Medidas de urgência no processo arbitral brasileiro MANUELA CORREIA BOTELHO COLOMBO Pós-graduada em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Advogada.

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1 Medidas de urgência no processo arbitral brasileiro MANUELA CORREIA BOTELHO COLOMBO Pós-graduada em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Advogada. ÁREA DO DIREITO: Civil-Processo Civil; Arbitragem RESUMO: Por vezes, a celeridade inerente ao processo arbitral não é suficiente para tutelar adequadamente o direito material pleiteado pela parte, o que torna necessária a concessão de medidas de urgência por parte do arbitro. O objetivo de tais medidas é impedir a ocorrência de dano ou prejuízo irreparável a quem pleiteia o direito, em virtude da demora na composição da lide. Para tanto, o árbitro, investido nos poderes jurisdicionais, deve ter plena capacidade para conhecer e conceder medidas de urgência. Para efetivá-las, porém, deverá recorrer ao Poder Judiciário, requisitando o fiel cumprimento de sua decisão. Nesta perspectiva, árbitro e juiz devem trabalhar em sistema de colaboração e complementação, de forma a garantir à parte a prestação jurisdicional adequada e eficaz. PALAVRAS-CHAVE: Medidas de urgência Possibilidade Concessão Árbitro. ABSTRACT: There are circumstances in which the celerity inherent to the arbitration proceedings is not sufficient to properly protect the right of the parties. In these cases, it is necessary to request to the arbitrator the granting of urgency measures. The purpose of such measures is avoiding that the slowness of the proceedings leads to the inefficiency of the right pleaded by the party. In this sense, the arbitrator, in charge of a judicial function, has to have the full capacity of granting urgency measures. However, to enforce his decision, the arbitrator has to request the assistance of a judge to oblige the party to accomplish his decision. As a result, arbitrator and judge shall work in a joint and supportive system, to guarantee an adequate and efficient protection to the rights requested by the party. KEYWORDS: Urgency Measures Possibility Granting Arbitrator. SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Efetividade da tutela jurisdicional: 2.1 Medidas de urgência à luz do Código de Processo Civil; 2.2 Tutela cautelar; 2.3 Tutela antecipatória 3. Compatibilidade entre a Lei 9.307/1996 e as medidas de urgência na via arbitral: 3.1 Possibilidade de concessão das tutelas de urgência na arbitragem; 3.2 Controvérsia acerca das medidas de urgência no procedimento arbitral; 3.3 Competência do árbitro para conceder medidas antecipatórias e cautelares; 3.4 Validade da cláusula que exclui o uso de medidas de urgência pelo árbitro; 3.5 Momento anterior à instauração do procedimento arbitral 4. Papel do Poder Judiciário na execução da medida de urgência decretada pelo árbitro: 4.1 Forma de execução pelo Judiciário; 4.2 Conflito entre a decisão arbitral e a judicial; 4.3 Recurso cabível

2 contra a decisão do árbitro que concede a medida de urgência 5. Algumas linhas sobre o direito comparado 6. Conclusão 7. Bibliografia. 1. INTRODUÇÃO O propósito deste trabalho é tratar do uso de medidas de urgência, seja na modalidade de cautelares ou de antecipatórias, no procedimento arbitral, regulado no Brasil pela Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem). É assente que a criação e desenvolvimento de procedimentos para solução de conflitos alternativos à via judicial, como a mediação, a conciliação ou a arbitragem, visa a estacar ou, ao menos, minimizar o problema da ineficiência e burocratização da prestação jurisdicional pelo Estado. Contudo, por vezes a celeridade inerente ao procedimento arbitral não é suficiente para tutelar adequadamente o direito material afirmado pela parte, de modo que se faz necessária a adoção de medidas de urgência. Dentro dessa perspectiva, o presente estudo irá verificar a compatibilidade entre a Lei 9.307/1996 e a concessão de medidas cautelares e antecipatórias na via arbitral, de acordo com os requisitos e critérios estabelecidos no Código de Processo Civil pátrio. 1 Discorrer-se-á a respeito do poder de decisão dos árbitros para decretar medida coercitiva, antecipatória ou cautelar, bem como a forma de sua execução e cumprimento pelas partes, tema que inspira controvérsias na doutrina e jurisprudência. Há de se ressaltar que a necessidade de uma medida de tal natureza pode ocorrer em diferentes momentos, podendo mesmo ser requerida previamente à instauração do procedimento arbitral, o que demandará a atuação do juiz togado, dentro dos limites de sua competência. Surgem da matéria diversos aspectos controvertidos, que serão abordados adiante, inclusive a possibilidade (e legalidade) das partes excluírem do árbitro, por meio de convenção, o poder de conceder medidas cautelares ou antecipatórias. 2. EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL 1 O art. 11 da Lei 9.307/1996 determina que: Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: (...) IV a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes (grifo nosso). Sabe-se que a utilização da Carta Processual Civil brasileira não é requisito obrigatório no procedimento arbitral, porém, poderá ser objeto de escolha pelas partes envolvidas. O presente estudo ficará restrito à investigação de aspectos pertinentes à arbitragem interna, em que seja aplicável a lei processual brasileira.

3 A efetividade da tutela jurisdicional representa o fim maior buscado por aqueles que se socorrem do Judiciário. Contudo, a questão apresenta-se como um verdadeiro desafio no cenário atual, composto de órgãos judiciários burocráticos, de um sistema processual que permite incontáveis recursos e prazos dilatados, além de uma demanda muito maior do que os julgadores podem se encarregar com eficiência. A esse respeito, Petrônio R. G. Muniz 2 bem coloca que o elemento temporal, ou seja, o timing para alcançar a tutela requerida, assume papel principal para a sua efetivação. A propósito, vale destacar o pensamento de Cândido Rangel Dinamarco, 3 para quem a efetividade: constitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. Sentindo a necessidade de aprimorar este aspecto do sistema processual, o legislador criou as chamadas tutelas provisórias. O Prof. Marcato 4 explica que estas são: técnicas processuais voltadas à obtenção de soluções imediatas, muitas vezes de conteúdo antecipatório do provimento final, para assegurar a utilidade deste último. Dentro dessa categoria, defende-se que não há razão para se distinguir a tutela cautelar conservativa da antecipação dos efeitos da tutela de mérito, ambas provisórias e instrumentais, cujo objetivo é assegurar o provimento final. Sobre a sua função, o autor Joel Dias Figueira Júnior 5 ensina: As tutelas sumárias (cautelares ou não) servem, em outras palavras, para neutralizar os efeitos do tempo que incidem impiedosamente sobre os bens litigiosos e reflexamente sobre as próprias partes litigantes, em razão da duração do processo cognitivo exauriente ou do processo de execução. Contudo, a efetividade não pode se sobrepor aos valores da segurança jurídica e do devido processo legal, igualmente incluídos dentre os direitos fundamentais. Deve haver uma compatibilização destes valores, considerando o julgador, de um lado, a necessidade da tutela pretendida, e do outro, as conseqüências (e reversibilidade) da medida de urgência. 2.1 Medidas de urgência à luz do Código de Processo Civil 2 A tutela antecipada no procedimento pré-arbitral. In: CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista; LEMES, Selma Ferreria (coords.). Arbitragem Estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando Silva In memoriam. São Paulo: Atlas, 2007, p DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 213.

