Leonardo de Medeiros Garcia. Coordenador da Coleção. Estefânia Rossignoli

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1 Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção Estefânia Rossignoli Formada em Direito pela UFJF Pós graduada em Direito Empresarial e Econômico pela UFJF Mestre em Direito Civil pela UERJ Professora de Direito Empresarial em cursos Graduação, pós-graduação e cursos preparatórios Advogada militante nas áreas de Direito Empresarial e Civil DIREITO DIREITO EMPRESARIAL COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS 4ª edição Revista, ampliada e atualizada 2015

2 Elementos e Obrigações Empresariais Capítulo 2 Elementos e Obrigações Empresariais Sumário 1. Estabelecimento empresarial: 1.1. Conceito e natureza; 1.2. Aviamento; 1.3. Contrato de trespasse; 1.4. Penhora do estabelecimento 2. Nome Empresarial: 2.1. Conceito e natureza jurídica; 2.2. Espécies; 2.3. Proteção ao nome empresarial 3. Registro Empresarial 4. Escrituração Empresarial 5. Propriedade Industrial: 5.1. Introdução; 5.2. Bens tutelados; 5.3. Condições de Patente; 5.4. Condições de Registro: Registro do Desenho Industrial; Registro de Marca; 5.5. Procedimento Administrativo; 5.6. Proteção à propriedade industrial; 5.7. Extinção da propriedade industrial Para que a empresa possa ser exercida, serão necessários dois elementos obrigatórios, pois não há atividade empresária sem um estabelecimento empresarial e nem sem nome empresarial. O primeiro é o elemento objetivo que representa o investimento realizado para a criação do negócio e o segundo é o elemento identificador do sujeito da atividade empresária. Além disso, toda vez que se tiver uma empresa esta passa a ter determinadas obrigações, sendo que as principais são o registro e a escrituração contábil. A primeira terá o caráter de dar publicidade a determinados atos em virtude do interesse público que a empresária envolve e a segunda obrigação tem um precípuo fiscalizatório, principalmente no que diz respeito ao recolhimento dos tributos. Neste capítulo também será abordado um elemento que faz parte da atividade empresária, porém, não é obrigatório: a propriedade industrial, a qual envolve a proteção dos bens imateriais que serão, na maioria das vezes, utilizados no cerne da atividade empresária. 49

3 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI 1. ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL 1.1. Conceito e natureza Quando se fala na atividade empresária não há como deixar de pensar no investimento que é realizado para a sua prática. Isso porque o próprio conceito fala em organização dos meios de produção de bens ou de serviços. Sendo assim, ainda que minimamente, esse investimento necessário irá se transformar no patrimônio da empresa, constituindo o estabelecimento empresarial. O estabelecimento é o complexo organizado de bens, estruturado para o exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária. É uma universalidade de bens que possui uma única destinação: a realização de atividade empresária. De acordo com o art do Código Civil, o conceito moderno de estabelecimento empresarial engloba os dois que existiam antes do diploma civil de 2002: estabelecimento comercial e fundo de comércio. Estabelecimento Empresarial = Estabelecimento Comercial + Fundo de Comércio Assim, o estabelecimento é um bem (pode ser móvel, imóvel, material ou até imaterial). Até a clientela, que antes estava dentro do conceito de fundo de comércio, hoje faz parte do conceito de estabelecimento empresarial. Por ser um objeto unitário de direitos (art. 1143), o estabelecimento pode ser objeto de relações jurídicas próprias. Ele pode ser alienado como um todo ou em parte, pode ser locado ou cedido. O regime irá depender do negócio jurídico que o estabelecimento estiver envolvido. Que o estabelecimento pode ser visto como universalidade, não há dúvidas, já que o art prevê: Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos e constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza. Discussão importante é se se trata de uma universalidade de fato ou de direito. Considera-se universalidade de fato o conjunto de bens que é mantido unido, destinado a uma finalidade específica, por vontade do seu 50

