EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MINAÇU

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1 1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MINAÇU O, por intermédio do Promotor de Justiça infrafirmado, titular da, com fulcro nos artigos 5, inciso XXXII, 127, caput e 129, inciso III, todos da Constituição da República, nas disposições do Código de Defesa do Consumidor e no Código de Processo Civil, ajuíza a presente AÇÃO CIVIL COLETIVA COM PEDIDO DE LIMINAR em face de JR PASSAGENS E TURISMO LTDA, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ n.º / , com sede na Avenida Goiás, n.º 558, Centro, Minaçu; e NOBRE SEGURADORA DO BRASIL S.A, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ n.º / , com sede na Rua Vergueiro, n. 7213, Ipiranga, CEP , São Paulo, Estado de São Paulo, com fundamento nas razões de fato e de direito a seguir expostas. I DOS FATOS No dia 13 de agosto de 2008, um ônibus de propriedade da ré JR Passagens e Turismo LTDA, sofreu um grave acidente em uma estrada de terra que liga Uruaçu ao Riachão, no Município de Uruaçu. Na ocasião do acidente, o ônibus transportava 23 passageiros. Segundo apurado pela Polícia Militar, que atendeu a ocorrência do acidente, o ônibus trafegava do Riachão (zona rural de Uruaçu) para a cidade de Minaçu,

2 2 com sua lotação de passageiros completa, sendo que nas proximidades do Rio Riachão, o ônibus perdeu o sistema de freio, tendo o motorista perdido o controle do veículo. O ônibus sem freio, desgovernado, colidiu com a cabeceira da ponte e tombou, caindo no leito do rio, causando graves ferimentos na maioria dos passageiros e também no motorista. O policial militar responsável pela ocorrência relata que o resgate das vítimas ocorreu com muita dificuldade. Os passageiros que ostentavam os ferimentos mais graves foram encaminhados para o Hospital de Uruaçu. Em seguida, os passageiros mais graves foram internados no Hospital Ortopédico de Uruaçu. Os consumidores que estavam no interior do veículo são os seguintes: MARIA CÂNDIDO MARIANO CARDOSO, LARISSA OLIVEIRA SOUZA, IGOR LUIZ BARBOSA COSTA, CAROLINE RODRIGUES DE MACEDO, EDINALDO ALVES GUERRA, RODRIGO BATISTA MENDES, EDIVALDO JOSÉ DE LIMA, ELAINE JANUÁRIO DE LIMA, WAGNER DE SOUZA BARBOSA, TEREZINHA TOMAZ TEIXEIRA, EDSON FILHO BARROS MARTINS, MARIA APARECIDA PEREIRA DE OLIVEIRA, ALAIDE MARIA DE SOUZA, RAIMUNDO DE SOUZA BARROS, THIAGO TAVEIRA DE MORAIS, NEURIENE PEREIRA DOS SANTOS, ADRIANA RODRIGUES VIEIRA, SALETE DE MERCÊS DA SILVA, ELISA DE SOUZA BARROS MARTINS, ZILMAR MARIANO CARDOSO, AMANDA CARDOSO GONÇALVES SILVA, VALDELICE CARVALHO OLIVEIRA SOUZA e DOLORES MERCÊS DA SILVA. A perícia técnica da Polícia Civil detectou que a mangueira do reservatório do ar encontrava-se sem a válvula de descarga, traduzindo a ausência de um equipamento obrigatório. A perícia técnica científica da Polícia Civil descreve o acidente da seguinte forma: o condutor da unidade de tráfego V-1 (Pas/Ônibus) demandava pela estrada Uruaçu GO/Riachão na sua mão de direção e desenvolvendo sentido de tráfego do Riachão/Uruaçu-GO, quando nas proximidades da Ponte do Rio Riachão em local de declive moderado com curva a esquerda de pequeno raio antecedendo a ponte, devido a uma falha no sistema de freio veio a desenvolver velocidade incompatível para o local, adentrando com o seu flanco direito fora da delimitação direita da ponte, onde veio a tombar sobre seu setor lateral direito, onde teve seu repouso sobre o leito do rio.

