O USO ESTRATÉGICO DA AUDITORIA JURÍDICA PARA O SUCESSO DO NEGÓCIO. THE STRATEGIC USE OF THE JURIDICAL AUDIT FOR THE SUCCESS OF THE BUSINESS.

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1 O USO ESTRATÉGICO DA AUDITORIA JURÍDICA PARA O SUCESSO DO NEGÓCIO. THE STRATEGIC USE OF THE JURIDICAL AUDIT FOR THE SUCCESS OF THE BUSINESS. Lucas Alexandre Barquette RESUMO O crescimento dos sistemas informatizados exige mecanismos para atingir a otimização dos resultados, tornando o papel do auditor jurídico estratégico para identificação eficaz dos pontos críticos existentes na estrutura jurídica da instituição. A auditoria jurídica, adotada pelo administrador moderno, assume uma postura de assessoria jurídica inteligente, ao buscar o exercício da advocacia preventiva e a prestação pró-ativa de serviços na visão empresarial das questões jurídicas. O trabalho de auditoria jurídica com ênfase na advocacia preventiva consiste no melhor planejamento para tornar a empresa eficaz, dentro da legalidade, para o mercado competitivo. Faz-se necessária a conceituação, legalização e regulamentação da função de auditor jurídico, área de atuação do advogado, importante fator para a sustentabilidade legal das práticas econômicas e financeiras da empresa. Mesmo sem uma regulamentação legal, a auditoria jurídica é vista como uma das estratégias mais eficientes no mundo empresarial, pois assegura que, depois de inspecionada minuciosamente, a empresa se estruture legalmente, corrigindo erros passados e evitando futuros problemas, como prejuízos, perda de credibilidade e até mesmo a falência, podendo utilizar tal benefício frente a seus concorrentes, ao consolidar-se como uma empresa transparente para o mercado e altamente promissora para seus investidores. PALAVRAS-CHAVES: AUDITÓRIA JURÍDICA, ESTRATÉGIA, LEGALIDADE, DUE DILIGENCE, SUCESSO. ABSTRACT The growth of the computerized systems demands mechanisms to reach the optimization of the results, it becoming strategic the role of the juridical auditor to the effective identification of the critical points existing in the juridical structure of the institution. The juridical audit, adopted by the modern manager, assumes a posture of intelligent juridical staff, when it searches the exercise of the preventive advocacy, and the pro-active rendering of services on the business view of the juridical issues. The Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de

2 juridical audit work, with emphasis in the preventive advocacy, consist in the better management for become the company effective, inside of the legality, for the competitive market. The conceptualization, the legalization, and the regulation of the juridical auditor s function become necessary, area of the lawyer s action, important factor for the legal sustainability of the economic and financial practices of the company. Even without a legal regulation, the juridical audit is seen as one of the most efficient strategies in the business world, as it assures that, after thoroughly inspected, the company become legally structured, it correcting the last mistakes, and avoiding future problems, like damages, loss of credibility and, even the bankruptcy, it being able to use such benefit, faced with its competing, when it become consolidated as a transparent company for the market, and highly promising for its investors. KEYWORDS: JURIDICAL AUDIT, STRATEGY, LEGALITY, DUE DILIGENCE, SUCCESS. 1 INTRODUÇÃO O que é uma auditoria jurídica? Para que serve? Esta é a pergunta-chave que um leigo, um empresário, um pequeno comerciante ou até mesmo um estudante de Direito sempre faz. Questiona-se se existe, quem pode realizá-la e também como utilizá-la estrategicamente. O mundo dos negócios vem sofrendo mudanças num ritmo muito acelerado, e o mercado torna-se cada vez mais interligado e dinâmico. Frente a essa nova realidade que se apresenta, geralmente as empresas não conseguem conhecer, com a profundidade necessária, as significativas alterações nas estruturas de seus negócios. As autoridades nacionais e internacionais, mesmo sabendo dessas dificuldades vividas pelo mercado, não dão uma resposta imediata para a criação de mecanismos próprios e que possibilitem segurança jurídica às empresas. Em decorrência a própria sociedade reage, criando esses mecanismos, sendo um deles a auditoria jurídica. No atual contexto de competitividade e concorrência, toda organização, cada vez mais, tem buscado estrategicamente otimizar seus resultados, utilizando novas tecnologias para organizar os controles internos. Com isso viabilizam-se o planejamento, o acompanhamento e a criação de programas, que auxiliam a avaliação dos aspectos econômicos e financeiros em busca de padrões de eficiência e eficácia que possam garantir a sua sobrevivência e evitar fraudes, corrupções, desvios de verbas e má utilização dos recursos de produção. Nos últimos anos foi muito discutida, em todo o mundo, a falta de transparência e ética nos trabalhos dos muitos auditores e advogados que estavam envolvidos com práticas de fiscalizações ineficientes, corrupção e conluio nas séries de escândalos e falências fraudulentas de empresas como a Enron, a WorldCom e a Parmalat. 6844

3 Como conseqüência dessas falências, houve a quebra da confiança creditada nas empresas de auditoria e nos escritórios de advocacia que prestam este tipo de serviço profissional. A fraude ocorrida na Enron foi extremamente complexa. Além de outras práticas duvidosas, a empresa utilizou uma técnica contábil para aumentar os números de rendimentos, manipulando projeções futuras; em decorrência, várias subsidiárias de propósitos específicos acabaram abrigando passivos que não apareciam no balanço. Assim, esses passivos não eram refletidos nos números da Enron. A operação claramente sem ética mostrava uma imagem que não era real, pois a saúde da empresa não era boa e, vindo a recessão, o esquema desmoronou. Após os escândalos, os americanos sancionaram, em julho de 2002, a Lei Sarbanes- Oxley, que estabelece padrões contábeis mais rígidos para as companhias abertas com papéis no mercado acionário dos Estados Unidos. Essa lei foi concebida para coibir as fraudes corporativas, responsabilizando os executivos pelos procedimentos de avaliação da empresa e exigindo dos administradores e dos auditores que apresentem uma opinião pessoal sobre a qualidade dos controles adotados na área financeira, sendo que este trabalho precisa ser aprovado por um comitê de auditores. No Brasil, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), antecipando a percepção dos problemas aos escândalos nos Estados Unidos e, principalmente, respondendo ao mercado de auditoria, diante do surgimento das complicações nas contas dos Bancos Nacional e Econômico; aumentou o rigor da regulação e introduziu novos mecanismos, especialmente por meio da Instrução 308/99, que dispõe sobre o registro e o exercício da atividade de auditoria independente no âmbito do mercado de valores mobiliários, define os deveres e as responsabilidades dos administradores das entidades auditadas, bem como regula o relacionamento e o trabalho dos auditores independentes. Cabe também citar a Resolução do Conselho de Gestão de Previdência Complementar - CGPC nº 13 da Secretaria de Previdência Complementar, que, dentre outras obrigações, estabeleceu princípios, regras e práticas de governança, gestão e controles internos a serem observados pelas entidades fechadas de previdência complementar (EFPC). Devendo ainda observar padrões de segurança econômico-financeira e atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios, isoladamente, e da própria entidade fechada de previdência complementar, no conjunto de suas atividades. Diante desses fatos, o mercado vem se auto-regulando com quebra de paradigmas mundiais em todos os planos. Ressalta-se, neste momento, como estratégia, a importância do papel do auditor jurídico, que, tendo o conhecimento do direito, das leis e do conjunto de informações que lhe dá o pleno conhecimento da instituição e de suas atividades; irá assegurar, fiscalizar e orientar a atuação da instituição, contribuindo para o sucesso do negócio, dentro dos princípios éticos e legais vigentes no mercado. 2 AUDITORIA JURÍDICA 6845

4 Auditoria é a denominação dada ao cargo ou função de auditor que, segundo o dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, é o técnico ou pessoa com conhecimento suficiente para emitir parecer sobre assunto de sua especialidade. (HOUAISS, 2007, p. 343) No Direito Antigo, o auditor tinha o mesmo sentido de ouvidor, indicava o funcionário, instruído em leis, que tinha a missão ou atribuição de informar o tribunal ou repartição pública sobre a legalidade de certos atos ou sobre a interpretação das leis nos casos concretos submetidos à sua apreciação. É o consultor jurídico da atualidade. (SILVA, 2008, p. 170) Auditor, na linguagem técnica da contabilidade, é a palavra empregada para distinguir o perito ou técnico de contabilidade, à qual se assinala o encargo de examinar e dar parecer sobre a escrituração mercantil de um estabelecimento comercial, atestando, igualmente, a sua exatidão, em confronto com os documentos, de que se originaram os lançamentos ou assentos constantes da escrita e a veracidade do balanço geral, que lhe foi mostrado para exame. (SILVA, 2008, p. 170) Dentre todas as áreas de auditoria, a contábil é a mais conhecida e aplicada. É subentendida por muitos como a mais eficiente, por englobar todas as áreas e visar à diminuição dos gastos do negócio. Apesar de sua grande importância, se for usada isoladamente, não é suficiente, pois não atinge o estudo e as informações jurídicas, ambientais, administrativas, operacionais, dentre outras. A definição da expressão jurídico deriva do latim juridicus, de jus (direito) e dicere (dizer), entendendo-se, na significação em que é tido, como tudo o que é regular, que é legal, que é conforme ao Direito. (SILVA, 2008, p. 803) A auditoria jurídica será sempre desenvolvida por um advogado ou sociedade de advogados devidamente inscrito(a) nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, por meio da formalização prévia de um contrato de prestação de serviços. Nesse sentido, o advogado ou a sociedade de advogados responsável pela auditoria jurídica pode executar trabalhos de pesquisa, investigação e avaliação de atos e fatos jurídicos efetuados pela empresa objeto da auditoria, com análise interdisciplinar, e com a emissão de um parecer final, observados os princípios da legalidade e da ética. No Brasil essa nova atividade não foi ainda chancelada expressamente pela Ordem dos Advogados do Brasil e talvez também por isso a maioria dos professores de direito não procuram preparar tecnicamente os futuros profissionais do direito para a nova realidade jurídica. Cabe ressaltar que está em tramitação, desde sua apresentação em plenário em 05/04/2006, o projeto de lei que inclui a auditoria jurídica dentre as atividades 6846

5 privativas da advocacia, e altera o art. 1º da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB. O projeto é de autoria do Deputado Raul Jugmann (PPS-PE) e já obteve Parecer do Relator da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, Deputado Marcelo Ortiz (PV-SP), pela constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e, no mérito, pela aprovação, com substitutivo. Em 12/03/2008, o relator retirou o projeto de pauta para reexame da matéria, sendo este o último ato até o momento. (CÂMARA DOS DEPUTADOS. Acesso em: 01 ago. 2008). A auditoria jurídica é um novo campo no exercício da advocacia, através do qual o advogado ou a sociedade de advogados poderão atuar, sob a égide da normatividade e da ética, podendo, inclusive, serem responsabilizados civilmente por danos causados no desempenho desta atividade, conforme veremos adiante. As auditorias podem ser classificadas em externa e interna. Atualmente, a auditoria externa atua em diversas áreas de gestão: de sistemas, de recursos humanos, da qualidade, de demonstrações financeiras, jurídica, contábil, etc. Temos como exemplos de auditoria jurídica: auditoria de contratos, de produção com suporte jurídico, nos serviços profissionais mercadológicos, para aquisição de empresa, para reorganização societária, trabalhista, tributária e de sistema informatizados. Hoje cresce cada vez mais o número de sistemas computacionais que controlam as operações de grande relevância no contexto das instituições. Em virtude desse aumento da utilização da tecnologia da informação para a manipulação e armazenamento de dados, apresentam-se novos riscos para o controle relacionado ao planejamento e execução de atividades de fiscalização de uma auditoria. O mundo está girando em torno desses sistemas informatizados, e as grandes instituições estão, a cada dia, aumentando o grau de informatização, cabendo aos auditores esforçar-se e aperfeiçoar-se para desenvolver instrumentos necessários à modernização de sua atividade fiscalizatória, a fim de evitar a prática de fraudes eletrônicas. O atual mercado exige que as auditorias sejam realizadas por profissionais qualificados e especialistas no ramo que será auditado e que eles também tenham uma visão abrangente e conhecimento aprofundado do funcionamento geral da organização. 3 A DUE DILIGENCE JURÍDICA 6847

