Ref.: AP 065/ Procedimentos para anuência à transferência de controle societário

Transcrição

1 C. E. DER 155/2011 São Luís, 15 de dezembro de 2011 ILMO. SENHOR ALEX SANDRO FEIL SUPERINTENDENTE DE MEDIAÇÃO ADMINISTRATIVA SETORIAL SMA Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL SGAN 603, MÓDULO I, 3º ANDAR, CEP BRASÍLIA DF Ref.: AP 065/ Procedimentos para anuência à transferência de controle societário Prezado, A Companhia Energética do Maranhão CEMAR, com o intuito de colaborar através de sugestões para a emissão de ato normativo sobre os procedimentos a serem adotados pela ANEEL no âmbito dos pedidos de anuência para a transferência de controle societário de agentes setoriais, vem, por meio de seu representante legal, apresentar sua contribuição à Audiência Pública nº 065/2011. Finalizando, colocamo-nos à disposição de V.S.a para prestar esclarecimentos adicionais que se fizerem necessários. Atenciosamente, Tinn Freire Amado Diretor de Estratégia e Regulação

2 CONTRIBUIÇÃO REFERENTE À AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 065/2011 NOME DA INSTITUIÇÃO: Companhia Energética do Maranhão CEMAR AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA ANEEL ATO REGULATÓRIO: Resolução Normativa nº ---, de ---- de2011 EMENTA:Estabelece os procedimentos a serem adotados pelasconcessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços e instalações de energia elétrica para obtenção de anuência à transferência de controle societário, e dá outras providências. CONTRIBUIÇÕES RECEBIDAS TEXTO/ANEEL TEXTO/INSTITUIÇÃO JUSTIFICATIVA/INSTITUIÇÃO

3 Art. 3º... III controle societário intermediário o controle em que a(s) pessoa(s) que não detém poder de controle direto e nem indireto exerce(m) sobre as sociedades que estão abaixo do controlador indireto e acima do controlador direto da delegatária; Art.6º Fica previamente anuída a transferência de controle societário indireto e intermediário de autorizadas para geração de energia elétrica por fonte termelétrica, exceto nuclear, eólica e de outras fontes alternativas de energia, exceto hídrica, bem como a transferência de controle societário direto que atenderem ao disposto nos parágrafos deste artigo. Art. 13 Quando a pretensa controladora tratar-se de sociedade estrangeira ou fundo de investimento em participação constituído segundo a lei estrangeira, a exigência dos documentos dispostos no inciso VI do Art. 3º... Art.6º Fica previamente anuída a transferência de controle societário indireto de autorizadas para geração de energia elétrica por fonte termelétrica, eólica e de outras fontes alternativas de energia, bem como a transferência de controle societário direto que atenderem ao disposto nos parágrafos deste artigo. 1º O disposto no caput não se aplica às autorizadas para geração de energia elétrica por fonte nuclear ou hídrica. Art. 13 Quando a pretensa controladora tratar-se de sociedade estrangeira ou fundo de investimento em participação constituído segundo a lei estrangeira, a exigência dos documentos dispostos no inciso VI do art. 11 e do art. 12, deverá ser atendida mediante documentos equivalentes, declarados equivalentes e Entendemos não ser recomendável a criação de um novo conceito de controlador intermediário no âmbito das reestruturações societárias, pois essa expressão não encontra respaldo na legislação societária. Além disso, a criação de tal conceito é desnecessária na medida em que, ao anuir previamente à transferência de controle indireto, a Resolução já está se referindo a todas as transferências de controle que ocorram no nível acima do controlador direto. Em outras palavras, a expressão controle societário indireto abrangeria tanto o controle intermediário como o controle indireto final. Ressaltamos que nem todos os consulados emitem a declaração atestando a inexistência de documento na jurisdição correspondente. Desse modo, sugerimos a inclusão da opção de apresentar declaração de advogado

4 art. 11 e do art. 12, deverá ser atendida mediante documentos equivalentes, declarados equivalentes e autenticados pelo respectivo consulado e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa e judicialmente. Parágrafo único. No caso de inexistir documento equivalente, o agente setorial deverá apresentar a declaração da entidade consular que atesta tal condição. Art. 17 A motivação do ato administrativo visa assegurar, dentre outros, os seguintes requisitos: I que o pretenso controlador: a) detém idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal; b) compromete-se a cumprir os termos da delegação, conforme o contrato ou autorização em vigor; c) detém regularidade setorial e está autenticados pelo respectivo consulado e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa e judicialmente. Parágrafo único. No caso de inexistir documento equivalente, o agente setorial deverá apresentar a declaração da entidade consular que atesta tal condição ou de advogado habilitado na jurisdição em questão, devidamente assinada e com firma reconhecida e consularizada. Art. 17 A motivação do ato administrativo visa assegurar, dentre outros, os seguintes requisitos: I que o pretenso controlador: a) detém idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal; b) compromete-se a cumprir os termos da delegação, conforme o contrato ou autorização em vigor; c) detém regularidade setorial e está com o cronograma construtivo dos empreendimentos em dia, em caso de tratar-se também de delegatário, a devidamente habilitado com o fim de atestar a impossibilidade de apresentar eventual documento exigido. Primeiramente, consideramos legítima e razoável a exigência constante do artigo 17, I, c da minuta de Resolução, no sentido de que o pretenso adquirente deverá estar com o cronograma construtivo de seus empreendimentos em dia, afinal não seria recomendável transferir a autorização ou concessão para uma empresa que não se mostra capaz de implementar seus empreendimentos dentro do prazo.

5 com o cronograma construtivo dos empreendimentos em dia, em caso de tratar-se também de delegatário, a ser verificada de ofício pela ANEEL junto a seus Sistemas de Informação. III que o agente setorial detém regularidade setorial e está com o cronograma construtivo dos empreendimentos em dia, a ser verificada de ofício pela ANEEL junto a seus Sistemas de Informação; e Art. 21 No âmbito da reestruturação societária é vedada à delegatária a recepção de ativos e passivos superavaliados e subavaliados, bem como a assunção de dívidas e obrigações, inclusive contingências ser verificada de ofício pela ANEEL junto a seus Sistemas de Informação. III que o agente setorial detém regularidade setorial, a ser verificada de ofício pela ANEEL junto a seus Sistemas de Informação; e Art. 21 No âmbito da reestruturação societária é vedada à delegatária a recepção de ativos e passivos superavaliados e subavaliados, bem como a assunção de dívidas e obrigações, inclusive contingências decorrentes de operações préreestruturação não registradas e garantias Por outro lado, é importante manter a possibilidade da aquisição de empresas de geração por outras empresas justamente com o intuito de dar seguimento a obras que estavam atrasadas ou paralisadas devido a dificuldades encontradas pela detentora da autorização ou concessão. A exigência de que o agente setorial que irá transferir o controle esteja com o cronograma construtivo em dia pode configurar um entrave para a realização de investimentos em obras queestejam com cronograma em atraso o que, em última análise, prejudica o desenvolvimento do setor de energia elétrica. Portanto, entendemos que seria conveniente excluir do texto da Resolução em questão. Tendo em vista que nem todas as reestruturações societárias são precedidas de auditoria legal (DueDiligence), entendemos que não é cabível condicionar a análise do eventual pedido de anuência prévia à

6 decorrentes de operações préreestruturação não registradas e garantias constituídas, pela sucedida, estranhas ao objeto da concessão ou da permissão. Parágrafo único. A ANEEL se reserva o direito, nas hipóteses em que entender necessárias, requerer compromisso e aporte de recursos para neutralizar resultados negativos das operações para a concessão, bem como a apresentação das Demonstrações Contábeis auditadas e do Parecer elaborado por auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários - CVM e de Relatório de DueDiligence da sociedade a ser sucedida pela delegatária. Art. 23 Caso a transferência de controle societário direto envolva reestruturação societária de concessionária e de permissionária, o agente setorial, antes da implementação da operação, deverá requerer prévia anuência da Superintendência de Fiscalização constituídas, pela sucedida, estranhas ao objeto da concessão ou da permissão. Parágrafo único. A ANEEL se reserva o direito, nas hipóteses em que entender necessárias, requerer compromisso e aporte de recursos para neutralizar resultados negativos das operações para a concessão, bem como a apresentação das Demonstrações Contábeis auditadas e do Parecer elaborado por auditores independentes registrados na Comissão de Valores Mobiliários - CVM. Art. 23 A manifestação da ANEEL, com subsídio nas demais informações e demonstrações apresentadas relativas às operações, assim como no laudo de avaliação, não implica reconhecimento definitivo dos valores alocados para fins tarifários e indenização por ocasião de eventual reversão dos bens. apresentação de documento que a empresa detentora da autorização ou concessão não seja legalmente obrigada a possuir. E mesmo no caos de realização de auditoria, o conteúdo da avaliação pode variar a critério exclusivo do comprador. A obrigação, constante do artigo 27 da Lei nº 8.987, de , e consequente competência da ANEEL, disposta no artigo 4º, XI do Anexo I do Decreto nº 2.335, de , abrange submissão e análise de pedido de anuência prévia para a transferência de

7 Econômica e Financeira - SFF/ANEEL quanto à suficiência dos critérios do laudo de avaliação definitivo a ser utilizado para a deliberação da reestruturação societária pelos órgãos da sociedade. 1º O prazo previsto no art. 22 fica suspenso a partir do protocolo na ANEEL do pleito disposto no caput, tendo sua contagem reiniciada com a publicação da deliberação da SFF/ANEEL. 2º A manifestação da ANEEL, com subsídio nas demais informações e demonstrações apresentadas relativas às operações, assim como no laudo de avaliação, não implica reconhecimentodefinitivo dos valores alocados para fins tarifários e indenização por ocasião de eventual reversão dos bens. concessão ou do controle societário da concessionária. Contudo, o artigo 21 sugerido cria uma nova modalidade de anuência prévia, qual seja, para o laudo de avaliação definitivo, que será analisado após a emissão da Resolução Autorizativa que anui a reestruturação societária pretendida pela autorizada ou concessionária. Note-se, por oportuno, que o laudo não será útil para a Agência, uma vez que o 2º já prevê que não será considerado para fins tarifários e indenização por ocasião de eventual reversão dos bens. Se o intuito é simplificar não deveria ser criada nova exigência que não seja estrita e necessariamente útil.