3 3 Efetuando uma varredura pelo local imediato evidenciamos marcas de fricção na extremidade direita das tabuas da ponte, bem como quebra do guarda mão. Vistoriando o ssitema de freios da unidade de tráfego V-1 (Pas/Ônibus) constatamos que a mangueira do reservatório de ar encontrava-se sem a válvula de descarga do ar e o maneco enconteava-se na posição de que foi acionado (puxado). Em análiose do disco diagrama do tacógrafo de 24 horas da unidade de tráfego Pas/Ônibus, constatamos que defasagem de 12 (doze) horas entre o disco e o relógio e o acidente ocorreu por volta das onze horas e quarenta minutos (11h40min) do dia treze do mês de julho do ano de dois mil e oito (13/07/2008) e o processo de desaceleração da referida unidade de tráfego, iniciou-se a aproximadamente sessenta quilômetros por hora (60 Km/h). A perícia técnica conclui: efetuado o levantamento pericial e após análise das circunstâncias em que o mesmo ocorreu, os peritos a que este subscreve, concluem como sendo causa, o fato da unidade de tráfego V-1 (Pas/ônibus) apresentar defeito mecânico em seu sistema de freios, resultando assim na saída de pista, ocasionando o sinistro. Apesar do grave acidente, os consumidores da empresa compareceram no Ministério Público relatando a situação de desleixo em que se encontravam, sem receber indenizações e o tratamento médico adequado. Diante da lesão coletiva aos direitos básicos encartados no Código de Defesa do Consumidor, o Ministério Público designou audiência pública com todos consumidores lesados e a empresa JR Passagens. Na audiência pública, realizada no dia 26 de agosto de 2008, vários consumidores lesados compareceram. A vítima ALAÍDE MARIA DE SOUZA, relatou que quebrou a clavícula e que demorou a ser atendida pela empresa e seguradora, tendo efetuado gastos na ordem de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) com transporte, alimentação e despesas em geral. ELÍSIA DE SOUZA BARROS alega que fraturou a coluna no acidente e não teve assistência médica da empresa de viagens e da seguradora, tendo sido atendida na rede pública de saúde, em especial no HUGO (Hospital de Urgências de Goiânia). ELÍSIA relata que teve gastos com medicação e que seu filho, também vítima no acidente, ao

4 4 ser atendido no HUGO, foi vítima de erro médico, pois o seu braço foi engessado da forma errada, gerando seqüelas permanentes. Segundo estimativa de ELÍSIA, o atendimento ao seu filho custou aproximadamente R$ 1.000,00 (mil reais). RAIMUNDO DE SOUZA BARROS também não teve auxílio da empresa de turismo e da seguradora, tendo ele próprio arcado com as despesas médicas. MARIA CÂNDIDA MARIANA CARDOSO quebrou o joelho e machucou a boca e até a data da audiência pública não tinha realizado um Raio-X. A vítima também não recebeu assistência médica da empresa de turismo e da segurado, tendo sido atendida no rede pública de saúde. DOLORES MERCÊS DA SILVA fraturou a rótula do joelho e foi atendida apenas na rede pública de saúde. ADRIANA RODRIGUES quebrou dois ossos da bacia e só teve assistência da empresa e da seguradora muito tempo depois do acidente, tendo ela tido gastos com alimentos e remédios. EDNALDO ALVES GUERRA conta que teve assistência da empresa e da seguradora, mas não foi indenizado pelos danos morais e materiais que sofreu. ZILMAR MARIANO CARDOSO reclamou de forma incisiva do tratamento que está recebendo da empresa de ônibus. Alega que quebrou o braço no acidente e não foi atendido pela empresa ou seguradora, tendo sido atendido na rede pública de saúde. ZILMAR aduz que precisa realizar nova consulta em Goiânia e não tem condições de arcar com as despesas e a empresa de ônibus não providencia qualquer tipo de ajuda. ELISÂNGELA, mãe da vítima IGOR, conta que seu filho quebrou o braço e também foi vítima de erro médico, pois o braço da criança foi engessado errado e, por isso, ficará torto para sempre. No curso das investigações encetadas pelo Defensor del Pueblo foram vários consumidores lesados, que relatam o descaso da empresa de turismo e da

5 5 seguradora com os seus problemas de saúde. O Ministério Público não ignora que alguns consumidores foram atendidos a contento, mas a grande maioria das vítimas está inconformada com a situação de descaso, pois não receberam um adequado tratamento médico, além de não terem sido indenizadas pelos danos materiais e morais gerados pelo acidente. É inegável que as vítimas de um acidente automobilístico sofrem grave dano moral. Além do patente dano moral, há o dano patrimonial, consistente nos objetos quebrados e perdidos em razão dos acidentes, os dias de trabalho perdidos, os remédios e tratamentos, etc. Diante desse esquadro fático, resta cristalina a agressão aos direitos dos consumidores indicados nesta ACP, que sofrem com os abusos perpetrados pela requerida, que demite-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos difusos e coletivos do consumidores, o que indica a imperiosa necessidade do Judiciário, por intermédio deste instrumento processual de tutela coletiva, resguardar os direitos dos consumidores catalogados no CDC, como preceitua a Constituição da República. A lesão aos direitos coletivos dos consumidores autoriza a defesa coletiva em juízo, porque o Ministério Público é parte legitimidade para aforar ação civil pública na tutela de direitos difusos e coletivos. II DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS II.A) DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO A Constituição da República apregoa que ao Ministério Público compete, no exercício de suas excelsas missões institucionais, a promoção de ação civil pública para a proteção de interesses difusos e coletivos, senão vejamos a redação do artigo 129, III, da Lei Fundamental: Art São funções institucionais do Ministério Público: III promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