6 A due diligence jurídica é a prática mais utilizada para garantir a lisura nas movimentações empresariais e de outros ramos de atividades. As chamadas due diligence (diligência devida) ou due care (cuidado devido), são expressões inglesas que designam, na prática empresarial, a investigação ou a análise da situação de uma empresa procedida por um possível comprador ou por um corretor ou mesmo por quem com ela deseja contratar. Eventual falha ou defeito na coleta e análise dos elementos sobre a empresa pode resultar em prejuízos, que devem ser imputados a quem realiza as investigações. (SILVA, 2008, p. 503) Podemos entender a due diligence como um procedimento de caráter preventivo, efetuado normalmente pelo comprador com a colaboração do vendedor, com a finalidade de verificar e avaliar a situação da saúde da empresa, podendo inclusive determinar o real valor da empresa com seus ativos, constatando se o funcionamento desta cumpre as regras legais determinadas, avaliando os riscos inerentes, garantias a prestar ou outras. A operação inicia-se com a formalização de interesses das partes na realização do negócio por intermédio de uma carta de intenções, com natureza de contrato preliminar, dispondo sobre prazos, custos, confidencialidade de informações, cronogramas, abrangência, caráter vinculante. Essa carta de intenções registra que a negociação se sujeitará ao resultado obtido na due diligence para ser concretizado. Diante deste memorando, reúnem-se as informações e os documentos necessários para a realização da due diligence, apresentando assim um check list. O profissional colherá documentos, informações verbais e escritas de funcionários e buscará em órgãos externos dados relevantes sobre a empresa, principalmente nas juntas comerciais, câmaras de comércio, órgãos públicos municipais, estaduais e federais. Em seguida, as equipes do due dilegence identificarão aspectos críticos que poderão influenciar na operação e produzirão um relatório conclusivo para apresentação ao cliente. A partir deste ponto, a assessoria jurídica se reunirá para discussão e análise desse relatório e formulará as minutas dos instrumentos contratuais, fixando preços. Visto isto, é notória a importância do parecer do due diligence, que determinará os rumos e o sucesso da negociação. No Brasil, a due diligence não é uma obrigação imposta pela legislação. Portanto pode ser vista como uma metodologia alternativa para identificar os problemas que deverão ser resolvidos após a concretização do negócio, podendo fazer, inclusive, com que o comprador, antes de fechar a operação, solicite ao vendedor a redução do preço, ou mesmo maiores garantias. A due diligence é muito abrangente, pois exige uma detalhada e profunda investigação em todos os aspectos jurídicos de uma companhia, podendo atingir, inclusive, os aspectos pessoais dos sócios, o crescimento do negócio, as implicações financeiras, o passivo de disputas judiciais em que a empresa seja ré ou autora, passivos ainda nas 6848

7 áreas: cível, trabalhista, administrativa, previdenciária e tributária, demonstrando a probabilidade de êxito e perdas e se possui valores provisionados, visando sempre à viabilidade da operação. As operações de due diligence podem requerer o trabalho conjunto de profissionais de diversas áreas para formular um relatório real e eficiente dos riscos inerentes à atividade desenvolvida pelas empresas. Na due diligence, na área administrativa, o profissional irá realizar a análise de possíveis investigações realizadas por órgãos de defesa da concorrência, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), pois podem identificar também passivos decorrentes de potenciais focos de preocupação concorrencial ou mesmo de investigações em curso nestes órgãos. Considerando a due diligence financeira, o objetivo é a apuração das perspectivas, da segurança, dos fornecedores, dos clientes, da revisão de balanços e de contratos. Por outro lado, as due diligence ambientais devem ser realizadas por uma equipe integrada por especialistas em análise de solo, impacto ambiental, direito, consultores, inclusive financeiros. A due diligence pode ser utilizada de maneira isolada, porém é fundamental que sejam aplicadas conjuntamente todas as possibilidades de investigação: jurídica, administrativa, financeira e ambiental. Isto viabiliza o cumprimento do objetivo da due diligence, qual seja; formar uma espécie de radiografia da empresa de forma a prepará-la para operações de aquisição e fusão, dentre outras. A diferença entre auditoria jurídica e a due diligence é que a primeiro engloba a due diligence, e a última é restrita a operações de compra e venda e/ou reorganização societária de empresas. Luiz Fernando do Vale Almeida Guilherme faz um análise de caso hipotético de uma due diligence e descreve, resumidamente, o que seria uma auditoria para a aquisição de uma Companhia, ou seja, de uma Sociedade Anônima. Nesse sentido, o autor em questão destaca que a sociedade, que está sendo vendida, deve ser auditada em várias etapas, ou seja, é realizada uma auditoria por áreas de interesses. Deste modo tem-se: (I) auditoria na área societária; (II) auditoria da área regulatória; (III) auditoria da parte trabalhista e seguridade social da empresa; (IV) auditoria ambiental; (V) auditoria da área contenciosa dividida em civil, trabalhista e tributária; (VI) auditoria dos contratos comerciais e títulos de crédito; (VII) auditoria contábil (sempre realizada por uma empresa do ramo de contabilidade); (VIII) auditoria sobre propriedade intelectual e (IV) auditoria imobiliária. (GUILHERME, 2005, p 35). O advogado-auditor da área societária, por exemplo, deve primeiramente solicitar para análise o seguinte material: (I) estatutos sociais da empresa e suas modificações registradas na Junta Comercial; (II) informação sobre o capital social subscrito e integralizado da companhia; (III) lista dos titulares das ações da empresa; (IV) cópias dos livros sociais da companhia; (V) informações e cópias dos contratos, dos documentos relativos a contratos celebrados pela companhia com acionistas e diretores, 6849