4 Foi dito acima que a demora excessiva na prestação jurisdicional obsta a efetividade do processo, daí a necessidade de instrumentos que viabilizem a prestação de uma tutela jurisdicional eficaz, tempestiva e adequada. Sem a pretensão de estudar em detalhes as medidas de urgência previstas no Código de Processo Civil, 6 porquanto este não é o objetivo do presente trabalho, abordaremos os institutos de uma forma geral, delineando os conceitos principais. Por constituírem técnicas processuais distintas, trataremos em itens apartados da tutela cautelar e da antecipatória. Porém, devido à fungibilidade entre tais institutos ( 7.º do art. 273 do CPC), 7 desde que presentes os requisitos, não há mais espaço para muitas das questões que se colocavam em torno desta distinção. 8 Nesta linha, José Roberto dos Santos Bedaque 9 salienta: (...) Mas, se ambas têm a mesma função no sistema e são estruturalmente provisórias, por que distingui-las? Inexiste razão histórica ou sistemática para não incluir as antecipatórias no rol das cautelares. A discussão acaba sendo meramente terminológica, pois temos duas categorias de tutelas não definitivas, destinadas ambas a evitar que o tempo necessário à segurança jurídica acabe tornando inútil o resultado do processo, com denominações diversas. (...). Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, 10 ao comentarem o alcance do mencionado 7.º do art. 273 do CPC, concluem que significa, em última análise, que se podem formular pedidos de natureza cautelar no próprio processo de conhecimento. 2.2 Tutela cautelar O objetivo da tutela cautelar é evitar a dilatio temporis, prevenindo que a morosidade da prestação jurisdicional pereça o próprio objeto do direito. Aqui o objetivo está limitado a assegurar a utilidade e eficácia do resultado buscado pelas demais tutelas (e.g., cognitivas ou satisfativas). Embora haja medidas que de cautelares só têm o rito, pois se bastam em si mesmas, como observam os citados autores Joel D. Figueira Jr. as enumera: (1) cautelar; (2) antecipatória satisfativa interinal, sendo: (a) específica nas obrigações de fazer e não fazer e (b) antecipatória genérica; e (3) satisfativa autônoma (Op. cit., p. 214). 7 Incluído pela Lei , de Não podemos nos olvidar de que, ainda que permitida a concessão de tutela cautelar em caráter incidental, seguindo o mesmo procedimento da tutela antecipatória, a recíproca não é verdadeira, pois não é possível a instauração de processo preparatório cuja finalidade seja a obtenção de tutela antecipatória. 9 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1998, p WAMBIER, Luiz Rodrigues; ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Breves comentários à 2.ª fase da reforma do Código de Processo Civil. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2002, p Idem, p. 63. Os renomados autores citam como exemplo a cautelar de busca e apreensão de menores.

5 José Roberto dos Santos Bedaque, 12 em abrangente estudo sobre a tutela cautelar e a tutela antecipada, explica que na primeira: a controvérsia será objeto de cognição pelo julgador não com escopo de solução definitiva, mas para, de forma sumária, verificação da plausibilidade de resultado favorável ao requerente. A concessão da medida cautelar condiciona-se a dois pressupostos, tradicionalmente denominados pela doutrina por expressões de origem latina: fumus boni iuris e periculum in mora. O primeiro, segundo Luiz Rodrigues Wambier 13 significa aparência do bom direito, e é correlata às expressões cognição sumária, não exauriente, incompleta, superficial ou perfunctória. Quanto ao segundo é significativa da circunstância de que ou a medida é concedida quando se pleiteia ou, depois, de nada mais adiantará a sua concessão. O risco da demora é o risco da ineficácia. É importante delimitar que medida cautelar é gênero, do qual fazem parte as ações cautelares. Também se incluem aí as medidas liminares proferidas em ação cautelar. O citado autor 14 esclarece que esta categoria diz respeito, igualmente, a tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, fora do Código de Processo Civil ou mesmo dentro dele, que tenham como pressuposto o periculum e, correlatamente, como finalidade, a de evitar a ineficácia do processo (...). A tutela cautelar foi concebida para ser um processo autônomo, dando ensejo à sentença independente do processo principal. Contudo, a natureza instrumental da cautelar restringiu muito essa autonomia. Ao comentar as consequências da Lei /2002, que acrescentou o 7.º ao art. 273 do CPC, Fredie Didier Jr., 15 acompanhado de notáveis juristas, questiona a necessidade de manutenção do processo cautelar autônomo: A possibilidade de requerimento, agora com base legal expressa, de medida cautelar no próprio processo de conhecimento enfraqueceu o já desprestigiado e combalido processo cautelar. Ora, qual é a utilidade de a parte dar ensejo a um processo cautelar autônomo preparatório, se o pedido cautelar pode ser formulado no processo de conhecimento, que ademais seria necessariamente ajuizado (art. 806, CPC)? 2.3 Tutela antecipatória 12 Op. cit., p WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. São Paulo: Ed. RT, vol. 3, p Idem, p Processo cautelar: ainda é útil? Disponível em: E1-B74B1F974CEB%7D_Processo%20Cautelar%20ainda%20%C3%A9%20%C3%BAtil.pdf. Acesso em:

6 Pode-se definir a tutela antecipatória como a entrega da prestação jurisdicional provisória em momento anterior à formação da convicção definitiva do julgador. João Batista Lopes 16 observa que a introdução da tutela antecipada no sistema processual pátrio não representa novidade. Afinal, já em Roma se conheciam instrumentos eficazes para a pronta proteção do direito como os interditos (interdicta), ordens expedidas pelo pretor, não como juiz, mas como autoridade investida de poder administrativo (imperium). Foi introduzida no sistema brasileiro com a Lei 8.952/1994, quando passou a ser aplicável a todo o processo de conhecimento. Antes dela, dependia-se em alto grau da criatividade dos operadores do direito e da boa vontade dos magistrados para alcançar a efetividade necessária aos provimentos de urgência (e.g., cautelar-satisfativa). 17 Sobre o assunto, vale a observação de Luiz Guilherme Marinoni: 18 A inefetividade do procedimento ordinário transformou o art. 798 do CPC em autêntica válvula de escape para a busca da tutela jurisdicional adequada. A tutela cautelar transformouse em técnica de sumarização e, em última análise, em remédio contra a ineficiência do procedimento ordinário. A utilização indiscriminada da tutela cautelar surgiu como uma consequência da superação da ordinariedade, e da tendência, daí decorrente, à busca de tutelas sumárias, entendidas estas como aptas à obtenção de uma sentença rápida e capaz de tornar efetivo o direito material. Atualmente, nosso sistema prevê a tutela antecipatória genérica, regulada pelo art. 273 do CPC, e aquela relativa às obrigações de fazer e não fazer (art. 461, CPC) e, mais recentemente, à de entrega de coisa, dos arts. 461, 3.º, e 461-A, 3.º, do CPC. Entende-se que todas elas integram a regulação de um mesmo instituto jurídico. Para que a tutela antecipada seja concedida, é necessária a presença dos seguintes requisitos: (a) receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC) ou justificado receio de ineficácia do provimento final (art. 461, 3.º, CPC); (b) casos de abuso de direito de defesa e de manifesto propósito protelatório do réu; e (c) pedido incontroverso (art. 273, 6.º, CPC). Nos dois primeiros casos, há que se fazer presente também o requisito que o caput do art. 273 do CPC, chama de prova inequívoca combinado com a verossimilhança da alegação e o art. 461, 3.º, da relevância do fundamento da demanda. Tal requisito não é 16 As antigas novidades do processo civil brasileiro e a efetividade da jurisdição. RePro 157/10. São Paulo: Ed. RT, mar Na mesma linha de raciocínio, explica Joel D. Figueira Jr. que: Como até o advento da Lei 8.952/1994 estava idealizado o processo cognitivo comum, era juridicamente impossível a proteção provisória do direito sub iudice, mas apenas do processo (Op. cit., p. 215). 18 A reforma do CPC e a efetividade do processo (tutela antecipatória, tutela monitória e tutela das obrigações de fazer e não fazer). Revista do TRT 9a. Região, Curitiba, 1996, p

7 diretamente aplicável ao terceiro tipo de antecipatória (porque aqui o que se requer é a incontrovérsia). Além dos requisitos positivos vistos até aqui, pode-se acrescentar um requisito negativo, consubstanciado no texto do art. 273, 2.º, do CPC, segundo o qual não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. 3. COMPATIBILIDADE ENTRE A LEI 9.307/1996 E AS MEDIDAS DE URGÊNCIA NA VIA ARBITRAL Já ficou claro que no procedimento comum, perante a justiça pública, as medidas de urgência servem para assegurar o resultado da tutela jurisdicional pretendida. Cabe agora questionar se tais institutos têm cabimento perante o juízo arbitral. Para facilitar a compreensão deste breve estudo, trataremos das medidas emergenciais de uma forma geral (lato sensu), sem diferenciar a competência dos árbitros para conceder medidas cautelares ou provimentos antecipatórios. Essa pergunta pareceria fácil se considerado que as partes, ao convencionarem a arbitragem como meio de solução de controvérsias, conferem aos árbitros os mesmos poderes que possui o juiz togado. Neste particular, se tem o árbitro a competência de proferir decisão final erigida ao status de sentença (art. 31 da Lei 9.307/1996), sem a interferência do Poder Judiciário, porque não teria para conceder medidas de caráter provisório? A realidade, contudo, apresenta-se mais intrincada. 