A Importância da aderência ao Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

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1 A Importância da aderência ao Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) Últimas Tendências e Controvérsias 20 de junho de 2013 São Paulo Brasil O conteúdo dessa apresentação é de propriedade de Trench, Rossi e Watanabe e sua reprodução é proibida.

2 As Ações de Combate à Corrupção no Brasil e no Mundo

3 O Combate à Corrupção Assinatura de acordos internacionais e criação de leis específicas (e.g., leis locais, FCPA/UK Bribery Act, Convenções da OCDE, OEA e ONU); Intensificação no combate a condutas ilegais e práticas de corrupção; Expansão das acusações: suborno combinado com direito concorrencial, lavagem de dinheiro e outras alegações; Colaboração entre autoridades internacionais; Foco das autoridades norte-americanas no Brasil; Persecução no Brasil das pessoas/empresas sancionadas nos exterior; Conscientização de Compliance pelas empresas.

4 Índice de Percepção da Corrupção Brasil 2012: 4.3 (69º Lugar) 2011: 3.8 (73º Lugar) 2010: 3.7 (69º Lugar) 2009: 3.7 (75º Lugar) 2008: 3.5 (80º Lugar)

5 Corporate and Individual Prosecutions

6 O enforcement do FCPA Year Enforcement Actions Settlement Amounts (USD) $149 million $885 million $645 million $1.4 billion $503 million $260 million TOTAL: 85 TOTAL: $3.9 billion

7 Foreign Corrupt Practices Act (FCPA)

8 Os Elementos Básicos do FCPA Aspectos Gerais FCPA é uma lei norte-americana com aplicação a ações tomadas por empresas fora dos Estados Unidos. A lei contém basicamente duas seções: Disposições anticorrupção: proíbem o pagamento de propinas a funcionários públicos estrangeiros com o fim de obter ou manter negócios, ou para obter uma vantagem comercial; Disposições sobre Contabilidade: requerem que as empresas mantenham livros e registros precisos e estabeleçam um sistema de controles internos para proteger a integridade dos registros da empresa e para prevenir atividades ilegais.

9 Os Elementos Básicos do FCPA Quem está sujeito ao FCPA? Issuers: empresas de capital aberto (americanas ou estrangeiras) registradas junto à SEC (i.e.: empresas listadas na NASDAQ e NYSE) ou com obrigatoriedade de apresentar relatórios periódicos Domestic concerns: pessoa nascida ou residente nos EUA; e qualquer sociedade (personificada ou não) com o principal local de negócios nos EUA ou organizada segundo as leis norte-americanas Foreign nationals and entities ( other persons ): qualquer pessoa, física ou jurídica, que cometa, enquanto estiver nos EUA, ato em prol da violação (i.e. reunião e compensação bancária)

10 Os Elementos Básicos do FCPA 1. Quem... Empregados, agentes, terceiros sob instrução. 2. Intenção de corromper... Uma oferta = uma violação. Você não precisa alcançar o resultado. 3. Pagamento... Proíbe pagar, autorizar, oferecer, dinheiro ou meios equivalentes. 4. Destinatário... Funcionário público estrangeiro, partido ou candidato, ou parente. 5. Objetivo comercial... Obter, manter ou direcionar negócio.

11 Os Elementos Básicos do FCPA Sanções Dispositivos anticorrupção Dispositivos contábeis Pessoas jurídicas DOJ: Multa de até US$ 2 milhões SEC: Multa de até US$ 10 mil Benefício obtido, almejado ou prejuízo da vítima Proibição de contratar Pessoas jurídicas DOJ: Multa de até US$ 25 milhões SEC: Multa de até US$ 5 mil Benefício obtido, almejado ou prejuízo da vítima Proibição de contratar Pessoas físicas DOJ: Multa de até US$ 100 mil e/ou prisão de até 5 anos SEC: Multa de US$ 10 mil podendo chegar a US$ 500 mil Não podem ser reembolsadas pela empresa Pessoas físicas DOJ: Multa de até US$ 5 milhões e/ou prisão de até 20 anos SEC: Multa de até US$ 50 mil Não podem ser reembolsadas pela empresa Prescrição Regra geral: 5 anos Suspensão por 3 anos: obtenção de provas no exterior (DOJ) Crime de conspiracy Prescrição Regra geral: 5 anos Suspensão por 3 anos: obtenção de provas no exterior (DOJ) Crime de conspiracy

12 Hot Topics!

13 FCPA Hot Topics! 1) Novos Guidelines DOJ/SEC Guidelines (e.g., A Resource Guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act); OECD Guidelines (e.g., OECD Guidelines for Multinational Enterprises, OECD Anti-Bribery Recommendation and the Good Practice Guidance); Transparency International Guidelines (e.g., Raising the Bar: Good anti-corruption Practices in defence companies. Part I Seven Practices that Distinguish the Best / Part II 104 Examples of Good Practice); UK Ministry of Justice (e.g., Bribery Act 2010 Guidance).

14 FCPA Hot Topics! 2) Due Diligence de Terceiros Pagamentos impróprios realizado por subsidiárias a terceiros descontos a distribuidores, revertidos em propina; Empresas devem evitar fechar os olhos para aquilo que não querem ver ; Evitar check the box due diligences; Importância do due diligence de terceiros, bem como cooperação com autoridades; Consultor de Compliance Independente.

