Sessão de 21 de agosto de 2013 RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS

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1 PUBLICAÇÃO DA DECISÃO DO ACÓRDÃO No D.O. 27 / 09 / 2013 Fls.: 09 SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL Sessão de 21 de agosto de 2013 CONSELHO PLENO RECURSO Nº ACÓRDÃO Nº INSCRIÇÃO ESTADUAL Nº AUTO DE INFRAÇÃO Nº RECORRENTE - ARTEX AR CONDICIONADO LTDA RECORRIDA RELATOR - FAZENDA ESTADUAL - CONSELHEIRO MARCELLO TOURNILLON RAMOS DECLARAÇÃO DE VOTO - CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA Participaram do julgamento os Conselheiros Marcello Tournillon Ramos, Rubens Nora Chammas, Luiz Chor, Charley Francisconi Velloso dos Santos, Cheryl Berno, Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita, Nilo Meirelles de Souza Araújo, Antonio de Pádua Pessoa de Mello, Antonio Silva Duarte, Gustavo Mendes Moura Pimentel, Antonio Soares da Silva, João da Silva de Figueiredo, Leonardo Xavier Antonaccio, Luiz Carlos Sampaio Afonso, Bruno Velloso Durão e Roberto Lippi Rodrigues. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO DE AR CONDICIONADO. Empresas instaladoras e montadoras de ar condicionado não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, não quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras de instalação e montagem do ar condicionado central. São contribuintes do imposto municipal, Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ISS. Tanto que houve o pagamento do ISS e o lançamento se deu sobre a prestação dos serviços. Lançamento Improcedente. RECURSO PROVIDO.

2 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 2/11 RELATÓRIO Trata-se de lançamento tributário, cuja lavratura e ciência se deram em 02/03/1998. O fiscal autuou a empresa porque entendeu que a essa tributou indevidamente operações sujeitas ao ICMS pelo ISS. Há um quadro demonstrativo anexo ao auto de infração, mas, não se juntou as notas fiscais que teriam sido objeto do mesmo. Foram apresentadas notas fiscais pela empresa junto à Impugnação de fls. 42/55, mas não foi feita a correlação das mesmas no quadro demonstrativo de ICMS que integrou o auto. O Fiscal de Rendas, em promoção às fls.37/41, opinou pela manutenção integral do lançamento. A Junta de Revisão Fiscal, em diligência, fls. 662/663, remeteu os autos para a IFE 64.04, para que fossem tomadas as seguintes providências: I análise das notas fiscais de saída; II caso não assistisse razão à Autuada, que a Autoridade Lançadora pronuncia-se nesse sentido; III se assistisse razão à Autuada, que fosse excluído o ICMS devido, bem como a multa no montante considerado indevido, apresentando novos valores em UFIR; e IV por fim, informou que por economia processual não haveria necessidade de retificar a autuação, ficando a cargo da Junta de Revisão Fiscal julgá-la diretamente, caso fosse julgado parcialmente procedente. O Auditor Fiscal, em promoção, fl.669, cancelou o crédito tributário decorrente de obrigação acessória exigida no auto de infração , mantendo o crédito tributário remanescente. A Junta de Revisão Fiscal, fls. 683/687, julgou parcialmente procedente o lançamento, mas, não foi apresentado o auto retificado e, em especial, o novo quadro retificado já com a exclusão promovida pela Junta de Revisão Fiscal e pelo próprio Fiscal. A decisão da Junta é muito simples e não entra em detalhes. A Junta de Revisão Fiscal, recorreu de ofício, fl.687. A Representante da Fazenda, fl.690, opinou pelo desprovimento do recurso de

3 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 3/11 ofício. A Terceira Câmara do, em decisão às fls. 694/695, por unanimidade negou provimento ao recurso de ofício. Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário às fls. 720/725, repisando as suas razões de Impugnação e requerendo o cancelamento do débito fiscal, ou seja, do lançamento tributário. O Representante da Fazenda, fls. 749/750, opinou pelo desprovimento do Recurso Voluntário. A Relatora do processo após a sua minuciosa análise encaminhou o processo para o auditor fiscal explicar o lançamento que está em julgamento, haja vista que o inicial, após diversas exclusões não estava claro, não continha todos os elementos. O Auditor fiscal, fls. 761 e 762, no entanto, em suma, consignou que está tudo nos autos, com o que concordou o D. Representante da Fazenda, fl. 767, que não acrescentou mais nada ao seu parecer que já tinha sido apresentado antes da diligência. A primeira Câmara do do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto de qualidade, rejeitou as preliminares de nulidade do lançamento e, no mérito, também pelo voto de qualidade, negou provimento ao Recurso Voluntário, fls. 771/778. A empresa interpôs Recurso ao Pleno, fls. 781/788, sustentando que: (i) não pode classificar a prestação de serviço como simples fornecimento de mercadoria com prestação de serviço, visto que os condicionadores de ar, nesses casos, não são autônomos; (ii) não é elementar que os serviços de construção civil, tais como carpintaria, mercenária, gesso e pintura, sejam executados pela empresa autuada, sendo normalmente de responsabilidade do cliente, o que não está compreendido na competência tributária municipal e, por conseguinte, levaria a tributação do ICMS. A Representação da Fazenda apresentou contrarrazões, fls. 816/821, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É o relatório.

4 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 4/11 VOTO DO RELATOR Conhecimento do Recurso ao Conselho Pleno Tendo em vista que a decisão da Egrégia 1ª Câmara não foi unânime, sendo acolhida a preliminar de decadência por maioria dos votos e pelo voto de qualidade foi negado provimento ao Recurso Voluntário pelo voto de qualidade do Presidente, cabe recurso a este Conselho Pleno, nos termos do art. 105, I do Regimento Interno do. Vale só deixar consignado que a decisão não unânime foi quanto à preliminar e quanto ao mérito, no entanto, abstrai-se do Recurso a este Conselho Pleno que não houve a ratificação da preliminar de nulidade do lançamento. Até entendemos, como consta no voto vencido da D. Relatora na Câmara, que o presente lançamento seria nulo, pelas razões que seguem, retiradas do voto vencido: Trata-se de mais um conflito de competência entre Estado e Municípios. De um lado o auditor fiscal do Estado do Rio de Janeiro, querendo tributar pelo ICMS e do outro o Município do Rio de Janeiro recebeu o ISS Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. O lançamento data de 1998 e o processo desde então vem sendo encaminhado à diligências para se tentar esclarecer os fatos e o lançamento, mas por incrível que pareça, mesmo após estes anos todos e tantas diligências o lançamento ainda não tem todos os elementos que permitam a sua manutenção. Conforme, inclusive, reforçado pelo Auditor Fiscal na diligência de fls. 761/762, algumas notas fiscais que constaram no lançamento foram excluídas por decisão da Junta de Revisão Fiscal. Contudo, deve-se observar que não existe auto original, uma vez que há somente um único auto, ou seja, o Auto de Infração cuja ciência foi dada em 2/3/1998. O lançamento não foi retificado, ainda que tenha havido uma retificação do Quadro demonstrativo à fl O procedimento demonstra a nulidade do auto de infração de fl. 02/17, pois o lançamento foi alterado, através de simples despacho de fl. 669, mas não houve retificação do Auto de Infração, somente foi feito um espelho do Auto de Infração às fls. 703/709, inexistindo Auto de Retificação. Logo, não existe Auto de Infração Retificado e o Auto de Infração que seria chamado de auto original perdeu sua