8 procurações e convênios; (VI) informação sobre a situação legal da empresa; (VII) informação e cópia dos poderes em vigência outorgados; (VIII) informação sobre a existência e planos sobre aumentos de capitais, emissão de debêntures e commercial papers, swaps etc.; (IX) informação sobre planos relativos a futuros aumentos ou redução de capital e oferta pública de ações; (X) lista de outras empresas diretas e indiretamente vinculadas com a empresa; (XI) organograma funcional da empresa, incluindo gerentes e diretores; (XII) organograma de subsidiárias e de empresas que a empresa principal tem participação acionária; (XIII) informações sobre qualquer garantia real dada pela empresa; (XIV) cópia do acordo de acionista; (XV) descrição dos benefícios promocionais ou subsidiados outorgados a favor da companhia, indicando seu estado, cumprimento das obrigações impostas, e contingências; (XVI) atas das reuniões; (XVII) cronograma indicando os dividendos a serem pagos e se já foram pagos; (XVIII) informações contábeis de cada filial, caso tenha; (XIX) qualquer outro tipo de acordo relativo à votação de ações que limite os direitos dos acionistas da companhia ou de seu controlador. (GUILHERME, 2005, p. 36). Após todas essas informações, o advogado-auditor poderá emitir um ditame que permita orientar os compradores, neste caso, a avaliar melhor o valor de mercado da Sociedade a ser adquirida. (GUILHERME, 2005, p 37). 4 O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA NA AUDITORIA Tem crescido no mercado brasileiro a atuação do advogado auditor, tendo destaque principalmente na área empresarial, fruto da inserção do Brasil como país emergente no cenário mundial, iniciado com as privatizações em 1991, o que fez aumentar o número de empresas transnacionais no país. A função de um advogado deve estar sempre pautada e estruturada pela ética, pelos valores humanos e pela normatividade. Busca cumprir no exercício de sua profissão seus deveres e obrigações. Maior ainda é a responsabilidade de um auditor de ter uma vida estruturada nesses valores, pois sua função precípua é a de fiscalizar. Jamais poderá ter algum desvio de conduta, por ocupar função exemplar. Nele é depositada toda a confiança e expectativas na execução de correição dos comportamentos e análise de conduta de administradores e administrados, podendo comprometer os trabalhos e os profissionais pelos quais deve zelar. A função desenvolvida por um auditor jurídico muito se assemelha à de um médico, de quem se espera cuidado ao realizar exames e fazer um diagnóstico. 6850

9 É fundamental que o advogado tenha em mente esses valores, pois se uma pessoa que o procurou para defender seus direitos ou para prestar algum tipo de serviço jurídico peculiar à profissão, sentir-se prejudicada por culpa, fato ilícito ou ambos na prestação do serviço, poderá responsabilizar civilmente esse advogado, conforme disposição do artigo 32, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n 8.096, de 4 de julho de As normas gerais no direito brasileiro que determinam a responsabilidade do advogado são as seguintes: Constituição da República - artigos 127 a 135; Código Civil - artigos 186 e 927; Lei n 8.906/94 - Estatuto da Advocacia; Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB e Código de Defesa do Consumidor - artigos 3 e 14, parágrafo 4. Na hipótese de o auditor jurídico trabalhar em uma sociedade de advogados, a sociedade se responsabilizará em conjunto com os sócios. Os grandes escritórios de advocacia, principalmente de São Paulo, Rio de Janeiro, Brasília e Belo Horizonte, muitas vezes optam por fazer um seguro de responsabilidade civil para os seus advogados visando à proteção dos clientes, de terceiros e dos próprios advogados. O contrato de seguro resguarda o advogado do pagamento de eventual indenização a possível lesão contra o cliente e/ou terceiros em um parecer de auditoria jurídica. As principais normas regulamentares da auditoria brasileira são ditadas pelos órgãos de contabilidade, que foram os pioneiros na atividade de auditor. Suas regras objetivam a regulação da profissão e atividades, além de estabelecerem diretrizes a serem seguidas na execução dos trabalhos. Cabe ressaltar que não existem normas especificas para o auditor jurídico, devendo o mesmo seguir subsidiária ou analogicamente as regras impostas aos auditores contábeis. A principal norma em vigor no Brasil para os contadores é a Resolução do Conselho Federal de Contabilidade - CFC nº 820, de 17 de dezembro de 1997, que aprova a NBC T 11 - normas de auditoria independente das demonstrações contábeis. Os advogados auditores, além de respeitarem as normas de auditorias contábeis, têm o dever de observar as legislações e estatutos da sua profissão, para que não sejam responsabilizados pelo descumprimento. Para o advogado-auditor apenas competência não basta. Ele precisa ter raciocínio de independência ao realizar a auditoria e, em qualquer circunstância, esta é uma obrigatoriedade disposta no artigo 31, parágrafo 1, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n 8.096, de 4 de julho de Assim ele não pode se deixar influenciar, para que os resultados obtidos sejam de total imparcialidade. Todo o trabalho de auditoria deve ser planejado, devendo o advogado ser sempre diligente e ter o cuidado necessário ao realizar a auditoria e emitir seus pareceres. 6851