3.1 Possibilidade de concessão das tutelas de urgência na arbitragem Situações podem surgir durante o procedimento arbitral, ou mesmo antes de sua formação, que justifiquem a aplicação de medidas liminares de proteção imediata. A propósito, o direito positivo pátrio atual não contém dispositivo que impeça o requerimento de antecipação de tutela ou de providência cautelar pela via arbitral. Pelo contrário, o art. 22, 4.º, da Lei 9.307/1996, 19 faz expressa referência à esta possibilidade, por mais que isto atinja a lógica material do próprio instituto arbitral (procedimento mais célere). Ricardo Soares Stersi dos Santos bem descreve: 20 O processo arbitral tende a ser mais célere que o processo judicial e, raramente, comporta a possibilidade de interposição de recurso contra as decisões proferidas pelo árbitro (...). Diante dessa situação, decorre uma 19 Art. 22, 4.º, Lei 9.307/1996: Ressalvado o disposto no 2.º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa. 20 O poder cautelar do árbitro na ordem jurídica brasileira. Tese de doutorado, Florianópolis, UFSC, 2004, p. 208

8 possibilidade menor da necessidade da concessão de tutelar cautelar em razão da demora da prestação jurisdicional, uma vez que essa, no processo arbitral, em regra, é obtida em espaço de tempo adequado para permitir que o seu resultado produza a eficácia útil e necessária para a parte vencedora da demanda (...). No campo da arbitragem prepondera o princípio da autonomia da vontade, que se materializa por meio da denominada convenção de arbitragem (art. 3.º da Lei 9.307/1996), apta a excluir a jurisdição estatal. Referido princípio tem suas premissas estabelecidas no art. 1.º da Lei 9.307/1996, quais sejam: (a) capacidade das pessoas de contratar; (b) disponibilidade do direito patrimonial a discutir; e (c) vontade das partes em conflito de se submeterem à arbitragem. Contudo, conforme se verá adiante, a autonomia da vontade não é absoluta. É apropriado dizer que a utilização do Código de Processo Civil não se impõe no procedimento arbitral. E nem poderia. Afinal, os objetos de um processo arbitral (aspectos materiais), em regra, envolvem leis internacionais, usos e costumes, assuntos técnicos, e, uma vez estivesse o contratante restrito às normas nacionais, impossível seria alcançar a efetividade pretendida. Tanto que o próprio legislador permite a utilização de outros caminhos além do ordenamento positivo. Quanto ao nosso tema, Petrônio R. G. Muniz 21 defende que as partes poderão fixar as normas disciplinadoras do emprego da tutela antecipada, observando apenas as restrições trazidas no art. 2.º da Lei 9.307/1996. Salienta-se, de antemão, que a interpretação quanto à possibilidade de concessão de medidas cautelares ou antecipatórias pelo árbitro deve partir dos princípios processuais de nosso sistema, combinados com aqueles próprios da arbitragem. 3.2 Controvérsia acerca das medidas de urgência no procedimento arbitral A complexidade do tema surge na medida em que, para a efetivação da medida de urgência, o árbitro depende da cooperação do Estado, mormente quando a parte não executa a medida de maneira espontânea. A discussão vem à tona porque o árbitro é desprovido dos poderes de executio e de coertio, próprios da jurisdição estatal. Nesse patamar, há autores que vislumbram a impossibilidade de árbitro conceder quaisquer medidas cautelares, 22 por não serem dotados do ius imperium, aceitando que apenas ao Estado tal conduta é permitida. 21.Op. Cit., p. 296

9 Não entendemos dessa forma. Afinal, se o árbitro tem a soberania de regular definitivamente o mérito do litígio, sem a participação do Poder Judiciário, não há razão plausível para impedi-lo de conceder a tutela de urgência a requerimento dos interessados. De modo muito simples, quem detém competência para conhecer do processo principal, deve ter competência para os processos acessórios. Nesse sentido, Batista Martins: Quando os compromitentes firmam o compromisso, derrogando a jurisdição estatal, conferem ao árbitro a competência e o poder para resolver todas as questões atinentes à espécie, assumindo este o dever de zelar para que as partes não sejam prejudicadas nos seus direitos, o que inclui, obviamente, a competência para determinar medidas cautelares ou coercitivas Competência do árbitro para conceder medidas