Gun Jumping. Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. 30 de outubro de Conselheiro do CADE

Transcrição

1 Gun Jumping Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo Conselheiro do CADE 30 de outubro de 2014

2 Sumário 1. Período de Mudança: alterações na legislação e no sistema de análise de atos de concentração 2. Mercados Específicos: dificuldades encontradas em mercados regulados 3. Descuido: casos em que não havia dúvidas acerca da necessidade de notificação 4. Manifestações do CADE: o que é e o que não considerado gun jumping 5. Regulamentação: consulta pública com regulamentação do procedimento

3 Alterações na legislação: 1. Período de Mudança Art. 54, 4º, Lei nº 8.884/94: ACs devem ser apresentados no prazo de até 15 dias úteis contados de sua realização. Art. 98, Resolução CADE nº 45/2007: o momento da realização do AC é a data de celebração do primeiro documento vinculativo. Art. 88, 2º e 3º, Lei nº /11: o controle dos ACs é prévio. X Art. 108, 1º, RI/CADE: a notificação dos ACs deve ser após a assinatura do instrumento formal, mas antes de consumado qualquer ato. Sistema de análise prévia: negócio jurídico se submete a uma cláusula suspensiva : não se consuma até decisão do CADE. A modificação do sistema de notificação está em consonância com as melhores práticas internacionais (EUA e CE).

4 1. Período de Mudança Regime Anterior Controle Posterior de Estruturas Art. 54, 4º, Lei nº 8.884/94: AC deve ser apresentado no prazo de até 15 dias úteis contados de sua consumação. Art. 98, Resolução CADE nº 45/2007: o momento da realização do AC é a data de celebração do primeiro documento vinculativo. Possibilidade de agentes econômicos (concorrentes) trocarem informações indevidamente e exercerem influência uns sobre outros. Só Egito e Índia utilizam o sistema posterior de notificação. Regime Atual Controle Prévio de Estruturas Art. 88, 2º e 3º, Lei nº /11: o controle do AC é prévio. Art. 108, 1º, RI/CADE: notificação do AC deve ocorrer após assinatura do instrumento formal, mas antes de consumado ato relativo à operação. Partes devem manter inalteradas as estruturas físicas e as condições competitivas até decisão do CADE. O sistema de análise prévia está em consonância com as melhores práticas internacionais (EUA e CE).

5 2. Mercados Específicos Desconhecimento de regras antitruste. Ex.: necessidade de notificar contratos intermediários à operação principal? AC nº / : Petrobras adquiriu 95% da TermoRio, que pertencia à Reduc, criada especificamente pela LG&E e Sideco para participar do capital social da TermoRio. Constituição da Reduc não foi notificada. AC nº / : VBC, por meio da subsidiária Serra da Mesa, adquiriu 67% da Enercan, criada especificamente para exploração da Usina Campos Novos. Constituição da Enercan não foi notificada. Dúvidas decorrentes da mudança de lei. Ex.: cessão de direitos e obrigações referentes à concessão para exploração e produção de petróleo e gás natural = contrato associativo destinado a licitação da Administração Pública? ACs nºs / (OGX/Petrobras), / (Aurizônia/UTC) e / (Petrobras/Total): alteração na titularidade dos contratos de concessão. Consulta nº / : decidiu-se pela obrigatoriedade de notificação das operações.

6 3. Descuido Processo T-332/09: Electrabel já dispunha de 17% das ações da CNR e adquiriu mais 30% sem a aprovação da Comissão Europeia. Antes da notificação, a Electrabel já exercia o controle da CNR da seguinte forma: Direito de voto nas assembleias gerais. Direito preferencial de subscrição das outras ações da CNR. Maioria absoluta na comissão executiva da CNR. Único acionista industrial da CNR com papel central na gestão operacional da empresa. CNR já era considerada como pertencente ao grupo econômico da Electrabel. AC nº / : Fiat já dispunha 59% das ações da Chrysler e adquiriu mais 41% sem notificar ao CADE. As partes argumentaram que se tratava de mera consolidação do controle. Jurisprudência do CADE é pacífica quanto à necessidade de notificação de operação de consolidação de controle.

7 4. Manifestações do CADE Quais atos negociais não são considerados gun jumping? Situações jurídicas rotineiras na vida empresarial: atos como o pagamento a certos tipos de fornecedores (ex. contas de luz e água), a aquisição de equipamentos de uso corriqueiro (ex. materiais de escritório) e a contratação de serviços sem qualquer relevância concorrencial (ex. manutenção predial). (AC nº / OGX/Petrobras) A simples assinatura do instrumento vinculativo entre as partes ou mesmo a realização de atos voltados ao fechamento do negócio, como operações de due diligence, não tem o condão de configurar a prática de gun jumping. (AC nº / Potióleo/UTC) Quais atos negociais são considerados gun jumping? Qualquer ato jurídico capaz de alterar, ainda que apenas potencialmente, as relações concorrenciais no mercado. (AC nº / OGX/Petrobras) É suficiente o adiantamento de parcelas do pagamento para caracterizar gun jumping, sendo desnecessário haver (i) risco de acesso à informação; (ii) qualquer alteração na estrutura física e (iii) qualquer alteração nas relações comerciais. (AC nº / Potióleo/UTC)

8 5. Regulamentação Consulta Pública nº X/2014: proposta de regulamentação do procedimento para analisar o gun jumping. SG ou membro do Tribunal pode determinar a instauração de APAC Instrução da APAC será feita pela SG, inclusive em relação à consumação antecipada da operação Se SG determinar arquivamento, membro do Tribunal pode avocar em até 15 dias Se SG determinar notificação da operação, APAC é remetida para Tribunal Em até 2 sessões, Conselheiro- Relator levará APAC em mesa de julgamento Tribunal pode determinar arquivamento da APAC Tribunal pode determinar notificação da operação, definindo, como sanção pela consumação prematura da operação, nulidades, multa e abertura de PA Decisão do mérito da operação fica suspensa até deliberação sobre gun jumping.

9 Obrigado! Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo