Direito Empresarial. Aula 5. Material Teórico. Contratos: Teoria Geral, Contratos Mercantis. Conteudista Responsável: Profª Marlene Lessa

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1 Material Teórico Direito Empresarial Aula 5 Contratos: Teoria Geral, Contratos Mercantis. Conteudista Responsável: Profª Marlene Lessa cod EmpresarialCDSG1111_ a05 1

2 Teoria Geral dos Contratos Os contratos são obrigações - que dois ou mais sujeitos convencionam - com intuito de estabelecer normas na relação jurídica patrimonial que originam, finalizam ou formalizam entre si. Este instrumento, para manifestação de vontades, deve obedecer a função social e a lei, uma vez que as disposições tratadas obrigam àqueles que a ele se vinculam. Para Maria Helena Diniz a definição de contrato é o acordo de vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial. Junqueira de Azevedo afirma que o contrato, concebido a partir de sua estrutura, é o negócio jurídico consistente em declaração de vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia, impostos pela norma jurídica que sobre ele incide. Por isso, para um contrato existir (o que pode ser designado como pressuposto de existência do contrato) há que ser considerado que duas pessoas, ou dois sujeitos, exteriorizem sua vontade na consecução de uma prestação obrigacional ou em relação a um bem. O formato deste acordo de vontades (a forma) pode ser tanto um aceno de cabeça, um documento escrito ou qualquer ato de consentimento. Outro ponto fundamental, como vimos nos conceitos trazidos, não é a mera existência do contrato, mas a possibilidade deste contrato ser válido. Para isso outros pressupostos são necessários: dois ou mais sujeitos devem possuir capacidade para praticar os atos da vida civil. Além desta capacidade para contratar, o sujeito deve mostrar sua vontade de modo livre e com boa-fé. Além disso, o objeto contratual (a prestação ou o bem que se pretende) deve ser: jurídica e fisicamente possível (não se pode vender as estrelas do céu, por exemplo), ser lícito (não se pode negociar bens ou prestações que atentem contra a Moral e o Direito exemplo: vender crianças ) e determinado ou determinável (deve compreender elementos de individuação, especificando como o contrato será cumprido ou como devem ser prestadas as obrigações). A forma contratual é em geral, livre, a menos que a lei lhe exija um formato mais rigoroso por envolver questão patrimonial com aporte relevante. 2

3 É forçoso reconhecer que o empresário e a empresa devem atualizar suas atividades para conseguir inserir seus produtos em mercados internacionais e abrangentes. Os contratos também acabam por traduzir em seu conteúdo e forma, o progresso que é exigido no mundo atual. Contratos em formato eletrônico, envios de s, pagamentos on line e todo o acervo digital compõem o atual panorama do direito contratual. Dentre deste universo de contratos bancários, de financiamento, de tecnologia, de mão de obra, de relações de consumo, estudaremos alguns contratos civis, em especial, os mercantis. Podem ser entendidos os contratos mercantis como: os que possuem empresários nos pólos da relação jurídica contratual; são onerosos (possuem sacrifício patrimonial dos envolvidos) e não possuem, via de regra, formato predeterminado pela ordem jurídica (não são solenes). Podemos dizer, também, que a maioria dos contratos que estudaremos são bilaterais. Isto quer dizer o contrato gera efeitos para ambas as partes contratantes, pois ambas se obrigarão e terão contraprestações a serem realizadas. A prof. Maria Helena Diniz detalha esta classificação: Todo contrato decorre, como vimos, do acordo de duas ou mais vontades, mas como, em relação de seus efeitos, esse negócio jurídico bilateral ou plurilateral ora gera obrigações de natureza patrimonial para todos os contratantes, ora para só um deles, apenas sob esse prisma será possível falar-se em contrato bilateral e unilateral. Basicamente alguns princípios podem ser observados neste liame jurídico: 1) Princípio da autonomia da vontade: trata da liberdade dos sujeitos ao contratar e escolher o conteúdo do contrato a ser firmado. De acordo com a tutela necessária, o contrato poderá ser elaborado, com livre estipulação das cláusulas. 2) Princípio do consensualismo: trata do cerne do negócio: vontade em assumir a relação jurídica patrimonial, assentir, concordar, consentir. Basta o intuito das partes, a manifestação da vontade, sem maiores formalidades ou atos solenes (a menos que seja exigência da lei). 3) Princípio da obrigatoriedade das convenções: uma vez realizado o vínculo contratual, as partes devem se submeter a ele, sob pena de imposição das penas estipuladas pelo seu não cumprimento. Esta obrigatoriedade é que o pactuado faz lei entre as partes pacta sunt servanda. 3