6 6 Em consonância com essa orientação, a Lei Orgânica do Ministério Público Lei federal n.º 8.625/93 assim estatui: Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público: IV promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei: a) para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos; Com a introdução no sistema de direito positivo do Código de Defesa do Consumidor, que inaugurou uma nova fase na Jurisdição Coletiva, é indene de dúvidas que o Ministério Público é parte legítima para aforar ação civil pública com a finalidade de tutelar direitos coletivos dos consumidores hipossuficientes. Esta é a exegese que se extrai do artigo 82, inciso I, do CDC. Por oportuno, vale trazer à baila a festeja doutrina de Antônio Herman Benjamin, Ministro do Superior Tribunal de Justiça: A legitimação do Ministério Público e a ampliação das suas funções pelo Código vem no esteio do estabelecido pela Lei da Ação Civil Pública e pelo perfil que a Constituição de 1988 imprimiu à Instituição, sobretudo em relação a sua independência e sua autonomia. O Ministério Público, neste sentido, aparece tanto sob o aspecto criminal, como titular da ação penal pública, quanto no âmbito civil, como órgão vocacionado à tutela dos interesses coletivos. Nesse particular, a proteção do consumidor constitui interesse indisponível, cabendo ao Ministério Público, como legitimado para agir, de um lado, vincular-se à proteção do consumidor, cuja presunção é de hipossuficiência, promovendo o equilíbrio na defesa judicial dos direitos lesados, e, de outro, contemplar os diversos consumidores lesados em decorrência de uma dada conduta do fornecedor. A dimensão coletiva da atuação do Ministério Público: Segundo estabelece o CDC, a rigor o Ministério Público tem legitimação para interpor ação coletiva com o fim de tutelar qualquer dos interesses e direitos contemplados no art. 81, parágrafo único. Para tanto, comunicam-se as normas do Código e da Lei da Ação Civil Pública no que diz respeito aos procedimentos observados para interposição da ação. A atuação do Ministério Público pode se dar tanto no controle repressivo, a posteriori, com o objetivo de cominar sanção a violação de direitos dos consumidores por parte dos fornecedores, ou ainda o controle preventivo que, mesmo tendo sido vetado o dispositivo específico que autoriza o Ministério Público efetuar controle administrativo das cláusulas abusivas, não se pode desconsiderar que o CDC elenca como direito básico do consumidor a prevenção de danos (art. 6º, VI), mantendo-se em vigor, de todo modo, o 4º do art. 51, pelo qual o

7 7 Ministério Público, mediante requerimento, é legítimo para provocar o controle judicial destas mesmas cláusulas. Neste sentido, a atuação preventiva, em matéria de cláusulas abusivas ou qualquer outra lesão a direitos dos consumidores, encontra fundamento no Código. Para esse efeito o Ministério Público pode lançar mão dos diversos instrumentos que se encontram a disposição, tanto no Código quanto na Lei da Ação Civil Pública e na sua legislação institucional, dentre os quais, o inquérito civil (Benjamin, Antônio Herman V. et alii. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, pág. 987). A legitimação autônoma para a condução do processo do Ministério Público decorre inexoravelmente do direito fundamental previsto no artigo 5, XXXII, da Constituição Federal, porquanto a instituição ministerial reveste-se dos atributos necessários para perseguir a adequada tutela jurisdicional. Com efeito, a situação retratada na vestibular indica desrespeito aos direitos coletivos dos consumidores, nos moldes do artigo 81, parágrafo único, inciso II, do CDC, segundo o qual interesses ou direitos coletivos são os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A defesa do consumidor é direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso XXXII, e princípio da ordem econômica consagrado no artigo 170, V, da Constituição da República. Dentre desse contexto, a facilitação do acesso à Justiça é direito básico do consumidor (artigo 6º, VII e VIII, CDC), de sorte que a tutela coletiva de direitos dos consumidores consiste no mais importante instrumento de acesso e efetividade destes novos direitos. Por essa razão a Constituição Federal e o CDC investem o Ministério Público de legitimidade para a promoção da defesa coletiva dos consumidores lesados. A jurisdição coletiva é a segunda onda do processo civil moderno, mecanismo avançado de acesso à Justiça. Conforme observa o mestre italiano Mauro Cappelletti, a segunda onda do movimento de acesso à Justiça refere-se à proteção dos interesses transindividuais, fenômeno que surgiu com toda a força, de forma a por em evidência a absoluta falta de adequação dos velhos esquemas, típicos da tradicional imposição individualista do processo civil, à tutela dos direitos coletivos e difusos (La protección de los interesses colectivos o difusos. In XIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. Ciudad Del México: UNAM, 1993, p. 245).

