Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes, organização, natureza, fins e princípios

Transcrição

1 Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes, organização, natureza, fins e princípios O conceito de Direito Administrativo pode ser elaborado de várias maneiras distintas, dependendo da conotação do autor da obra a ser enfocada, ou seja, de acordo com as informações e o mecanismo didático escolhido pelo doutrinador, mas, sempre há de ser destacada as seguintes características do conceito de Direito Administrativo: pertence ao ramo do Direito Público, ou seja, está submetido, principalmente, à regras de caráter público (tal qual o Direito Constitucional e o Tributário); é considerado como direito não codificado, pois, não pode ser reunido em uma única lei e sim em várias leis específicas, chamadas de legislações esparsas (ex. Lei de Licitações, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Processo Administrativo Federal); o Direito Administrativo pátrio é considerado não contencioso, ou seja, não existe a previsão legal de Tribunais e Juízes Administrativos ligados ao Poder Judiciário, em face do Princípio da Jurisdição Única, onde a Constituição Federal/88 concede a este Poder a atribuição típica de julgar os litígios; possui regras que se traduzem em Princípios Constitucionais (que levam este nome por estarem previstos na própria C.F./88. no art. 37, caput) e Princípios Infraconstitucionais (previstos nas legislações específicas do tema Direito Administrativo);

2 tem como objeto o estudo da organização e estrutura da Administração Pública. Segundo Hely Lopes Meirelles Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar, concreta, direta e imediatamente os fins desejados do Estado. Maria Sylvia Di Pietro Direito Administrativo é o ramo do direito público que tem por objeto órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Fontes do Direito Administrativo A Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, podendo ser considerada como fonte, as várias espécies de ato normativo; A Doutrina, formada pelo sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Administrativo; A Jurisprudência, representada pela reiteração dos julgados sobre um mesmo tema em um mesmo sentido; O costume, em razão da deficiência da legisla-ção, a prática administrativa vem suprindo o texto escri-to, e sedimentada na consciência dos administradores eadministrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ouatua como elemento reformativo da doutrina. Regime Jurídico Administrativo A expressão Regime Jurídico Administrativo é utilizada para designar, em sentido amplo, o regime de Direito Público a que

3 está submetida a Administração Pública, ou seja, esta tem que observar normas de caráter público, onde o interesse da coletividade tem que prevalecer como finalidade única dos atos administrativos praticados pelo Administrador Público. As normas de natureza pública podem conceder à Administração Pública tanto prerrogativas quanto restrições. Prerrogativas quando oferece ao Agente Público, dentre outras atribuições, o Poder de Polícia, no qual há a utilização do Poder de Império (poder de coagir o Administrado a aceitar a imposição da vontade do Estado através de uma limitação ao direito subjetivo do particular). Restrições no que diz respeito à emissão dos atos administrativos, que devem estar sempre vinculados à finalidade pública, sob pena de serem declarados nulos de pleno direito, em virtude da presença de uma ilegalidade que causa um vício insanável na formulação do ato e compromete toda a sua estrutura. No que diz respeito aos requisitos que compõem o Regime Jurídico Administrativo, também deve ser destacada a Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado, onde a Administração Pública coloca-se em pé de desigualdade em face do particular, tendo em vista o fato desta poder impor a sua vontade (que representa o interesse da coletividade) em detrimento da vontade do particular (ex nas desapropriações, onde o interesse público se sobrepõem ao direito de propriedade assegurado ao particular, ressalvando as indenizações previstas em lei). Administração Pública

4 Direta Também chamada de Administração Pública Centralizada, existe em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário. Na Administração Pública Direta como o próprio nome diz, a atividade administrativa é exercida pelo próprio governo que atua diretamente por meio dos seus Órgãos, isto é, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se distinguem. Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:130) Estes órgãos são despersonalizados, ou seja, não possuem personalidade jurídica própria, portanto, não são capazes de contrair direitos e obrigações por si próprios. Os Órgãos não passam de simples repartições internas de retribuições, e necessitam de um representante legal (agente público) para constituir a vontade de cada um deles. Trata-se da desconcentração do poder na Administração Pública. Onde há desconcentração administrativa vai haver hierarquia, entre aquele Órgão que está desconcentrando e aquele que recebe a atribuição (exemplo: Delegacias Regionais da Polícia Federal, Varas Judiciais, Comissão de Constituição e Justiça). Indireta Apenas com a Administração Pública Direta, o Estado não seria capaz de administrar todo o território nacional, tanto pela sua extensão quanto pela complexidade e volume das relações sociais existentes entre o administrado (particular) e o Governo. Por isso, houve-se por bem outorgar poderes para outras estruturas (Entidades). A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é a atuação estatal de forma indireta na prestação dos serviços

