PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEXTA REGIÃO GABINETE DA DESEMBARGADORA VALÉRIA GONDIM SAMPAIO

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1 PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SEXTA REGIÃO GABINETE DA DESEMBARGADORA VALÉRIA GONDIM SAMPAIO Órgão Julgador : 1ª Turma Relator : Juiz Convocado José Luciano Alexo Recorrente(s) : ANTONIO DA SILVA SANTOS E BOA VISTA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. Recorrido(s) : OS MESMOS Advogados : José Lucas Oliveira de Medeiros Duque e Osifran de Jesus Castro Procedência : 22ª Vara do Trabalho de Recife/PE EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE DESCONSTITUIR O LAUDO. FALTA DE UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL DURANTE TODO O PERÍODO CONTRATUAL. I- Em havendo controvérsia em face de alegação de prestação de trabalho em condições de insalubridade, necessário verificação por meio de expert. II- Inexistindo razão para a rejeição do laudo pericial produzido, conclusivo do desenvolvimento de labor insalubre, é de ser valorizado o parecer técnico, como pressuposto de segurança aos sujeitos da relação jurídica controvertida, mormente quando atestada a exposição a agentes agressivos à saúde do trabalhador e não comprovados o fornecimento e o uso adequados de equipamento protetor individual durante todo o período contratual. Recurso patronal desprovido, no aspecto. Vistos etc. Recorrem Ordinariamente ANTONIO DA SILVA SANTOS e Página 1

2 BOA VISTA CONSTRUTORA e INCORPORADORA LTDA em face da sentença proferida pelo MM. Juízo da 22ª Vara do Trabalho de Recife/PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista, ajuizada pelo primeiro em desfavor do segundo, nos termos da fundamentação de fls. 149/151. Embargos Declaratórios opostos pela reclamada (fls. 154/156), acolhidos (fls. 158/158v). Em razões adunadas às fls. 160/165, o reclamante pugna reforma da decisão, quanto aos pleitos de horas extras e de intervalo intrajornada, com as respectivas repercussões, alegando que não foi devidamente remunerado, quando do sobrelabor. A reclamada, por sua vez, insurge-se em face da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, sob o argumento de que fornecia os protetores auriculares ao demandante, além de que descaracterizada a intermitência na exposição ao agente insalubre. Em seguida, defende o incabimento do salário extra-folha, impugnando a prova oral apresentada pelo autor. Por fim, pede a reforma da sentença no tocante ao pagamento do adicional de horas extras acima da oitava diária, bem como da sua integração nas demais verbas salariais, com base na Sumula 85, I, do C. TST e nos acordos convencionados (fls. 167/174). Contrarrazões ofertadas pela demandada, às fls. 181/184, e, pelo demandante, às fls. 185/189. Em conformidade com o art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, não houve remessa à Procuradoria Regional do Trabalho. É o relatório. VOTO: Dos pleitos relacionados à jornada de trabalho (matéria pertinente a ambos os recursos) Insurge-se o reclamante em face do indeferimento dos pedidos relativos à sobrejornada, ao argumento de que a sua testemunha comprovou o labor no horário das 07 às 22h, com 30 minutos de intervalo intrajornada, de segunda a sábado. A reclamada, por sua vez, defende a jornada anotada nos cartões de ponto, com a compensação do trabalho aos sábados por meio de uma Página 2

3 hora de diária de labor, de segunda à quinta-feira, conforme previsto nas convenções coletivas vigentes durante o lapso contratual. Por gozarem de presunção favorável ao empregador juris tantum, a validade das anotações realizadas em tais documentos pode ser desconstituída, quando neles detectado algum vício, incumbindo o ônus da prova ao autor. Se, por um lado, a única testemunha do reclamante confirmou o habitual sobrelabor, assim como a concessão parcial do intervalo intrajornada (fl. 144), do outro, o testificante da reclamada sustentou a regularidade das anotações realizadas nos cartões de ponto, com uma hora de intervalo intrajornada (fl. 145). Da documentação coligida aos autos, não vislumbro elementos que justifiquem a reforma da decisão de primeiro grau. Isso porque em sendo antagônicos os depoimentos das testemunhas quanto ao horário de labor, recai sobre o reclamante o dever de produzir provas que desconstituam o teor informado nos espelhos de jornada, inexistindo nos fólios outros indícios que ratifiquem a tese autoral. Acrescente-se que, ao prestar as informações ao perito designado pelo Juízo, informou o reclamante que o horário oficial de trabalho era das 07 às 17h, de segunda a quinta feira, e de 07 às 16h, às sextas-feiras, com uma hora de intervalo, sendo o adicional de insalubridade aferido também com base nesses dados. No tocante ao argumento atinente à compensação de jornada, trazido tão-somente em sede recursal pela reclamada (fls. 172/174), verifico que constitui em ilegal dado novo, não podendo ser analisado pelo Juízo revisor dada a ocorrência da preclusão temporal. Mantenho, portanto, o condeno de horas extras prestadas acima da oitava diária, nos temos consignados pelo magistrado de 1ª Instância. Nada a reformar. RECURSO DA RECLAMADA (matérias remanescentes) Do adicional de insalubridade Insurge-se a reclamada em face da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, sob o argumento de que fornecia ao autor os equipamentos de proteção individual, bem como procedia a fiscalização de seu uso. Pede, em consequência, seja excluído da condenação o pagamento do adicional respectivo e reflexos. Página 3