8 8 O cabimento da tutela coletiva, em demandas desta envergadura, encontra amparo no artigo 91 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual os legitimados de que trata o art. 82 poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, ação civil coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos. O Ministério Público é o órgão com vocação natural para a defesa coletiva dos consumidores, com legitimação expressamente prevista no artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor. Patente, portanto, que o Ministério Público é parte legítima para patrocinar a defesa coletiva dos interesses difusos e coletivos dos consumidores lesados, com legitimidade autônoma para a condução do processo. II.B) DA LEGITIMIDADE PASSIVA A legitimidade passiva da ré JR PASSAGENS E TURISMO LTDA não apresenta grandes dificuldades, porquanto ela é a responsável direta pelo evento danoso, tratando-se da transportadora prestadora do serviço que gerou o acidente de consumo. O acidente ocorreu no bojo da execução de um contrato de transporte, com os consectários de uma relação de consumo, sofrendo os influxos normativos do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, com base na doutrina germânica do diálogo das fontes, adotada pela jurisprudência pátria. Conforme redação da cabeça do artigo 14 do CDC, O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Na esteira da legislação consumerista, dispõe o artigo 734, caput, do Código Civil, que o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e sua bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.

9 9 TURISMO LTDA. Inegável, à evidência, a legitimidade passiva da ré JR PASSAGENS E Na mesma senda segue a legitimidade passiva da SEGURADORA NOBRE, que decorre do contrato de seguro firmado entre ela e a transportadora. Sobre a possibilidade de a seguradora figurar no pólo passivo de demandas deste jaez, eis a jurisprudência: INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ÔNIBUS. PROPRIETÁRIA DO VEÍCULO AUTOMOTOR E SEGURADORA LEGÍTIMAS A FIGURAR NO PÓLO PASSIVO. PRELIMINARES REFUTADAS. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. 1. Evidentemente a proprietária do veículo automotor (ônibus) causador do acidente é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação indenizatória, e, também, a seguradora, tendo-se em vista o vínculo jurídico existente entre elas. Preliminares rejeitadas.(apelação Cível nº /001(1), 13ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Francisco Kupidlowski. j , unânime, Publ ). EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SEGURADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RECURSO PROVIDO. A seguradora tem legitimidade passiva para ser diretamente demandada pela vítima, por força dos termos da apólice. Agravo conhecido e provido. (TJMG, AGRAVO N /001 Desembargadora MÁRCIA DE PAOLI BALBINO). Por oportuno, tenho como indispensável citar o voto da Desembargadora Márcia de Paoli Balbino, que ocupou por quase uma década a cadeira de examinadora de direito civil do concurso de ingresso na magistratura mineira, in verbis: A princípio, poder-se-ia dizer que o autor da ação de indenização decorrente de acidente de veículo só poderia ajuizar ação contra o segurado causador do dano. Isto porque o autor, vítima, não teria contrato com a seguradora, nem esta estaria envolvida no acidente automobilístico. Todavia, referido raciocínio não consiste baliza de solução do ponto central da controvérsia. O ponto central a considerar é se a seguradora tem ou não responsabilidade civil para com terceiros, no caso para com o autor. E a resposta a esta indagação é afirmativa. É que, ao firmar contrato e apólice de seguro, a seguradora garantiu ao segurado a indenização de danos que este viesse a causar a terceiro, no caso o autor. Veja-se que a seguradora veio ao presente recurso e também ingressou na relação processual por citação válida, e não negou que a apólice garanta dano contra terceiro. Por esta razão, se este terceiro sofreu dano, em princípio causado pelo segurado, e se a apólice de seguro está vigente, pode este terceiro, vítima em princípio, acionar diretamente só a seguradora, ou esta juntamente

10 10 com o suposto causador do dano, segurado. Se a seguradora, em princípio, tem responsabilidade civil de indenizar possível vítima de atos do segurado, a vítima, no caso o autor, ora agravante, não tem que enfrentar o oneroso e demorado processo executivo contra apenas o segurado, com riscos diversos de insucesso nesta empreitada. Por isso, se a apólice já prevê a indenização da seguradora por dano a terceiro, este pode acionar diretamente a seguradora. Em situação análoga decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça: "Recurso especial. Ação de indenização diretamente proposta contra a seguradora. Legitimidade. 1. Pode a vítima em acidente de veículos propor ação de indenização diretamente, também, contra a seguradora, sendo irrelevante que o contrato envolva, apenas, o segurado, causador do acidente, que se nega a usar a cobertura do seguro. 2. Recurso especial não conhecido." (Ac. no REsp. nº RS, 3ª Turma, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. em , in disponível em ). No mesmo sentido: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. CULPA DO SEGURADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. TERCEIRO PREJUDICADO. SEGURADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. - (...). - A ação indenizatória de danos materiais, advindos do atropelamento e morte causados por segurado, pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, que tem responsabilidade por força da apólice securitária e não por ter agido com culpa no acidente. - (...) Recurso provido na parte em que conhecido." (Ac. no REsp. nº BA, 3ª Turma, relª Ministra Nancy Andrighi, j. em , in disponível em ). "RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO. SEGURO. AÇÃO DIRETA CONTRA SEGURADORA. A ação do lesado pode ser intentada diretamente contra a seguradora que contratou com o proprietário do veículo causador do dano. Recurso conhecido e provido." (Ac. no REsp. nº DF, 4ª Turma, rel. Ministro Ruy Rosado, j. em , in disponível em ). Neste Tribunal, como bem demonstrou o agravante com as transcrições feitas, outro não tem sido o entendimento: 1) DECISÃO QUE EXCLUI DA LIDE UM DOS CO-RÉUS - DÚVIDA FUNDADA SOBRE O RECURSO CABÍVEL - INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO - PRAZO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL - RECURSO CONHECIDO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE VEÍCULOS - JURISPRUDÊNCIA - POSSIBILIDADE DE A VÍTIMA SE VOLTAR DIRETAMENTE CONTRA A SEGURADORA - APELO PROVIDO. (...) A jurisprudência, especialmente do Superior Tribunal de Justiça, tem entendido que a vítima de acidente pode propor ação, diretamente, contra a seguradora do veículo pertencente ao causador do sinistro, deixando claro, porém, que devem ser respeitados os limites do contrato de seguro." (Ac na Ap. nº /001, 17ª Câmara Cível, rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, j. em , in disponível em ). 2) AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DIRETA CONTRA A SEGURADORA - ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO - PÓLO PASSIVO - SEGURADORA E SEGURADO. - Há que se admitir a interposição da ação de indenização pela vítima diretamente contra a Seguradora, especialmente nos casos em que o Segurado também integra o pólo passivo da demanda, já que, de tal forma, restará amparado o direito de defesa da própria