10 Espera-se que a equipe de trabalho seja experiente o suficiente para todas as análises possíveis, sempre lembrando que os estagiários assistentes devem ser supervisionados por um dos auditores superiores, seja pelo auditor coordenador ou pelo sênior, pleno ou até mesmo pelo auditor-júnior, revendo criteriosamente os trabalhos realizados. Algumas funções de menor complexidade relatadas no planejamento podem ser executadas por membros menos experientes. O profissional no exercício de auditoria jurídica deve ter em sua formação três fatores técnicos de capacitação: educação universitária formal para entrar na profissão, treinamento prático com experiência em auditorias e educação profissional continuada durante toda a carreira. A instituição que precisa dos trabalhos de um auditor jurídico busca um profissional que realize os trabalhos com competência técnica, integridade, independência e objetividade. Essa é a imagem que esse profissional deve passar para alcançar um futuro promissor. O auditor deve planejar considerando o risco de coletar dados distorcidos causados por erros e fraudes, de forma a obtê-los com segurança. A sociedade espera e confia no trabalho desenvolvido por um auditor, principalmente pela premissa de sua atuação sempre imparcial e ética. A independência é a principal condição do trabalho de auditoria, para a obtenção dos elementos de prova e para o seu julgamento. O auditor deve buscar sempre a verdade, não deixando os interesses, vantagens ou conflitos influenciarem sua posição no parecer. O auditor jurídico deve se dar por impedido e requerer sua exclusão dos trabalhos de auditoria sempre que se apresentarem fatores de ligação com a pessoa auditada, tais como vínculo familiar, amizade íntima ou inimizade notória, mantendo assim a sua imparcialidade nos julgamentos. A honestidade está diretamente relacionada com a confiança que o cliente deposita no profissional, assumindo este a responsabilidade perante o bem de terceiros e a manutenção de seus direitos. O trabalho do auditor jurídico deve ser marcado pelo respeito aos princípios éticos. São características da ética profissional na vida dos auditores jurídicos quatro pontos fundamentais: sigilo, independência, profissionalismo e honestidade. A ética profissional do advogado inclui, também, o dever de confidencialidade ao seu cliente, pacto pelo qual se constrói uma relação de sinceridade e fidúcia entre as partes. Numa negociação entre a empresa e o auditor, ao fazer um contrato de prestação serviços, deve-se sempre incluir uma cláusula de confidencialidade, sendo a mesma estruturada pelos princípios da fidelidade, boa-fé objetiva e pelo dever do sigilo. 6852

11 O segredo profissional é garantido mediante a imposição de sanção de natureza criminal, prevista no art. 154 do Código Penal, com pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa para aqueles que violarem. Segundo Guilherme Nucci, os elementos objetivos do tipo penal são revelar (desvendar, contar a terceiro ou delatar) sem justa causa segredo (assunto ou fato que não deve ser divulgado, tornando público ou conhecido de pessoas não autorizadas) de que tenha ciência em razão de função (prática ou o exercício de uma atividade inerente a um cargo, que é todo emprego público ou particular), ministério (exercício de uma atividade religiosa), ofício (ocupação manual ou mecânica, que demanda habilidade, sendo útil a alguém) ou profissão (atividade especializada, que exige preparo), e cuja revelação possa produzir dano a outrem. (NUCCI, 2006, p. 651). Para o referido autor, trata-se de crime próprio (aquele que demanda sujeito ativo qualificado ou especial); formal (delito que não exige necessariamente resultado naturalístico dano para a vítima embora possa ocorrer); e de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo ( revelar implica em ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, 2º, do Código Penal); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira imediata, não se prolongando no tempo); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); unissubsistente ou plurissubsistente (pode constituir-se de um ou mais atos); admite tentativa. (NUCCI, 2003, p. 511) Revelando, o advogado, o segredo de seu cliente, mas comprovando justa causa para sua conduta; não cometerá o crime, nem nascerá a sua obrigação civil de reparar o dano moral ocasionado ao cliente ou ex-cliente. 5 O OLHAR ESTRATÉGICO DA AUDITORIA JURÍDICA Para se ter uma visão estratégica, é preciso reconhecer que não é suficiente colocar uma instituição em uma posição excelente no mercado atual. O grande desafio é desenvolver mecanismos de previsão dos rumos de amanhã para dominar mercados futuros. Esta visão é necessária para arquitetar o planejamento estratégico de medidas que irão propiciar a perenidade, a saúde financeira e a sustentação jurídica na sociedade. Um dos pilares para o planejamento estratégico de qualquer entidade é a auditoria jurídica, que objetiva apontar os principais pontos críticos e relevantes existentes na estrutura jurídica da sociedade. Ao contrário do que se pensava há 10 anos, o chamado terceiro milênio não é mais algo místico, mas um fato palpável, deixando entrever uma nova ordem social, política e 6853