5 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 5/11 validade, pois seus valores, comprovadamente, estão incorretos, não podendo prosperar da forma concebida. Só pelo posto na decisão da Junta não é possível saber o que realmente ficou, ou melhor, o que restou lançado refere-se ao quê, a quais notas fiscais, em que página estão. Quais operações foram realmente mantidas? Desta maneira, sem a retificação do Auto de Infração, com a devida ciência do contribuinte, fica cerceado o direito de defesa da empresa. Logo, o lançamento é nulo, nos termos do art. 48, do Decreto Estadual nº 2.473/79, que trata do Processo Administrativo Tributário: Art. 48. São nulos: I - os atos praticados por autoridade, órgão ou servidor incompetente; II - os atos praticados e as decisões proferidas com preterição ou prejuízo do direito de defesa; III - as decisões não fundamentadas; IV - o auto de infração ou a nota de lançamento que não contenha elementos suficientes para se determinar, com segurança, a infração e o infrator. No entanto, como a própria Recorrente não ratificou o seu pedido de nulidade em seu Recurso a este Conselho Pleno, deixamos consignado que não está sendo objeto de análise eventual nulidade do lançamento, razão pela qual passa-se diretamente à análise do próprio mérito. MÉRITO Deve prevalecer o entendimento vencido na E. 1ª Câmara deste Conselho, que julgou totalmente improcedente o lançamento em questão, pelas razões que constam no voto vencido, que adotamos integralmente como razão de decidir e segue para melhor compreensão: O Fiscal autuou a empresa porque entendeu que a sua atividade, objeto da autuação, não se enquadrava na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116. Já a empresa autuada se diz sujeita ao ISS porque teria feito serviços complementares à obras de

6 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 6/11 construção civil, instalação de ar condicionado central. Como o próprio Auditor Fiscal comenta às fls. 761/762, a empresa emitiu Nota Fiscal de Serviços para as operações que o Fiscal Autuante pretende cobrar o ICMS e multa, ou seja, claramente tributou pelo ICMS os serviços que foram objeto do ISS. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, estando incluída no item 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03, razão pela qual, não incide o ICMS. Este entendimento já se encontra, inclusive, pacificado pelo STJ, como segue: TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR CONDICIONADO. EQUIPARAÇÃO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68, razão pela qual não incide o ICMS. 2. "A montagem e a instalação de ar condicionado central é incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68" (REsp / MG ; Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de ) 3. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP /MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).

7 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 7/11 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp / DF, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ 03/05/2007 p. 222) (grifamos) TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR CONDICIONADO. EQUIPARAÇÃO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado central é equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68, razão pela qual não incide o ICMS. (...)(REsp , Relator Ministro LUIZ FUX, DJ 22/11/2006) (grifamos) Assim as empresas instaladoras e montadoras de ar condicionado não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras de instalação e montagem do ar condicionado central, logo, sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas ao ICMS. O processo é farto em provas demonstrando que não houve venda de mercadorias, mas sim prestação de serviços de instalação de um ar condicionado central, inclusive a órgão público estadual. Discordamos do entendimento do D. Conselheiro redator de que a Recorrente não se enquadra na lista de serviços do ISS e que não praticaria uma atividade complementar à construção civil, pois, atualmente está muito claro que todas as atividades como as da Recorrente são consideradas complementares à construção civil, tanto que na nova tributação do Governo Federal sobre a receita bruta estas atividades são elencadas como de construção civil.

8 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 8/11 Tudo que nos autos consta e ainda o que foi acrescentado pelo Recurso ao Conselho Pleno, inclusive as fotos juntadas com essa peça, demonstram tratar-se de uma prestação de serviços complementares à construção civil e não de compra e venda de mercadorias como se pretendeu enquadrar a recorrente para fins da cobrança do ICMS. Contrariamente à alegação de que a empresa não é prestadora de serviços complementares da construção civil, o próprio enquadramento da Recorrente no Código Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), sob Código e Descrição da Atividade Econômica Principal n , descrito como SERVIÇOS DE ENGENHARIA e sob Código de Descrição das Atividades Econômicas Secundárias n , descrito como INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE SISTEMAS CENTRAIS DE AR CONDICIONADO, DE VENTILAÇÃO E REFRIGERAÇÃO, estando inserido dentro da Divisão de código n 43, definido como SERVIÇOS ESPECIALIZADOS PARA CONSTRUÇÃO. Como se vê até o CNAE da Recorrente é de prestação de serviços, da área da construção civil. Este Conselho em outras oportunidades em caso similar, também julgou o auto de infração improcedente, valendo destacar a decisão do Egrégio Conselho, Recurso n , Acórdão n 6.531, Aut o de Infração n , no qual a própria Junta de Revisão Fiscal considerou improcedente o lançamento que reclamava ICMS e MULTA, o que foi conformado pelo Conselho. Nesse outro caso, embora de outra empresa, a situação fática e jurídica era a mesma. A empresa não teria submetido à tributação operações de instalação de equipamentos de ar refrigerado, pois enquadrou suas atividades como serviços auxiliares de construção civil. Essa outra empresa, a Frioterm, assim como a Recorrente apresentam características idênticas, como por exemplo, ambas prestam o mesmo serviço, tem a mesma filiação sindical, a mesma contribuição fiscal e o mesmo recolhimento de tributos federais, estaduais e municipais. Assim, deve-se adotar o mesmo entendimento para Recorrente, zelando pela uniformização das decisões desse E. Conselho.