11 11 Seguradora, na medida em que se confere oportunidade para o Segurado se defender, trazendo aos autos importantes subsídios probatórios. - Não faz nenhum sentido expor a vítima ao risco de não se ver indenizada, na hipótese de o Segurado, causador do dano, não poder proceder ao pagamento da indenização, mesmo na hipótese em que este esteja protegido por contrato de seguro de responsabilidade civil. Tal situação, inexoravelmente, conduziria ao enriquecimento indevido da Seguradora. - Apelação não provida." (Ac. na Ap , 2ª Câmara Cível, rel. Des. Pereira da Silva, j. em , in disponível em ). 3) ACIDENTE DE TRÂNSITO - SEGURADORA - LEGITIMIDADE PASSIVA. A ação do lesado pode ser intentada diretamente contra a seguradora que contratou com o proprietário do veículo causador do dano. (...)." (TAMG, 7ª Câm. Cível, Ap. Cível nº , rel. Juiz Mota e Silva, j. em ). 4) EMENTA: APELAÇÃO CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - ACIDENTE DE TRÂNSITO -CONTRATO DE SEGURO - ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO - LEGITIMIDADE PASSIVA. A ação de indenização por danos sofridos em decorrência de acidente de trânsito causado por segurado pode ser ajuizada diretamente contra a seguradora, cuja responsabilidade decorre da apólice securitária." (Ac. na Ap. nº /001 relª Desª. Hilda Teixeira da Costa, j. em , in disponível em ). E não se diga que o fato de a ré, após a citação, já ter denunciado da lide a seguradora evitaria eventual prejuízo do agravante e afastaria a seguradora do pólo passivo na lide principal. Ora, ao ajuizar a ação o agravante optou por fazê-lo também contra a seguradora. A seguradora, como já exposto, tem, sim, legitimidade passiva para figurar no pólo passivo da ação. Então, se a seguradora já estava no pólo passivo antes da denunciação, é o réu denunciante, quem não teria, em princípio, interesse de agir contra a seguradora via lide secundária, porque esta já estava no pólo passivo da lide principal e inclusive contestou a ação. Lado outro, risco de prejuízo eventual ao autor haveria sim, na medida em que o réu denunciante, no caso Martifer Ltda, frustasse a imediata execução de eventual sentença favorável ao agravante, quer por resistência à execução, quer por insuficiência de ativos, quer pela potencial possibilidade de pedido de recuperação judicial, dentre outras hipóteses jurídicas e potencialmente possíveis. Por isso, não há se falar em falta de interesse de agir do agravante em relação à seguradora agravada, muito menos em ilegitimidade passiva desta. Esclarecida, à evidência, a legitimidade passiva da seguradora. II.C) DA RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO Preceitua o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor que Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