4 Elementos e Obrigações Empresariais proprietário que assim o destina. Já na universalidade de direito, esse conjunto é formado pela imposição legal. Por ter a previsão legal, inicialmente a doutrina se dividiu, sendo que houve quem acreditasse ser o estabelecimento uma universalidade de fato e quem acreditasse se tratar de uma universalidade de direito. Com a percepção cada vez maior de que o estabelecimento somente será universalmente considerado quando assim for conveniente ao seu proprietário e aos seus credores, a doutrina foi firmando entendimento que ele é uma universalidade de fato e não de direito. O Código Civil define universalidade de fato no art. 90 como a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária, podendo, entretanto, ser objeto de relações jurídicas próprias. Portanto, os bens integrantes do estabelecimento podem ser objeto de relações jurídicas autônomas ou podem ser negociados de forma unitária, por meio do trespasse, como um conjunto de bens. Seguem esse entendimento, Marlon Tomazette, Fábio Ulhoa Coelho, Galdston Mamede e diversos outros doutrinadores. No concurso para Juiz do Trabalho, realizado em 2013, e organizado pelo CESPE, solicitava-se que se marcasse a alternativa correta a respeito do estabelecimento empresarial. A alternativa era: Conforme a doutrina majoritária, a natureza jurídica do estabelecimento comercial é de uma universalidade de fato. Importante lembrar que o estabelecimento não compreende apenas o local onde a atividade é exercida, assim, se imaginarmos uma atividade de transporte escolar, por exemplo, todos os bens utilizados farão parte do estabelecimento, tais como as vans, computadores, telefones e outros. Há algumas atividades que a parte do estabelecimento mais valoroso é imaterial, pois seu patrimônio de maior valor é a marca. Como se trata do patrimônio da sociedade empresária, do empresário individual ou da EIRELI é este estabelecimento que irá responder pelas obrigações contraídas, pelo menos a princípio e principalmente se não for possível atingir o patrimônio particular de sócio. 51

5 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI O estabelecimento tem, portanto, natureza de bem patrimonial e classifica-se como universalidade de bens. Qual o entendimento do STJ sobre o assunto? O STJ já vem reconhecendo o novo conceito de estabelecimento do Código Civil de 2002 como no REsp / MS, publicado em 08/11/11, cuja ementa é a seguinte: DIREITO SOCIETÁRIO. DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. APURAÇÃO DE HAVE- RES. INCLUSÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO. 1. De acordo com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, o fundo de comércio (hoje denominado pelo Código Civil de estabelecimento empresarial art ) deve ser levado em conta na aferição dos valores eventualmente devidos a sócio excluído da sociedade. 2. O fato de a sociedade ter apresentado resultados negativos nos anos anteriores à exclusão do sócio não significa que ela não tenha fundo de comércio. 3. Recurso especial conhecido e provido. Na prova aplicada em 2011 para advogado do Porto de Santos pela banca CODESP, o enunciado trazia a seguinte afirmativa: Todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária, nos exatos termos da lei, considera-se. A alternativa a ser marcada era: estabelecimento Aviamento Modernamente, o estabelecimento não é conceituado apenas no seu aspecto estático, mas também no seu elemento dinâmico, isso principalmente no que diz respeito à sua valoração. Se pensarmos numa visão mais antiga, quando da apuração de valores do estabelecimento, seria feito um cálculo simples, levando-se em consideração o somatório do complexo de bens, conforme descrito no art do Código Civil; porém, não se pode mais fechar os olhos para a forma como estes bens são estruturados pelo empresário e como esta organização dos bens influencia na conceituação do estabelecimento. É neste contexto que surge a Teoria do Aviamento para dizer que na caracterização do estabelecimento empresarial deverá ser levando 52