4 Razão não lhe assiste, pois ainda que o julgador não esteja adstrito ao conteúdo e ao resultado da perícia técnica, em respeito ao Princípio da Livre Convicção, insculpido no artigo 131, do CPC, subsidiariamente aplicado por força do disposto no art. 769, da CLT, na hipótese, analisando o teor do laudo de fls. 115/129, admito que nenhum dos argumentos lançados no recurso superam as considerações e a conclusão expostas pelo Sr. Perito. Com efeito, consta da referida peça que, da análise do ambiente de trabalho e das atividades exercidas pelo autor, considerando a utilização irregular do protetor auricular tipo plug, que sequer constam da lista das fichas de EPI acostadas às fls. 98/99, a conclusão inafastável é pela existência de insalubridade em grau médio (20%). Isso porque, resultou evidenciado que o demandante, quando do exercício da função de pedreiro, estava exposto ao agente físico ruído acima dos limites de tolerância previstos na Norma Regulamentar n. 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, obtendo como níveis de ruído 96 db(a), por mais de 1h45, na operação de sarrafeamento, e de 100 db (A), por mais de 1h, quando do uso de maquita, bem assim que os equipamentos de proteção individual (EPI s) fornecidos pela demandada não eram suficientes a elidir totalmente os efeitos deletérios da insalubridade. Ultrapassados os limites diários de exposição ao agente ruído, tal prevê a norma regulamentar, não há falar intermitência. De notar que, durante a inspeção realizada pelo perito, o engenheiro da obra prestou informações no sentido de que o operador de vibrador usava o protetor auditivo, porém que os pedreiros e ajudantes que estavam sarrafeando não usavam regulamente os protetores, embora a empresa os disponibilizasse (fl. 118). Doutro modo, no momento processual oportuno, inexistiu impugnação quanto ao local da realização da perícia, trazendo a reclamada a insurgência apenas em sede recursal. Assim, afigura-se patente a falta de diligência da reclamada, quanto às condições de prestação de serviços no ambiente empresarial, mormente no que pertine às fiscalizações quanto ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos no período contratual, imputando-se-lhe culpa, no que tange à proteção da integridade física de seu empregado. verbis : Impositivas as determinações contidas no artigo 157, da CLT, in Página 4

5 Art. 157 Cabe às empresas : I cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho; II instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais; III omissis; IV omissis. Não é em outra linha, o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 289, do C. TST: INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado. (Res. 22/1988, DJ ) Feitas essas considerações, forçoso concluir que a empresa não atuou com responsabilidade social, ao deixar de fornecer equipamentos de proteção suficientes a elidir a insalubridade (ruído), e pela falta de fiscalização quanto a seu uso, motivo pelo qual, nego provimento ao apelo. Da remuneração extra-folha Insurge-se a reclamada contra a decisão de origem que reconheceu o pagamento de R$ 1.000,00 (mil reais) à margem da contabilidade regular da empresa, alegando que a prova testemunhal produzida pelo reclamante não é suficiente para comprovar a percepção de remuneração extra-folha. Negado o fato constitutivo do direito, coube à parte autora o ônus de demonstrá-lo (art. 333, I, do CPC e art. 818 da CLT), encargo do qual entendo que se desincumbiu. A testemunha ouvida em Juízo por iniciativa do reclamante, também pedreiro, atestou a existência, no âmbito da reclamada, de pagamento de salário, além dos valores consignados nos contracheque, ao afirmar: (...) que recebia além do salário constante da carteira o valor de R$ 1.000,00 pagos por fora, e em dinheiro. (...) e que o reclamante também recebia igual valor (fl. Página 5

6 144). Ademais, o fato de a testemunha da reclamada, analista de qualidade, desconhecer a existência de pagamento irregular não implica na ausência dele em relação a outros empregados, com realce de que ocupantes de função distinta. Importante registrar que não se pode atribuir falta de vigor à prova testemunhal, quando o interrogatório colhido revela-se elucidativo, coincidindo com os esclarecimentos prestados pelo demandante na peça de ingresso. Nessa esteira, o desprezo total à determinada prova testemunhal apenas terá lugar, quando demonstrado o nítido intuito de beneficiar a parte, em detrimento da verdade, ou quando seja impossível conciliar as informações prestadas com as assertivas da inicial, de acordo com o livre convencimento do julgador, o que não ocorreu na hipótese. Com efeito, a prova oral produzida pela reclamante não deixa dúvida, quanto ao procedimento adotado pela reclamada em pagar parte do salário, sem registro formal, com o objetivo de burlar o recolhimento dos encargos sociais previstos em lei. Irreparável, pois, o decisum a quo. Das violações legais e constitucionais Os fundamentos lançados evidenciam o posicionamento do Juízo, que não vulnera qualquer dispositivo da ordem legal ou constitucional. Registro, por oportuno, que o prequestionamento de que cuida a Súmula 297 do C. TST prescinde da referência expressa a todos os dispositivos tidos por violados, conforme a interpretação conferida pelo próprio C. Tribunal Superior do Trabalho, in verbis: PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N.º 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. (OJ nº. 118 da SDI-I ). Conclusão Ante o exposto, nego provimento a ambos os recursos. Página 6

7 ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, observada a fundamentação supra, por unanimidade, negar provimento ao recurso do reclamante e por unanimidade, negar provimento ao apelo da reclamada. Recife, 25 de abril de JOSÉ LUCIANO ALEXO DA SILVA Juiz Relator Página 7

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