5 públicos que se dá por meio de outras pessoas jurídicas, distintas da própria entidade política. Estas estruturas recebem poderes de gerir áreas da Administração Pública por meio de outorga. A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Nesta descentralização de poderes não há vinculo hierárquico entre a Administração Central e as Entidades que recebem a titularidade e a execução destes poderes, portanto, as entidades não são subordinadas ao Estado. O que existe na relação entre ambas é um poder chamado de Controle com atribuições de fiscalização. O Controle é o poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada. Assim, enquanto os poderes do hierarca são presumidos, os do controlador só existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados. Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:141) Estas Entidades são personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigações por si próprios. São elas: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas. Observação: No sistema norte americano o federalismo é do tipo centrípedo, no entanto, no Brasil o federalismo é centrífugo ou por desagregação. Natureza É a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõese ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente

6 os preceitos do Direito e damoral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente dopoder assume para com a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interes-ses administrados pelo Estado. Fins O bem comum da coletividade administrada. Toda atividade do administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta oudesvia, trai o mandato de que está investido, porque acomunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade. O fim, e não a vontade do administrador, domina todas as formas de administração.os fins da Administração consubstanciam-se, portanto, na defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadaspor toda a comunidade administrada, ou por uma parteexpressiva de seus membros. O ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desviode finalidade. Critérios da Administração Pública O critério objetivo (material), ou seja, o que é realizado pela administração pública: Serviço Público (atividade positiva); Poder de Polícia (atividade negativa, pois demonstra o que não pode ser feito); Pelo critério subjetivo (formal), ou seja, quem realiza são:

7 Órgãos; Pessoas; Elementos do Ato Administrativo Alguns autores utilizam a expressão elementos do ato administrativo, outros utilizam, para o mesmo fim, a expressão requisitos ou, ainda, pressupostos. Os elementos do ato administrativo que serão aqui analisados estão previstos pelo artigo 2º da Lei 4.717/65, Lei da Ação Popular. A ausência de quaisquer desses elementos torna o ato administrativo inválido. São eles: competência, finalidade, forma, motivo, objeto. Competência: é a função atribuída a cada órgão ou autoridade por lei. Tem competência para praticar determinado ato administrativo a autoridade que recebeu essa função da lei, assim, a competência só pode ser alterada ou retirada por lei. Ela se caracteriza por ser irrenunciável, imprescritível, inderrogável e improrrogável. A Lei nº 9.784/99, em seu artigo 12, permite a delegação de competência, ou seja, a transferência de competência da autoridade superior para o seu subordinado, bem como, prevê a avocação de competência, isto é, o chamamento de competência do subordinado pela autoridade superior. Há excesso de poder quando o agente público pratica ato fora do seu campo de atribuições; Finalidade: é o resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. Em sentido amplo, a finalidade corresponde à consecução de um interesse público, nesse sentido, o ato administrativo deve ter sempre uma finalidade pública; em sentido estrito, finalidade é o resultado específico que cada ato deve

8 produzir, conforme definido em lei. Há desvio de finalidade, quando o agente público busca fim alheio ao interesse público ou fim diverso daquele especificamente previsto pela lei para aquele ato. Forma: é o modo pelo qual o ato se exterioriza. No Direito público, a regra é a solenidade das formas, a forma escrita, mas, excepcionalmente, admitem-se atos verbais, gestos, apitos, sinais luminosos, cartazes e placas. O artigo 22 da Lei nº 9.784/99 determina que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente o exigir. Motivo: é o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos que levam a Administração a praticar o ato. É inconcebível um ato sem motivo, sem justificativa, todavia, a doutrina discute se todos os atos devem ser motivados. Motivação é a exteriorização, a indicação, pela autoridade competente, do motivo do ato praticado. Para uns a motivação só é obrigatória quando a lei exigir, para outros, sempre que for indispensável para o controle do ato. A Lei nº 9.784/99 arrola a motivação como princípio (artigo 2º) e elenca as hipóteses em que a motivação é obrigatória (artigo 50). Objeto: é o mesmo que conteúdo do ato administrativo, é aquilo que o ato decide, enuncia, diz, dispõe. O objeto deve ser lícito, possível, certo (determinado ou determinável) e moral, assim como o ato de direito privado. Poderes Administrativos Os poderes da Administração são instrumentais, ou seja, são instrumentos conferidos à Administração e empregados apenas para o atendimento do interesse público. Exceder os limites das atribuições ou desviar das suas finalidades constitui abuso de poder e, consequentemente, prática de ato ilícito.

9 O poder administrativo é conferido à autoridade para remover interesses particulares que se opõem ao interesse público. Excesso de Poder ocorre quando o agente extrapola os limites de sua competência, pratica o ato mesmo não tendo competência para isso. Desvio de Finalidade ocorre quando o administrador abandona a finalidade indicada na lei e busca atender outra diversa da estatuída na norma que autoriza a sua atuação (Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público). A Administração Pública não pode renunciar os poderes conferidos à ela. Há um dever de agir, o exercício é obrigatório e indeclinável. Espécies de Poder Poder Vinculado É aquele conferido pela lei à Administração para a prática de ato de sua competência, ficando determinados os elementos e os requisitos necessários a sua formalização. Poder Discricionário a Administração tem liberdade de escolha da conveniência, oportunidade e conteúdo do ato. Poder Normativo é o poder conferido aos chefes do Executivo para editar decretos e regulamentos com a finalidade de oferecer fiel execução à lei. Não se deve confundir regulamentos com a lei, não podendo contrariar, restringir ou ampliar suas disposições. Constituição Federal Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República: IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Poder Disciplinar é o exercido pela Administração para apurar as infrações dos servidores e das demais pessoas que ficarem sujeitas à disciplina administrativa. O poder disciplinar não pode ser confundido com o poder

10 punitivo do Estado, que é exercido pela Justiça Penal, ele só abrange as questões relacionadas ao serviço público. Entretanto, uma mesma infração pode dar ensejo a uma punição administrativa e a criminal. O poder disciplinar da administração não está sujeito a prévia definição sobre a infração funcional e a respectiva sanção. O administrador age segundo sua discricionariedade, ou seja, aplicará a sanção que achar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento para as infrações administrativas. As penas disciplinares no nosso Direito Administrativo são: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão e destituição de de função comissionada. Aqui também não se dispensa a ampla defesa do acusado e a motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. Poder Hierárquico juntamente com o poder disciplinar, o poder hierárquico sustentam a ordem administrativa. É através do poder hierárquico que a Administração escalona a função de seus órgãos, revê a atuação de seus agentes e estabelece a relação de de subordinação entre seus servidores. A hierarquia existe no Poder Executivo. O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração. Poder de Polícia é a atividade do Estado que limita os direitos individuais em benefício do interesse público, ou seja, é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. O interesse público está relacionado com a segurança, moral, saúde, meio ambiente, consumidor, propriedade, patrimônio cultural. Razão do poder de polícia interesse social.

11 Fundamento princípio da predominância do interesse público sobre o particular, supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades. Objeto todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público. Finalidade proteção ao interesse público. Extensão é muito ampla, abrange desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, até a segurança nacional. Limites são demarcados pelo interesse social em conciliação com os direitos fundamentais individuais, através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade. Atributos discricionariedade (livre escolha de oportunidade e conveniência), auto-executoriedade (decidir e executar diretamente sua decisão sem a intervenção do Judiciário) e coercibilidade (imposição coativa das medidas adotas pela Administração). Meios de Atuação preferentemente preventiva através de ordens e proibições, sobretudo por meio de normas limitadoras e sancionadoras de conduta daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade. Sanções são impostas pela própria Administração em procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público, respeitando a legalidade da sanção e a sua proporcionalidade à infração. Condições de Validade a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade de sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração.