antecipatórias e cautelares No item anterior, adiantou-se não ser pacífico o tema ora versado. Sobre a competência do juízo arbitral para decretar medida cautelar ou conceder tutela antecipada, Carreira Alvim 24 critica o posicionamento contrário de outros autores: Vincular o juízo arbitral ao juízo togado, na eventualidade da necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, além de nada acrescentar em termos de proteção aos direitos constitucionais, presta-se a restringir os poderes jurisdicionais do árbitro, pondo toda a arbitragem na dependência de uma justiça sabiamente lenta, e que não tem condições de dar respostas satisfatórias às necessidades imediatas das partes interessadas. Com base nesse raciocínio, tem-se defendido que os provimentos cautelares, bem como os antecipatórios, têm perfeito cabimento na arbitragem, aplicando-lhe as regras do Código de Processo Civil se outras não forem estabelecidas pelas partes ou fixadas pelo árbitro, com o seu consentimento. Há quem entenda recomendável que a convenção arbitral regule expressamente quais os poderes que o árbitro terá, principalmente, quanto ao pronunciamento de medidas cautelares ou coercitivas. Neste raciocínio, nos casos em que não há expressa outorga de poderes ao 22 Comungam dessa opinião: STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: Ed. LTr, 1998, p. 131; e FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lamêgo. Lei da arbitragem comentada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 97, citando Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney. 23 MARTINS, Pedro A. Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares. In: LEMES, Selma Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto; MARTINS, Pedro Batista (coords.). Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Direito arbitral. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 335 e 336.

10 árbitro para apreciação de cautelar, seria permitido aos litigantes pleitear a medida cautelar no Poder Judiciário, ignorando a convenção arbitral pré-existente. 25 Assim, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro 26 opina que a convenção deve definir os limites do pronunciamento do árbitro sobre as medidas e, tratando-se de medidas cautelares irreversíveis, estas só serão possíveis diante de expressa autorização para tal. Igualmente, na opinião de José Carlos de Magalhães, 27 tais medidas poderão ser adotadas no processo arbitral, desde que previstas expressamente na convenção arbitral pelas partes ou no regulamento da instituição da arbitragem por elas eleita. Alguns autores até negam a competência dos árbitros para conceder provimentos urgentes, a exemplo de Humberto Theodoro Júnior: 28 da mesma forma, as medidas liminares coercitivas, sejam cautelares ou de antecipação de tutela, não cabem aos árbitros, mas aos juízes regulares do Poder Judiciário (art. 22, 4.º). Para o autor, o árbitro deve solicitar ao juiz que conceda e execute, se necessário, tal medida. Para Furtado e Bulos, 29 o árbitro tem somente o dever de solicitar ao Judiciário a medida cautelar que entender necessária. Contudo, aduzem que, no curso do processo cautelar perante o Poder Judiciário, o árbitro deve suspender o procedimento arbitral, para evitar a sua inocuidade. Em sentido oposto, Ernane Fidélis dos Santos 30 defende que as medidas cautelares e coercitivas no juízo arbitral só são decretáveis por solicitação do árbitro, não competindo às partes requerê-las diretamente ao juiz estatal. Felizmente, é de se notar que a doutrina majoritária vem admitindo que o árbitro conceda medidas de urgência no processo arbitral. No entendimento de Carreira Alvim: Mas que o árbitro não disponha de poderes para decidir sobre medidas cautelares ou coercitivas (incidentes ou preparatórias) é algo que ainda não se demonstrou, limitando-se a 25 A propósito, Carlos Augusto da Silveira Lobo e Rafael de Moura Rangel Ney, p. 361 apud PINHEIRO CARNEIRO, Paulo Cezar. Aspectos processuais da nova lei de arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.). Arbitragem lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. São Paulo: Ed. LTr, 1999, p Paulo Cezar Pinheiro Carneiro citado por Cristiane Maria Henrichs de Souza Coutinho apud Aristóteles Atheniense. As medidas coercitivas no juízo arbitral. RDB 19/313, São Paulo: Ed. RT, jan.-mar Congresso Internacional de Resolução Privada de Disputas, promovido pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem ( ). 28 A arbitragem como meio de solução de controvérsias. Revista Forense. Rio de Janeiro. v. 97. n p , FURTADO, Paulo; BULOS, Uadi Lamêgo. Op. cit., p SANTOS, Ernane Fidélis dos. Op. cit., p. 145.