15 FCPA Hot Topics! 3) Programa de Compliance Benefícios de um programa de compliance efetivo; Não obstante envolvimento de seu Diretor, a empresa não foi investigada; As autoridades americanas relataram que: Entre 2002 e 2008, a Instituição Financeiras empregou mais de 500 compliance officers dedicados; Linha direta do Departamento de Compliance ao Conselho de Administração; Especialistas anticorrupção dedicados encarregados de elaborar e atualizar políticas e procedimentos; Compliance Hotline; Código de Conduta endereçando especificamente os casos de violação ao FCPA; Treinamentos regulares a todos os empregados; Certificação dos empregados.

16 FCPA Hot Topics! 3) Jurisdição Alternativa Utilização do FCPA's alternative jurisdiction para investigar empresa norte-americana; Sem relação de territorialidade com os Estados Unidos; Nenhuma conduta corrupta ocorreu no país (nem mesmo troca de s, reuniões, etc.). Incidência do FCPA mesmo que toda a conduta ocorra fora dos Estados Unidos.

17 FCPA Hot Topics! 4) Custos de Investigações Internas Caso ainda sob investigação por diversas autoridades, não apenas pelo DOJ ou SEC; US$ 157 MM de gastos no ano fiscal de 2013; Gastos de US$ 73MM no primeiro trimestre fiscal de US$ 44MM em investigações e US$ 29MM na reformulação global de seus programas de Compliance; Mais US$ 65MM / US$ 70MM no restante do ano fiscal.

18 FCPA Hot Topics! 5) Dodd-Frank Act Whistleblower Provision Em 2012, SEC recebeu cerca de 3,000 denúncias (cerca de 8 por dia); Denúncias originadas de 49 países (3 do Brasil); 115 referentes a violações ao FCPA; 143 deram início a procedimentos de investigação - desse total, cerca de 7 estão relacionadas ao FCPA; Em agosto de 2012, um whistleblower recebeu a primeira recompensa distribuída pelo Dodd-Frank - no valor de aproximadamente $50,000 (não relacionada ao FCPA).

19 FCPA Hot Topics! 6) M&A Due Diligence Sucessor pode vir a ser responsabilizado criminalmente e administrativamente; Importância de due diligence pré-aquisição, remediação pós-aquisição, disclosure voluntário e cooperação com o governo em investigações. Comprador deve cessar qualquer tipo de prática ilícita Deve-se atentar também para os casos de Joint ventures. Período de graça (180 dias pós-fechamento da operação) A empresa e o grupo investidor concordaram em realizar um FCPA Compliance Review.

20 FCPA Hot Topics! 7) Consequências no Brasil Crime de Corrupção (arts. 317 e 333 do CP); Conceito de Funcionário Público; Transações Comerciais Internacionais (arts B e C do CP); Responsabilidade Criminal; Procedimentos criminais iniciados contra indivíduos/empresas investigadas pelo FCPA (em andamento).

21 FCPA Hot Topics! 8) PL 6826/2010 Aspectos Gerais Convenção da OCDE Responsabilidade civil e administrativa Responsabilidade objetiva Atos lesivos Praticados contra a Administração Pública nacional ou estrangeira Incluem não somente corrupção, mas também outras condutas ilícitas (e.g. fraudes em licitações) Pessoas jurídicas sujeitas Sociedades empresárias e simples, personificadas ou não Fundações, associações de entidades ou pessoas Sociedades estrangeiras que tenham escritório, filial ou representação no território brasileiro

22 FCPA Hot Topics! 8) PL 6826/2012 Sanções Sanções (esfera administrativa e judicial): multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto do exercício anterior - R$ 6.000,00 a R$ ,00 (quando não for possível determinar o faturamento bruto) publicação extraordinária da decisão condenatória proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas (1 a 5 anos) rescisão de contratos celebrados com a administração perdimento dos bens, direitos ou valores obtidos com a infração suspensão ou interdição parcial das atividades dissolução compulsória da pessoa jurídica Responsabilidade solidária das entidades do grupo econômico Responsabilidade permanece em casos de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária

23 FCPA Hot Topics! 8) PL 6826/2010 Programas de Compliance Fatores a serem levados em consideração na aplicação de sanções a gravidade da infração a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator a consumação ou não da infração o grau de lesão, ou perigo de lesão o efeito negativo produzido pela infração a situação econômica do infrator a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica o valor dos contratos mantidos pela PJ com o órgão ou entidade pública lesados grau de eventual contribuição da conduta de servidor público para ocorrência do ato lesivo Acordos de leniência Redução das multas em até 2/3 Todas as demais sanções (salvo restituição) são excluídas

24 FCPA Hot Topics! 8) PL 6826/2010 Programas de Compliance Existência de programas de compliance irá reduzir sanções de empresas - montante de redução? Expansão dos programas de compliance Parâmetros de avaliação serão estabelecidos pelo Poder Executivo Federal Conflito de normas Competência difusa

25 FCPA Hot Topics! 9) Últimas Tendências Enforcement continuará alto; Investigar executivos será uma prioridade; Empresas norte-americanas e estrangeiras continuarão sendo investigadas igualmente; Aumento das investigações multijurisdicionais; Rapidez na Cooperação Internacional; Mais recursos para o DOJ, FBI e SEC; Investigações por setor/indústria; Disclosures voluntários / Whistleblowers; Obrigatoriedade de FCPA due diligence; Investigações no Brasil reflexos do FCPA; Combate a crimes conexos (e.g. Lavagem de Dinheiro).

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27 Nossos contatos Esther Flesch Sócia Trench, Rossi e Watanabe Advogados esther.flesch@bakermckenzie.com André Fonseca Sócio Trench, Rossi e Watanabe Advogados Andre.Fonseca@bakermckenzie.com

28 Obrigado!