9 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 9/11 Conclusão Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para julgar improcedente o lançamento tributário consubstanciado por meio do auto de infração. CONSELHEIRO PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA DECLARAÇÃO DE VOTO No caso em estudo, como Redator do voto que desproveu o Recurso Voluntário do Contribuinte na Primeira Câmara, gostaria de destacar as razões pelas quais mudei meu entendimento neste caso, votando com o Ilustre Relator, pelo provimento total do Recurso Especial do Contribuinte. Primeiramente, o fato de a ampla maioria dos serviços prestados pela Recorrente referir-se à instalação de ar condicionado central em prédios já concluídos, argumento que utilizei como fundamento para desprover o Recurso Voluntário, por considerar tal fato como contrário à caracterização da empresa como prestadora de serviço auxiliar de construção civil, não procede, conforme entendimento exarado em consulta respondida pela Douta CCJT, cuja cópia encontra-se a fls. 29 deste processo, que dispõe: Para caracterizar a atividade como serviço auxiliar de construção civil e enquadrá-la na disposição do inciso IV do art. 8º do RICM, é irrelevante que as obras sejam executadas concomitantemente à construção de prédios. Permanecerá o conceito de serviço auxiliar, mesmo na ocorrência de reforma ou serviço isolado, desde que para tal sejam empregadas técnicas específicas de engenharia necessárias à elaboração e execução dos projetos. (grifei)

10 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 10/11 Por sinal, analisando mais detidamente os documentos acostados aos autos, e consultando minha própria experiência como engenheiro civil, percebo agora que a atividade da Recorrente, instalação de ar condicionado central, em especial, em prédios já construídos, implica no mais das vezes em inúmeras intervenções no imóvel que o receberá, seja para conseguir espaço útil para a instalação dos equipamentos, seja de reforço às instalações elétricas, para suportar a nova demanda por energia elétrica, entre outras atividades preparatórias, estando sujeita a licenciamento pela prefeitura municipal, e exigindo como pré-requisito um projeto assinado por engenheiro, entre outras formalidades. Em suma, tal atividade diverge sobremaneira da simples instalação de ar condicionado individual, ou de outro equipamento de uso doméstico, destinado a um determinado cômodo de um imóvel, a qual não demanda, em geral, qualquer projeto, ampliação de rede elétrica ou obras preparatórias, podendo ser feita por qualquer pessoa com um mínimo de conhecimento do assunto, como um pedreiro ou técnico em eletricidade, sem necessidade de licença da prefeitura, laudo técnico ou projeto de engenharia. Sendo assim, caracterizada a atividade da Recorrente como de prestadora de serviço auxiliar de construção civil, deve-se forçosamente admitir que tais serviços de instalação de ar condicionado central estão fora da incidência do ICMS, sendo tributados apenas pelo ISS, nos termos do item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, com redação da Lei Complementar 56/87, em vigor à época: 32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICM). (grifei) É assim que voto.

11 CONSELHO PLENO Acórdão nº fls. 11/11 A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos em que é Recorrente ARTEX AR CONDICIONADO LTDA e Recorrida FAZENDA ESTADUAL. Acorda a CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, à unanimidade de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Conselheiro Relator. O Conselheiro Paulo Eduardo de Nazareth Mesquita protestou por apresentação de declaração de voto. CONSELHO PLENO do do Estado do Rio de Janeiro, em 21 de agosto de MARCELLO TOURNILLON RAMOS RELATOR PAULO EDUARDO DE NAZARETH MESQUITA DECLARAÇÃO DE VOTO ROBERTO LIPPI RODRIGUES PRESIDENTE /PSA/