11 doutrina ortodoxa a recitar a uma cartilha com velhas lições, que não mais se amoldam com a moderna Lei de Arbitragem (...). 31 Para Joel Dias Figueira Júnior: 32 mais do que outras técnicas de diferenciação de tutela, a antecipação de seus efeitos é talvez a que melhor se harmoniza com o atual sistema processual, na medida em que pode ser adotada sem maiores transformações na estrutura. Colocando uma verdadeira pá de cal no assunto, Pedro Antônio Batista Martins 33 elucida: Não há porque negar ao árbitro a possibilidade de antecipar a tutela seja por conta da aplicação à arbitragem por escolha das partes das regras processuais nacionais (e, se aplicável ao procedimento comum, a antecipação de tutela vem à baila), seja por conta de expressa adoção desta técnica de potencialização da eficácia da tutela jurisdicional no procedimento criado ou escolhido pelas partes para solucionar seu litígio. E considerando que a antecipação da tutela nada mais é do que técnica que permite ao julgador desde logo conceder à parte um, alguns ou todos os efeitos que a decisão final haverá de produzir (no momento oportuno) é evidente que caberá ao árbitro e não ao juiz togado tomar decisão a respeito, devendo a parte interessada na obtenção do provimento dirigir-se ao juiz privado (e não ao estatal). Decidida pelo árbitro a antecipação de tutela, resta saber se haverá ou não necessidade de concurso de força para sua implementação. Se houver, o auxílio do juiz togado será requisitado nos mesmos moldes relatados anteriormente. Desse modo, preenchidos os requisitos da lei processual, a saber: perigo de dano irreparável ou de difícil reparação e verossimilhança do direito alegado, qualquer das partes poderá pleitear ao árbitro ou ao tribunal arbitral a concessão de tutela antecipada. Na própria expressão poderão, empregada no 4.º do art. 22 da Lei 9.307/1996, reconhecese o poder de decisão do árbitro para decretar medida coercitiva ou cautelar, caso em que, se cumprida espontaneamente pela parte, ter-se-á por efetivada; caso contrário, a sua efetivação se dará por meio da colaboração do juiz togado competente para julgar a causa (imperium), oficiado para tanto pelo árbitro. Carlos Alberto Carmona, um dos participantes da Comissão Relatora da Lei, considera evasiva a redação desse dispositivo legal, mas reafirma a faculdade dos árbitros, e não do juiz togado, de conceder medidas cautelares exteriorizando a intenção do legislador. 31 Op. cit., p Corrobora com essa tese Nilton César A. da Costa, ao expor: (...) Seria ilógico pensar em uma tutela urgente que envolve perigo iminente com risco de perda do bem da vida ou antecipação dos efeitos da tutela definitiva devesse passar ao crivo, em primeiro lugar, do juiz estatal, que está tolhido de adentrar no mérito da questão litigiosa (Op. cit.). 32 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Op. Cit., p MARTINS, Pedro Antônio Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares do árbitro. In: PUCCI, Adriana Noemi (coord.). Aspectos atuais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 364.

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