suportado pela vítima e a ação ou omissão do agente. No entanto, o Código Civil traz as excludentes de responsabilização civil, que se demonstradas no caso concreto rompem o nexo de causalidade e, como consequência, excluem o dever de indenizar. As excludentes de responsabilidade civil são: a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior e fato de terceiro. Neste trabalho veremos no próximo capítulo as excludentes de responsabilidade de acordo com o Código de Defesa do Consumidor. 4.2 Responsabilidade Civil Objetiva e Subjetiva A Responsabilidade Civil se divide em subjetiva e objetiva: a primeira se baseia na teoria da culpa e a segunda na teoria do risco. A responsabilidade civil subjetiva exige a incidência de quatro requisitos. Além dos três pressupostos já expostos (conduta voluntária do agente, dano e nexo de causalidade) inclue-se, ainda, a presença obrigatória da culpa. Sobre o tema Gagliano e Pamplona Filho (2010, p.165/166) assim discorrem: [...] a culpa (em sentido amplo) deriva da inobservância de um dever de conduta, previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Se esta violação é proposital, atuou o agente com dolo; se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia, a sua atuação é apenas culposa, em sentido estrito. Neste sentido, o art. 186 do Código Civil define a culpa em sentido amplo que compreende, como visto na citação acima, o dolo e a culpa em sentido estrito. Ao expressar "ação ou omissão voluntária" o artigo se refere ao dolo. Por sua vez, o termo "negligência ou imprudência" refere-se à culpa em sentido estrito. Sendo assim, o dolo é um comportamento consciente e intencional do agente destinado a causar prejuízos á vítima. Por sua vez, a culpa em sentido estrito