4 4) Princípio da relatividade das convenções: em regra, significa que, aquilo que foi contratado vincula os sujeitos do pacto, não gerando efeitos para terceiros ou pessoas alheias à relação contratual. 5) Princípio da boa-fé: pressuposto de que as partes contratantes atuam com lealdade e espírito de colaboração: na redação contratual, na interpretação das cláusulas contratuais, e na execução do que ficou estipulado. Espécies de Contratos (de Natureza Mercantil) Vimos que, muitos dos contratos utilizados no nosso cotidiano também podem ser considerados mercantis quando os sujeitos que concordam em negociar são empresários ou empresas. Nestes casos, é o próprio Código Civil que estabelece as regras destes vínculos jurídicos, lembrando que não diferem daquelas utilizadas para os contratos em geral. É o caso da compra e venda de bens móveis ou semoventes, contrato de seguro, mandato, etc. Por este motivo estudaremos os contratos que são diferenciados quanto ao regramento existente. LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL Conceito: leasing ou arrendamento mercantil é uma espécie de aluguel. O arrendante ou arrendador (pessoa JURÍDICA) arrenda ou entrega um bem, mediante pagamento mensal, a outra pessoa física ou jurídica que é o arrendatário. Pelo uso do bem, o arrendatário realiza prestações mensais. Ao término do prazo do arrendamento, o arrendatário tem a opção de comprar o bem, fazendo um pagamento residual. Ocorre que não é permitido ao arrendatário antecipar pagamento de prestações para permanecer com a propriedade do bem, o que descaracteriza o contrato. O objetivo deste tipo de negócio é permitir a compra de veículos, máquinas e equipamentos sem que o empresário ou a sociedade invista grande volume de capital. Quando a máquina fica ultrapassada o arrendatário pode realizar outro leasing de equipamento com nova tecnologia, sem ter que arcar com a aquisição e descarte dos bens. 4

5 Legislação Lei 6.099/74 com alterações da Lei 7.132/83: Sujeitos do contrato Art. 1º, Único da Lei 6.099/74: Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. Arrendante ou Arrendador: pessoa jurídica que é instituição financeira (Sociedade de Capital/ anônima) com autorização do Banco Central para realizar este tipo de negócio. Arrendatário: aquele que pretende utilizar o bem. Ele escolhe qual o bem, equipamento e maquinário que necessita. Vendedor: é o que disponibiliza o bem que será objeto do contrato. Disposições Contratuais Art 5º Os contratos de arrendamento mercantil conterão as seguintes disposições: a) prazo do contrato; b) valor de cada contraprestação por períodos determinados, não superiores a um semestre; c) opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário; d) preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula. O leasing praticado no mercado pode ser: financeiro (o que vimos em linhas gerais, que é o arrendamento puro), o operacional ou renting (de maquinário, em que os prazos são mais curtos, como o de máquinas da construção civil, como gruas, que envolvem sua utilização para certo serviço específico e comportam vários arrendamentos sobre o mesmo maquinário) e o lease-back ou leasing de retorno (uma empresa que necessita de capital de giro vende seus próprios equipamentos e os aluga novamente da sociedade compradora). Neste caso só há o arrendante e o arrendatário. 5

6 Comportamentos do arrendatário ao final do contrato de leasing 1. Pode permanecer com o bem arrendado pagando um valor residual pela propriedade do mesmo. 2. Pode renovar a locação arcando com valor menor que do o praticado. 3. Pode devolvê-lo à arrendadora sem quaisquer outros ônus. Natureza jurídica do contrato: tem natureza jurídica complexa, pois compreende uma locação com promessa unilateral de venda. Obrigações do arrendador: adquirir o bem de alguém; pôr esse bem à disposição do arrendatário, permitindo-lhe uso e gozo, mas mantendo a propriedade; vender o bem ao arrendatário, ao término do contrato, pelo valor prefixado; receber o bem de volta; renovar o contrato, caso o arrendatário venha a manifestar seu desejo de assim o fazer. Obrigações do arrendatário: pagar, na forma avençada, as prestações; responder pelo pagamento das prestações, caso der causa ao rompimento do contrato; zelar pela boa conservação do bem que lhe foi entregue; devolver a coisa no término do contrato, caso não opte pela compra nem deseje renovar o contrato. Formas de extinção do contrato O contrato pode ser finalizado quando o decurso do prazo do contrato ocorreu; quando não há vontade dos contratantes em permanecer com o negócio jurídico; pela substituição de uma das partes neste caso, se rescindir o contrato antes do tempo, deverá pagar, o arrendatário, ao arrendante, todas as parcelas prefixadas em contrato. Pela falência ou liquidação da arrendadora. 6

7 FRANCHISING OU CONTRATO DE FRANQUIA Conceito: franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.- art. 2º da Lei de Franquia Empresarial. Legislação Lei 8.955/94: Documento Obrigatório: a Circular de Oferta de Franquia (C.O.F.) - é um documento, por lei, obrigatório em forma escrita com o detalhamento das condições do negócio: Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços; II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios; III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia; IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado; 7

8 V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio; VII - especificações quanto ao: a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia; b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento; VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte: a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial; c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone; X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte: a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores; XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a: a) supervisão de rede; b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado; c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado; e) manuais de franquia; f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado; XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador; XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador; 8