6 Elementos e Obrigações Empresariais em consideração a maneira como os bens são estruturados, como por exemplo, a escolha do ponto comercial, as estratégias de marketing, fazendo com que a capacidade de lucros aumente ou diminua de acordo com a melhor capacidade de organização. Para entendermos de maneira simples, basta pensarmos em uma situação real. Se imaginarmos duas lanchonetes que sirvam produtos parecidos, possuindo os mesmos materiais (freezers, balcões, mesas) e localizados em uma mesma região, apesar de toda a semelhança, da questão estática, a lucratividade dessas duas lanchonetes certamente não é a mesma, pois o empresário responsável por uma delas possui uma estratégia, uma organização que é diferente da do outro. Um dispõe os bens de uma forma que atrai melhor a clientela, por exemplo, ou então pratica políticas de preços diferentes que também fazem com que a lucratividade aumente. Vê-se que o aviamento pode ser dito como subjetivo quando ligado às qualidades pessoais do empresário ou chamado de objetivo quando ligado aos bens componentes do estabelecimento na sua organização. De uma forma ou de outra, o aviamento é a aptidão da empresa para produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização. Qual o entendimento do STJ sobre o assunto? O tribunal superior vem utilizando a Teoria do Aviamento, em questões relativas à apuração de haveres, como no RESP /PE, publicado em 16/06/11, em que foi colocado que: A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o critério da apuração de haveres, no caso de sócio que se retira da sociedade, será semelhante ao da dissolução total, ou seja, incluindo-se na avaliação de seus haveres o fundo de comércio, sob pena enriquecimento dos demais sócios em prejuízo do sócio falecido Contrato de trespasse De acordo com o conceito já analisado, é o estabelecimento empresarial que irá garantir as obrigações do empresário ou da sociedade empresária, o que faz com que sua existência seja de extrema importância para os credores destes. Assim, o contrato que tem por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento vai receber um tratamento diferenciado pela lei, já que desperta o interesse de terceiros. 53

7 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI Isso porque se o estabelecimento é o ativo da atividade empresária e será desse ativo que os credores irão se utilizar para receberem seus créditos. Caso este ativo possa ser vendido sem qualquer consequência, o direito estaria permitindo uma verdadeira fraude contra credores. De acordo com a doutrina, este contrato recebe o nome de contrato de trespasse e tem como objetivo a transferência onerosa do estabelecimento empresarial, ocorrendo a sucessão subjetiva. O estabelecimento passará a ter um novo titular. O contrato de traspasse tem que ser registrado e publicado. Isso é necessário para preservar o interesse dos credores. Assim essas formalidades são pressupostos de eficácia perante terceiros e não pressupostos de validade. Art O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial. Caso tais burocracias de registro e publicação não sejam cumpridas, os terceiros que forem credores do antigo proprietário do estabelecimento não precisarão observar essa transferência de titularidade e poderão buscar a penhora dos bens para ver seu crédito satisfeito. No exame para Advogado da EBC/2011, organizado pelo CESPE, foi considerada incorreta a seguinte afirmativa: O instrumento contratual que tenha por objeto a alienação de estabelecimento empresarial produz efeitos em relação a terceiros imediatamente após sua assinatura pelas partes interessadas. Há ainda outro requisito de eficácia do contrato de trespasse, previsto no art do Código Civil. Este vai tratar diretamente da questão do interesse dos credores do proprietário do estabelecimento cuja alienação se pretende. Diz o dispositivo que se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. 54