12 12 A regra do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor impõe a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços. Cláudia Lima Marques leciona que a responsabilidade imposta pelo art. 14 do CDC é objetiva, independente de culpa e com base no defeito, dano e nexo causal entre o dano ao consumidor-vítima (art. 17) e o defeito do serviço prestado no mercado brasileiro. Com o CDC, a obrigação conjunta de qualidade-segurança, na terminologia de Antônio Herman Benjamin, isto é, de que não haja um defeito na prestação do serviço e conseqüente acidente de consumo danoso à segurança do consumidor-destinatário final do serviço, é verdadeiro dever imperativo de qualidade (arts. 24 e 25 do CDC), que expande pra alcançar todos os que estão na cadeia de fornecimento, ex vi art. 14 do CDC, impondo a solidariedade de todos os fornecedores da cadeia, inclusive aqueles que a organizam, os servidores diretos e os indiretos (parágrafo único do art. 7º do CDC) ( Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª edição. São Paulo: 2006, p. 288). É inegável o fato de que a ré JR Passagens e Viagens LTDA se enquadra perfeitamente no conceito de fornecedor. Conforme estatui o artigo 3 do CDC, fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. A ré JR Passagens e Viagens LTDA é uma pessoa jurídica privada, nacional, que desenvolve atividades de prestação de serviços de viagens e turismo. Segundo o parágrafo segundo do artigo 3 do CDC, serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de caráter trabalhista. O serviço prestado pela ré JR Passagens e Viagens, consistente na locação e organização de viagens de turismo configura serviço apto a gerar relação de consumo. Configura relação de consumo o fretamento de ônibus de turismo para excursão, sobretudo quando o veículo é conduzido por motorista da própria empresa de turismo. Não há simples locação do ônibus, pelo contrário, há relação de consumo e

13 13 contrato de transporte. Por oportuno, vale registrar a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais: A prestação de serviços de transporte de passageiro caracteriza-se como relação de consumo, por se inserir perfeitamente nos ditames dos arts. 2º e 3º, 2º, do CDC, uma vez que o transportador figura inqüestionavelmente como autêntico prestador de serviços, devendo a sua responsabilidade ser decidida sob o abrigo da responsabilidade civil objetiva, persistindo ao autor da ação, entretanto, a prova do dano e do nexo de causalidade. O furto ou extravio de bagagem, percebido quer na partida, quer ao término da viagem, causa dor moral que nasce dos transtornos e aborrecimento causados, pela perda de objetos pessoais e pela própria indignação acarretada em razão de serviço ineficiente, por parte da empresa de turismo, que assume a responsabilidade do transporte rodoviário de passageiros. (Apelação Cível nº /001(1), 9ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Tarcísio Martins Costa. j , unânime, Publ ). Em sustentação à pretensão deduzida nesta ação coletiva, deve ser invocado, ainda, o regramento do contrato de transporte previsto no Código Civil, centro de gravidade das normas que regem o contrato de transporte (artigo 732). Conforme conceito do artigo 730 do Código Civil, pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. As vítimas do fatídico acidente contrataram a ré JR Passagens e Viagens LTDA, mediante o pagamento de um valor definido, para transportá-las de Minaçu até a zona rural de Uruaçu, e, depois, trazê-las de volta. Configurado, portanto, o contrato de transporte. A perfectibilização do contrato de transporte impõe ao transportador a obrigação de responder pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade (artigo 734, caput, Código Civil). É verdade que o artigo 732 do Código Civil estabelece uma relação de primazia das normas vertidas no Código Civil sobre as leis esparsas especiais, sendo o Código Civil o centro de gravidade do regime jurídico do contrato de transporte. A professora Cláudia Lima Marques conclui que as normas do CC/2002 para regular os

14 14 transportes deverão ter prevalência em relação às normas contratuais do CDC (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª edição. São Paulo: 2006, p. 290). No entanto, a primazia do Código Civil não arreda em absoluto a incidência do regramento do Código de Defesa do Consumidor. Em verdade, há uma relação de subsidiariedade e complementariedade entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, sobretudo de ordem principiológica, com o escopo de conferir máxima efetividade ao comando inserto no artigo 5, inciso XXXII, da Carta de Outubro. A professora Cláudia Lima Marques, com arrimo na avançada doutrina alemã, leciona que na relação entre o Código Civil e o CDC ocorre um diálogo das fontes, que permite a aplicação simultânea, coerente e coordenada das múltiplas fontes legislativas convergentes. A doutrina do diálogo das fontes determina a aplicação conjunta de duas normas ao mesmo tempo. Trata-se de um diálogo sistemático de coerência, pois o Código Civil funciona como base conceitual do CDC e têm, praticamente, os mesmos princípios. Não é por outra razão que o artigo 7 do CDC dispõe que os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerias do direito, analogia, costumes e eqüidade. O artigo 7 do CDC funciona como uma cláusula de abertura, uma interface com toda a ordem jurídica. Muito embora o CDC ostenta o caráter de lei especial, o próprio CDC autoriza a aplicação de outra regra prevista em outro ato normativo, desde que mais favorável ao consumidor. O legislador agiu preocupado em arquitetar uma lei maleável, com válvulas de escape para a máxima efetividade da adequada proteção do consumidor, como determina o artigo 5, inciso XXXII, da Constituição Federal. Nessa quadra, há que se utilizar a norma mais favorável aos direitos dos consumidores. A propósito, tenho como imprescindível citar a douta lição da professora Cláudia Lima Marques, in verbis:

15 15 Diante da pluralidade atual de leis, há que se procurar o diálogo, utilizando a lei mais favorável ao consumidor. Assim, no caso do CC/2002, o ideal não é mais perguntar somente qual o campo de aplicação do novo Código Civil de 2002, quais seus limites, qual o campo de aplicação do CDC e quais seus limites, mas visualizar que a relação jurídica de consumo é civil e é especial, tem uma lei geral subsidiária por base e uma (ou mais) lei especial para proteger o sujeito de direito, sujeito de direitos fundamentais, o consumidor. Nesta ótica, ambas as leis se aplicam à mesma relação jurídica de consumo e colaboram com a mesma finalidade, concorrendo, dialogando, protegendo, com luzes e eficácias diferentes caso a caso, mas com uma mesma finalidade, a cumprir o mandamento constitucional. Neste sentido, não é o CDC que limita o Código Civil, é o Código Civil que dá base e ajuda ao CDC, e se o Código Civil for mais favorável ao consumidor do que o CDC, não será esta lei especial que limitará a aplicação da lei geral (art. 7º do CDC), mas sim dialogarão à procura da realização do mandamento constitucional de proteção especial do sujeito mais fraco. Assim, por exemplo, se o prazo prescricional ou decadencial do CC/2002 é mais favorável ao consumidor, deve ser este usado, ex vi art. 7º do CDC, deve-se usar o prazo prescricional mais favorável ao consumidor ( Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2ª edição. São Paulo: 2006, p. 221). O artigo 7º do CDC é a cláusula de abertura do microssistema (interface), viabilizando a aplicação de leis mais favoráveis ao consumidor, inclusive gerais, como o Código Civil, no sentido do favor debilis. Estabelecidas as bases teóricas para o desate da questão, urge assinalar a inexorável responsabilidade civil das rés em assegurar aos consumidores lesados o adequado, satisfatório e integral atendimento médico, bem como as indenizações pelos danos materiais, morais e estéticos causados. Todo o consumidor, por presunção absoluta, é vulnerável (artigo 4, inciso I, CDC). O princípio da vulnerabilidade é razão da existência do CDC, seu fundamento básico. Não fosse o consumidor considerado vulnerável, não haveria necessidade do CDC. Diante desta patente vulnerabilidade, a empresa ré deveria ter adotado todas as providências necessárias para garantir um adequado e integral tratamento médico para todas as vítimas, além de assegurar uma justa indenização a todos os passageiros, indenização que deve englobar os danos materiais, morais e estéticos. Segundo a dicção do artigo 4, III, do CDC, um dos objetivos da política nacional de consumo é a harmonização dos interesses dos participantes das relações de

16 16 consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Todavia, quebrando o princípio da boa-fé objetiva, a empresa ré limitou-se a providenciar uma assistência médica insatisfatória e incompleta, para alguns consumidores. O princípio da boa-fé objetiva impõe a observância de um padrão ético de conduta nas relações de consumo, sendo fonte de deveres anexos, laterais, tais como a lealdade, a probidade e a honestidade. Impende consignar que o princípio da boa-fé objetiva, plasmado no artigo 4, inciso III, CDC, têm origem germânica (artigo 242 do BGB) e significa lealdade e confiança nas relações de consumo. Em consonância com a doutrina de vanguarda dispõe o artigo 113 do Código Civil que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Não é por outra razão que o professor Miguel Reale, presidente da Comissão encarregada de elaborar o vigente Código Civil, denomina o artigo 113 do Código Civil de o artigo chave, por condensar em seu texto os três princípios que orientaram a elaboração do código, a saber, a eticidade, a socialidade e a operabilidade (História do Novo Código Civil São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 240). A respeito da boa-fé, o professor Miguel Reale leciona que a boa-fé é o cerne ou a matriz da eticidade, a qual não existe sem a intentio, sem o elemento psicológico da intencionalidade ou do propósito de guardar fidelidade ou lealdade ao passado. Dessa intencionalidade, no amplo sentido dessa palavra, resulta a boa-fé objetiva, como norma de conduta que deve salvaguardar a veracidade do que foi estipulado. Boa-fé é, assim, uma das condições essenciais da atividade ética, nela incluída a jurídica, caracterizando-se pela sinceridade e probidade dos que dela participam, em virtude do que se pode esperar que será cumprido e pactuado sem distorções ou tergiversações, máxime se dolosas, tendo-se sempre em vista o adimplemento do fim visado ou declarado como tal pelas partes. Como se vê, a boa-fé é tanto forma de conduta como norma de comportamento, numa correlação objetiva entre