12 Princípios De forma explícita no artigo 37 do CF trás: Legalidade Poder constituinte de 1º grau. Na AP, o agente público só pode fazer ou deixar de fazer o que está expressamente na lei. Na CF, as pessoas não podem fazer o que a lei proíbe (autonomia de vontade); Impessoalidade Poder constituinte de 1º grau. Direciona que o servidor não pratique um ato para favorecer ou prejudicar alguém. Vedação a promoção pessoal (art. 37, P.1º); Moralidade Poder constituinte de 1º grau. Exige que o agente público paute sua conduta por padrões éticos que têm por fim último alcançar a consecução do bem comum, independentemente da esfera de poder ou do nível político-administrativo da Federação em que atue; Publicidade Poder constituinte de 1º grau. Vem propiciar a transparência, de modo que a todos é assegurado o direito à obtenção de informações e certidões, para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal, assim como o remédio do habeas data.; Eficiência Passou a ser expresso a partir de 1998 com a Reforma Administrativa. Deve ser dirigida à consecução do máximo de proveito, com o mínimo de recursos humanos, materiais e financeiros com destinação pública, a partir da constatação de que a eficiência pode ser obtida pelo contrato de gestão, e de acordos administrativos referentes à atividades tipicamente estatais. Previsão de avaliação periódica de desempenho nos termos de lei complementar.; Com a aplicação do princípio da impessoalidade, vale destacar o agente de fato. Este divide-se em putativo (agente que parece que é, mas não é) e necessário (é agente de direito).

13 Outro ponto importante é que nem tudo que é legal é moral também. Exceções do Nepotismo: Servidores concursados podem ser nomeados para assumir cargos comissionados desde que não seja de chefia imediata; Nomeação em cargos de agentes políticos; Alguns dos Princípios Implícitos/Infraconstitucionais são: Probidade Administrativa (Art. 37, P. 4) Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Segundo a lei, as penalidades podem ou não ser cumulativas; Economicidade (Art. 70) Tem que fazer mais com menos. Alcançar benefícios com pouco custo; Segurança Jurídica (Art. 2º da Lei 9.784/1999) Tem o objetivo de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração; Razoabilidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) visa a proibir o excesso, no sentido de aferir a compatibilidade entre meios e fins de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração Pública, com lesão aos direitos fundamentais; Proporcionalidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) Este princípio exige proporcionalidade entre os meios utilizados pela Administração e os fins que eledeve alcançar; Igualdade ou Isonomia () Todos são iguais perante a lei. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da igualdade impõe à Administração Pública a vedação de qualquer espécie de favoritismo ou desvalia

14 em proveito ou detrimento de alguém; Motivação (Art. 2º da Lei 9.784/1999) Exige-se do administrador público a indicação dos fundamentos de fato e de direito que motivaram suas ações; Finalidade (Art. 2º da Lei 9.784/1999) ; Ampla Defesa e Contraditório (Art. 5º, LV da CF e Art. 2º da Lei 9.784/1999) O sentido desse princípio, no âmbito da Administração Pública, é o de oferecer aos administrados a garantia de que não serão surpreendidos com restrições à sua liberdade, sem as cautelas preestabelecidas para sua defesa; Supremacia do Interesse Público (Art. 2º da Lei 9.784/1999) Segundo este princípio, o interesse público deve prevalecer sobre o interesse privado ou individual, isto ocorre devido ao fato do Estado defender o interesse da coletividade quando pratica os atos administrativos e não apenas o interesse de um único administrado; Continuidade do Serviço Público Os serviços públicos oferecidos pela Administração Pública à coletividade, devem ser prestados de maneira contínua, sem interrupções, não podendo ser suspensos sem a comunicação prévia das autoridades pertinentes aos administrados; Indisponibilidade ou Poder-dever Não pode dispor livremente de um patrimônio que não lhe pertence, pois, na verdade, os bens públicos pertencem a toda a coletividade, sendo o Estado apenas o seu gestor, exercendo a tutela destes; Autotutela O Estado tem o dever de fiscalizar a emissão dos seus atos administrativos, para isto, conta com um mecanismo que possui três espécies de controle: a anulação, a revogação e a convalidação dos atos administrativos;