8 Elementos e Obrigações Empresariais Como se falou anteriormente, é o estabelecimento que irá garantir o pagamento dos credores e, portanto, se seu proprietário o aliena poderá ficar sem recursos para arcar com as obrigações, mas pode acontecer de o valor apurado nessa alienação ser suficiente para pagar os débitos existentes, ou então a alienação ser parcial e o empresário ou sociedade empresária se manter com bens suficientes para arcar com seus débitos. Nesses casos não há necessidade de se notificar os credores, pois eles não estão sendo prejudicados com a alienação. Este estado de solvência será comprovado através da contabilidade do alienante que terá facilidade para comprovar que o valor apurado na venda é suficiente para pagar os débitos existentes. Porém, se o alienante estiver em estado de insolvência e a venda do estabelecimento não lhe render valores que façam com que ele possa arcar com todos os débitos, a eficácia da alienação irá depender da notificação dos credores do alienante que poderão concordar com a alienação de maneira expressa ou tácita, se não se manifestarem no prazo estipulado pelo dispositivo de lei. No concurso da Magistratura/MS/2010, pela banca FCC, em que foi pedido para se assinalar a alternativa correta, esta era a que tinha o seguinte texto: se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento dependerá do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Já na prova organizada pelo CESPE para Magistratura Federal/5ª Região/2011, o enunciado trazia a seguinte situação hipotética Uma sociedade limitada, alienante, celebrou contrato de trespasse com uma sociedade anônima, adquirente, e, decorridos três meses, a alienante requereu a própria falência, que lhe foi deferida. Com relação a essa situação hipotética e ao contrato de trespasse como regulado pelo Código Civil, assinale a opção correta. E a alternativa a ser marcada era Os credores da sociedade falida à época não poderão requerer a ineficácia do trespasse se, demonstrado que foram devidamente intimados da alienação, não tiverem manifestado oposição no prazo de trinta dias. Nessa segunda hipótese pode-se imaginar, a princípio, que seria impossível aos credores concordarem com a alienação se o seu devedor irá ficar insolvente. Porém, há possibilidade de o credor 55

9 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI aceitar, tendo em vista os efeitos que a lei prevê para o contrato de trespasse que serão analisados a partir de agora. O contrato de trespasse possui 3 efeitos principais: haverá cessão de crédito para o adquirente, que também assumirá as dívidas. Os contratos usados na exploração do estabelecimento também serão alterados, ocorrendo a sub-rogação do adquirente nos contratos existentes. De acordo com o art do Código Civil, aquele que adquire um estabelecimento empresarial do outro irá assumir os débitos que estiverem devidamente contabilizados. Usemos de um exemplo para que a questão fique bem entendida: se a sociedade Beta Fabricação e Comércio de Sapatos Ltda. vender o seu estabelecimento empresarial (máquinas, estoque, clientela, etc.) para o empresário individual J. P. de Oliveira, este irá assumir os débitos que estiverem contabilizados (as contas atrasadas de luz, por exemplo). Ainda de acordo com o mesmo dispositivo, a Beta permanecerá responsável por tais débitos pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Então o credor poderá, nesse caso, escolher de quem irá cobrar. Exatamente em virtude desse efeito, é que não se vê problema em os credores concordarem com a alienação do estabelecimento, pois a dívida seguirá o patrimônio. Poder-se-ia dizer que tais débitos são como as obrigações propter rem, seguem a coisa. A dívida seria do estabelecimento e seguirá com ele independente de quem seja seu proprietário. Na prova do CESPE para Procurador Federal/2010, estava correta a afirmativa que dizia: Após percuciente análise, Beta Ltda. adquiriu, em 10/12/2009, o estabelecimento empresarial de Alfa Ltda., cujo contrato foi averbado à margem da inscrição da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e publicado na imprensa oficial em 15/1/2010. O referido estabelecimento, quando de sua alienação, apresentava inúmeros débitos regularmente contabilizados, todos com vencimento no dia 2/1/2011. Nessa situação, Alfa Ltda. continuará solidariamente obrigada ao pagamento dos aludidos débitos até 2/1/2012. Trata-se de débitos vencidos após a transferência, em que o antigo proprietário do estabelecimento ficará por 1 ano a contar do vencimento solidariamente responsável. Como o novo conceito de estabelecimento envolve também a clientela, o art prevê que os créditos referentes à exploração do 56