12 econômica; mais complexa e competitiva. Tal cenário tem provocado uma crise de paradigmas no campo do pensamento estratégico, em busca de respostas aos desafios impostos pelo novo contexto da gestão empresarial. (LOBATO et al, 2005, p. 31). A escola da gestão estratégica competitiva caracteriza-se pelo potencial de novas contribuições para o pensamento estratégico. A natureza complexa e imprevisível dos novos cenários, muitas vezes associada à falta de uma base estruturada de conhecimentos necessários para a formulação de estratégias, impede o controle deliberado. Assim, a definição de estratégias deve, acima de tudo, assumir a forma de um processo de aprendizado ao longo do tempo. (LOBATO et al, 2005, p. 32). A utilização da auditoria jurídica preventiva constitui uma estratégia das mais importantes para uma corporação, pois podem-se apurar falhas muitas vezes inevitáveis, mas sanáveis. Proporciona ainda a oportunidade de aprender mais sobre a origem exata dos futuros problemas. Com o uso dessa estratégia, a empresa poderá descobrir, analisando o relatório final, se os princípios básicos do direito empresarial - que podem, inclusive, estar expostos explicitamente como metas e diretrizes da empresa -; estão ou não sendo seguidos e aplicados. Dessa forma, a auditoria jurídica poderá servir como proteção da corporação com a apuração dos riscos, dos interesses do setor, e o reconhecimento cuidadoso das fraquezas e dos pontos fortes. A meta é minimizar as perdas impostas pelo mercado e os riscos decorrentes do exercício da atividade empresarial, a partir de um pensamento jurídico estratégico e concatenado com as estratégias gerais da empresa. A visão do uso da auditoria jurídica para o sucesso de um empreendimento pode ter alcance imediato ou a longo prazo. Para saber o momento certo de utilizar essa estratégia, é necessário estudar, avaliar e mapear o negócio, buscando definir e reconhecer os fatores de riscos a serem evitados, identificar e reconhecer os erros. A partir desse ponto será preciso estabelecer diretrizes e traçar metodologias que serão aplicadas por meio do planejamento jurídico-estratégico traçado pelo auditor-advogado, voltado para a maximização dos resultados empresariais e para a diminuição dos riscos, contingências e passivos verificados no caso concreto. De posse dos resultados obtidos com a realização da auditória jurídica, o administrador irá estabelecer, juntamente com sua assessoria jurídica/auditor interno ou externo, a melhor estratégia para ser utilizada pela empresa, desde a estratégia empresarial até a estruturação societária e de composição de interesses na empresa, passando pela estratégia jurídica de busca de investimentos, estratégia jurídica de relação dos sócios, estratégia jurídica para desenvolvimento das empresas e estratégia contratual da empresa. Um dos principais benefícios da auditoria jurídica é o desincentivo às fraudes e à ineficiência dos empregados e colaboradores. De fato, quando se sabe que uma auditoria será realizada em certo período de tempo, todos os colaboradores assumem postura ativa e voltada para o atingimento das metas estabelecidas pelos administradores, com observância das normas internas e dos comandos legais Portanto a auditoria jurídica torna-se um importante instrumento da administração menos propícia às fraudes. 6854