17 17 meios e fins, como exigência de adequada e fiel execução do que tenha sido acordado pelas partes, o que significa que a intenção destas só pode ser endereçada ao objetivo a ser alcançado, tal como este se acha definitivamente configurado nos documentos que o legitimam (História do Novo Código Civil São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 241/242). Os deveres anexos ou laterais, agora encontram previsão expressa no artigo 422 do Código Civil, segundo o qual os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Vale observar que os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação (enunciado 363 do CJF). Nessa quadra, em razão do primado da boa-fé objetiva, a empresa prestadora do serviço de transporte deveria ter adotado todas as providências necessárias para garantir o pleno atendimento médico às vítimas, além de indenizá-las. Todavia, não foi o que ocorreu. Houve quebra da boa-fé objetiva, razão pela qual instaurou-se a presente demanda coletiva. É direito básico do consumidor (artigo 6, inciso VI, CDC) a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos. Deve, portanto, o transportador, arcar com os danos materiais, morais e estéticos, além de todo a assistência médica que todas as vítimas precisarão em razão do acidente. Dano material corresponde ao efetivo prejuízo experimentado pelo lesado, incluído o que efetivamente se perdeu (dano emergente) e o que razoavelmente deixou de ganhar (lucro cessante). Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc. Sérgio Cavalieri Filho conceitua em aula magistral o dano moral da seguinte forma:

18 18 À luz da Constituição vigente, podemos conceituar dano moral por dois aspectos distintos. Em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5, V e X, a plena reparação do dano moral. Este é, pois, o novo enfoque constitucional pelo qual deve ser examinado o dano moral, que já começou a ser assimilado pelo Judiciário, conforme se constata do aresto a seguir transcrito: Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. Valores como a liberdade, a inteligência, o trabalho, a honestidade, aceitos pelo homem comum, formam a realidade axiológica a que todos estamos sujeitos. Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória (Ap. cível , rel. Des. Xavier Vieira, in ADCOAS ). Nessa perspectiva, o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima. Pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento, sem violação de dignidade. Dor, vexame, sofrimento e humilhação podem ser conseqüências, e não causas. Assim, como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade. Com essa idéia abre-se espaço para o reconhecimento do dano moral em relação a várias situações nas quais a vítima não é passível de detrimento anímico, como se dá com doentes mentais, as pessoas em estado vegetativo ou comatoso, crianças de tenra idade e outras situações tormentosas. Por mais pobre e humilde que seja uma pessoa, ainda que completamente destituída de formação cultural e bens materiais, por mais deplorável que seja seu estado biopsicológico, ainda que destituída de consciência, enquanto ser humano será detentora de um conjunto de bens integrantes de sua personalidade, mais precioso que o patrimônio. É a dignidade humana, que não é privilégio apenas dos ricos, cultos ou poderosos, que deve ser por todos respeitada. Os bens que integram a personalidade constituem valores distintos dos bens patrimoniais, cuja agressão resulta no que se convencionou chamar de dano moral. Essa constatação, por si só, evidencia que o dano moral não

19 19 se confunde com o dano material; tem existência própria e autônoma, de modo a exigir tutela jurídica independente. Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada. Como se vê, hoje o dano moral não mais se restringe à dor, tristeza e sofrimento, estendendo a sua tutela a todos os bens personalíssimos os complexos de ordem ética -, razão pela qual revela-se mais apropriado chamá-lo de dano imaterial ou não patrimonial, como ocorre no Direito Português. Em razão dessa natureza imaterial, o dano moral é insusceptível de avaliação pecuniária, podendo apenas ser compensado com a obrigação pecuniária imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfação do que uma indenização (Programa de Responsabilidade Civil. 7ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p ). Dano estético, a seu turno, é aquele ligado às deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade. A jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça é uníssona em admitir a acumulação do dano estético com o dano moral: Nos termos em que veio a orientar-se a jurisprudência das Turmas que integram a Seção de Direito Privado deste Tribunal, as indenizações pelos danos moral e estético podem ser cumuladas, se inconfundíveis suas causas e passíveis de apuração em separado (RSTJ 105/332). Sérgio Cavalieri Filho observa que prevaleceu na Corte Superior de Justiça o entendimento de que o dano estético é algo distinto do dano moral, correspondendo o

20 20 primeiro a uma alteração morfológica de formação corporal que agride visão, causando desagrado e repulsa; e o segundo, ao sofrimento dor da alma, aflição e angústia a que a vítima é submetida. Um é de ordem puramente psíquica, pertencente ao foro íntimo; outro visível, porque concretizado na deformidade (Programa de Responsabilidade Civil. 7ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2007, p ). Não restam dúvidas da responsabilidade pelo fato do serviço. A relação de consumo está configurada, presentes os elementos de formação do contrato de transporte, surge a responsabilidade pelo acidente do consumo, na medida em que o ônibus responsável pelo transporte sofreu um grave acidente, por ter perdido o sistema de freios. Os consumidores sofreram danos físicos, estéticos, materiais e morais. Conforme preconiza o artigo 949 do Código Civil, no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. E mais, se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu (artigo 950, caput, Código Civil). Tanto sob o influxo das normas do Código de Defesa do Consumidor, quanto pelo regime do contrato de transporte do Código Civil, a responsabilidade civil da transportadora é objetiva. Responsabilidade objetiva é aquela fundada no risco, sendo irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano e se satisfaz apenas com o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente. A responsabilidade objetiva apresenta, portanto, três elementos: a) conduta (ação ou omissão) do agente (fornecedor); b) nexo de causalidade; c) dano.

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