9 XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do précontrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade. Art. 4º A circular oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este. Sujeitos do Contrato Franqueado e franqueador ambos entes empresários distintos. Modalidades Franchising de indústria: é o contrato visa transferência da tecnologia do negócio. Então o franqueado tem o direito de implantar e operar o parque industrial, conforme as especificações do franqueador. Ex: engarrafamento de bebidas. Franchising de marca e de produtos: o contrato visa a exploração de marca do franqueador ou distribuição, em regime de exclusividade, dos produtos fabricados pelo franqueador. Franchising de serviços: é o contrato pelo qual o franqueado presta determinado serviço, em regime de exclusividade, com a marca e a tecnologia (know-how) do franqueador. Franchising misto: é o contrato pelo qual o franqueado comercializa, em regime de exclusividade, produtos e serviços com a marca e de acordo com as regras do franqueador. Principais características Autonomia na execução operacional e independência do franqueado em relação ao franqueador. 9

10 ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA Conceito: Contrato em que o devedor aliena ou transfere bem próprio para o credor (com vistas a garantir o pagamento da dívida). O bem transferido fica, no entanto, na posse do próprio devedor (que é depositário do objeto móvel ou do bem imóvel). Com o pagamento da dívida é restituída a propriedade do bem ao devedor. Legislação Lei 9.514/97 (bens imóveis): Art. 22. A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel. Código Civil (para bens móveis) art e segs: Art Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. (...) Art O contrato, que serve de título à propriedade fiduciária, conterá: I - o total da dívida, ou sua estimativa; II - o prazo, ou a época do pagamento; III - a taxa de juros, se houver; IV - a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação. Art Antes de vencida a dívida, o devedor, a suas expensas e risco, pode usar a coisa segundo sua destinação, sendo obrigado, como depositário: I - a empregar na guarda da coisa a diligência exigida por sua natureza; II - a entregá-la ao credor, se a dívida não for paga no vencimento. Art Vencida a dívida, e não paga, fica o credor obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o saldo, se houver, ao devedor. 10

11 Partes no contrato Devedor fiduciante: aquele que compra a prazo e transfere a propriedade do bem para o credor como garantia. Aguarda conseguir pagar a dívida para ser restituído na propriedade do bem. Credor Fiduciário: aquele que detém o domínio resolúvel e a posse indireta do bem. Aguarda que seja paga a dívida. Não pode ficar com o bem, caso não seja adimplida a obrigação. Deve vende-lo e se restituir do prejuízo, de acordo com a lei. Resolução do Contrato O trâmite esperado na alienação fiduciária em garantia é o adimplemento da dívida, momento em que o devedor é restituído da propriedade do bem. Todavia, se o devedor não conseguir cumprir sua obrigação, o credor deve notificá-lo. Ação de Busca e Apreensão Para Bens Móveis Com o atraso no pagamento (mora) todas as prestações pendentes vencem de modo antecipado, outorgando ao credor legitimidade para propor a chamada ação de busca e apreensão (em caso de bem móvel). O credor então, com o mandado de busca e apreensão para a ser depositário da coisa apreendida, devendo, obrigatoriamente, vendê-la. Pode o devedor, no entanto, emendar (purgar) a mora (depositando em juízo o valor das prestações em atraso, suspendendo-se os vencimentos das prestações futuras). A emenda da mora, pelo devedor, só é possível se já pagos, no mínimo, 40% do preço relativo ao financiamento e não ao valor da coisa alienada. Assim, evita que o bem seja transferido a terceiros. Quando o devedor não possui o bem móvel (se perdeu, escondeu ou deteriorou) pode ser tido como depositário infiel (com as penas cabíveis). 11

12 Ação de Reintegração de Posse Para Bens Imóveis O mercado imobiliário tem utilizado com frequência este tipo de contrato por ser muito seguro para as partes. O devedor fica na posse do imóvel, desfrutando do mesmo e pagando prestações da dívida do contrato de aquisição do bem. Em caso de não pagamento da dívida, o imóvel é leiloado e vendido. Para retirada do devedor da posse do bem é possível ao credor manejar a reintegração de posse ou outra ação possessória. Vedação É proibido ao credor ficar com o bem para si. Este tipo de cláusula é nulo e tem a designação de pacto comissório. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL Conceito: Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmitilos aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. É o contrato pelo qual uma das partes (representante comercial autônomo) se obriga a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pela outra parte (representado), com exclusividade de zonas geográficas. Legislação Código Civil; Lei de 1.965, alterada pela Lei de 1.992: 12

13 Registro Se o representante for pessoa física deve estar registrado apenas no Conselho Regional dos Representantes Comerciais. Se pessoa jurídica além do Registro no Conselho deve estar com seu contrato arquivado na Junta Comercial. Vedações para o exercício profissional (Não são representantes comerciais) Aqueles que não podem ter o exercício da empresa; Os falidos não reabilitados; Os que estiverem com seu registro comercial cancelado como penalidade no órgão competente ou os que tiverem vedação de exercer atos de disposição e gestão de bens por decisão judicial. Cláusulas do contrato de representação A representação pode ser realizada por escrito (embora a lei não exija esta forma como a única possível) e deve conter as seguintes especificações: Art. 27. Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente: a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos; g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes: i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. 13