10 Elementos e Obrigações Empresariais estabelecimento também passarão a ser de propriedade do adquirente. Assim, no exemplo acima, o empresário J. P. de Oliveira poderá cobrar os que antes deviam para a Beta Fabricação e Comércio de Sapatos Ltda. Uma ressalva importante do dispositivo é que se o devedor de boa fé pagar para a Beta, por desconhecer a existência do contrato de trespasse, ficará desobrigado e a Beta que terá que prestar constas ao J. P de Oliveira. Na prova da Magistratura/AL/2008, organizada pelo CESPE, o enunciado dizia que: O massagista Rogério colocou nos fundos de sua casa equipamentos voltados para a prática de exercícios físicos, que utilizou para prestar serviços onerosos ao público em geral por meio de uma academia de ginástica, identificada pela designação de Aleatória Work-Out, conforme cartaz afixado sobre a porta do imóvel. Após dois anos, a atividade alcançou substancial desempenho, o que levou Rogério a alugar um imóvel para reinstalar a academia, bem como a contratar uma secretária e dois fisioterapeutas para auxiliá-lo com os clientes. Esse sucesso chamou a atenção de Serviços do Corpo Ltda., academia concorrente, que propôs a Rogério o trespasse de seu estabelecimento empresarial para a sociedade limitada, celebrando-se esse negócio. Em seguida, solicitava para assinalar a alternativa correta que era: Publicado o negócio de trespasse, os clientes da academia de Rogério deverão adimplir suas mensalidades perante o adquirente do estabelecimento, mas qualquer pagamento dessa natureza feito de boa-fé ao alienante valerá contra a sociedade limitada. O terceiro efeito da realização de uma venda, arrendamento ou usufruto do estabelecimento empresarial diz respeito aos contratos que o alienante possuía para a exploração daquele complexo de bens. No exemplo acima, vamos imaginar que a Beta Fabricação e Comércio de Sapatos Ltda. alugue um galpão onde funciona a fábrica e tenha ainda um contrato de fornecimento com o fabricante de couro. De acordo com o art do Código Civil, tais contratos serão sub-rogados pelo adquirente. Assim, J. P. de Oliveira passaria a assumir a posição da Beta nesses contratos. Todas as demais disposições contratuais permanecem inalteradas. Existe apenas uma exceção a essa regra, prevista no mesmo dispositivo: quando o terceiro (no exemplo seria o locador e o fornecedor de couros) pedir a rescisão do contrato num prazo de 90 dias a contar da publicação do contrato de trespasse. Porém, para que esse terceiro possa pedir tal rescisão 57

11 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI terá que ter uma justa causa, como, por exemplo, o novo dono já ter ficado inadimplente, não ter as mesmas garantias. Se não tiver este motivo justificado, terá que se submeter à sub-rogação. Na I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal, foi aprovado enunciado sobre este assunto: Enunciado nº 8: A sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o contrato de locação. Por fim, cabe ressaltar que, segundo o art , o alienante não poderá fazer concorrência ao adquirente pelo prazo de 5 anos. Isso porque a cartela de clientes também é considerada parte do estabelecimento. Poderá, entretanto, haver acordo entre as partes que permita a realização de tal concorrência, mas pela simples regra legal ela não pode ocorrer, podendo o adquirente do estabelecimento buscar judicialmente uma obrigação de não fazer para que o alienante encerre a nova atividade que constituiu e que estiver gerando a concorrência. Contrato de trespasse Requisitos Efeitos Art Registro na Junta Art Os débitos contabilizados são assumidos pelo adquirente. Os contratos existentes Art Publicação em jornal Art para a exploração são sub- -rogados ao adquirente. Art Solvência do alienante ou concordância dos credores Art Os créditos são cedidos ao adquirente Penhora do estabelecimento Como se trata de um bem patrimonial, o estabelecimento pode ser penhorado para arcar com os débitos decorrentes da atividade empresária. Neste contexto, é de se notar que o estabelecimento é parte integrante do patrimônio, não se confundindo, evidentemente, com o 58

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