13 Pequenas empresas podem utilizar a auditoria jurídica com o intuito de obter empréstimos de instituições financeiras ou captar recursos em melhores condições e menores taxas, propiciadas por credores e investidores, tendo em vista a redução dos riscos dada pela segurança das informações e da transparência. Além disso, auditores geralmente analisam várias empresas de um mesmo setor e, com isso, ganham conhecimento dos riscos inerentes ao negócio. Em virtude dessa experiência adquirida, o auditor pode apontar as não-conformidades, cuja correção pode estabelecer a melhoria dos processos empresariais, especialmente para empresas de pequeno e de médio porte. Na realidade, o auditor não pode prestar, no mesmo momento e para a mesma empresa, os serviços de consultoria. Todavia o apontamento das principais não-conformidades pode servir de importante sinal de alerta para as sociedades e seus sócios. 6 ESTRUTURAÇÃO DA AUDITORIA JURÍDICA I - Competências Na organização da auditoria jurídica, as competências devem ser claramente determinadas pelo auditor jurídico junto à instituição quando da formalização do contrato. De sua parte, a instituição deve propiciar ao auditor jurídico livre acesso a todos os dados, registros, propriedades, instalações e pessoal, que possam vir a ter importância para o assunto em exame. Por outro lado, o auditor jurídico deve sentir-se à vontade para revisar e avaliar diretrizes, planos, procedimentos e registros. Constituem responsabilidades do auditor jurídico: informar e assessorar a administração, e desincumbir-se dessa responsabilidade de maneira condizente com o Código de Ética da Ordem do Advogado do Brasil, coordenar suas atividades com a de outros, de modo a atingir com mais facilidade os objetivos da auditoria em benefício das atividades da instituição. No desempenho de suas atividades, um auditor jurídico não possui responsabilidade direta nem autoridade sobre as atividades que examina. Por isso, as revisões e avaliações feitas por um auditor jurídico nunca eximem outras pessoas da instituição das responsabilidades que lhes cabem. 6855

14 II - Órgãos Reguladores de Auditorias As normas atualmente em vigor no Brasil relativamente aos serviços de auditoria são emitidas em conjunto pelo Conselho Federal de Contabilidade (CFC), pelo Instituto Brasileiro de Contadores (IBRACON), pelo Banco Central do Brasil (BACEN) e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), dentre outros. Como não existem normas específicas e destinadas ao advogado-auditor, tais normas, destinadas fundamentalmente ao trabalho do auditor-contador, podem e devem ser aplicadas analogicamente ao trabalho desenvolvido pelo advogado-auditor. A seguir estão relacionados os principais órgãos reguladores, propulsores de mudanças e modernização da prática da auditoria e que exigem o registro dos profissionais em seus quadros: a) CRC - Conselho Regional de Contabilidade e CFC -Conselho Federal de Contabilidade. Os sistemas CRC e CFC, além de controlarem os profissionais contadores, emitem as Normas Técnicas profissionais e éticas, de cumprimento obrigatório por parte dos profissionais contabilistas. Em nível federal, o CFC é o órgão que representa os contabilistas. A profissão do contabilista é regulamentada por força de lei, sendo assim, somente os profissionais inscritos em seus órgãos de registros regionais e em suas respectivas entidades de classe poderão exercer a atividade. Ressaltamos, ainda, que somente contabilistas inscritos nos conselhos regionais de contabilidade podem exercer a função de auditor independente. b) IBRACON Instituto Brasileiro de Contadores Entidade profissional que reúne contadores e tem como função discutir, desenvolver e divulgar as posições técnicas e éticas da atividade contábil no Brasil, contribuindo para o intercâmbio de informações com outros países. Enquanto entidade associativa, possui a atribuição de recomendar ou sugerir procedimentos e posturas. c) OAB Ordem dos Advogados do Brasil É a entidade máxima de representação dos advogados brasileiros. O auditor jurídico só poderá atuar se estiver registrado no quadro de profissionais inscritos na OAB. Ainda não foi disciplinada pela OAB a função de auditor jurídico, mas tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 8.906/94, que altera o Estatuto da classe e regulamenta a profissão como exclusiva de advogado. A OAB é composta por um Conselho Federal, que centraliza as decisões em todo o país. Nos estados e Distrito Federal existem as Seções da Ordem, por sua vez composta por diversas Subseções, que congregam vários municípios. 6856

15 d) BACEN - Banco Central do Brasil Como atribuições privativas do Banco Central, cumpre destacar que a norma do art. 10, da Lei nº 4.595/1964, determina os exames, dentre outros, de: 1) realizar operações de redesconto e empréstimo às Instituições Financeiras Bancárias (inc. V); 2) exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas (inc.ix); 3) conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam funcionar no país (inc. X, a); 4) estabelecer condições para a posse e para o exercício de quaisquer cargos de administração de instituições financeiras privadas, assim como para o exercício de quaisquer funções em órgãos consultivos, fiscais e semelhantes, segundo normas que forem expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (inc. XI). Compete ainda ao Banco Central, nos termos do art. 11, inc. VII, da Lei nº 4.595/1964, exercer permanente vigilância nos mercados financeiros e de capitais sobre empresas que, direta ou indiretamente, interfiram nestes mercados e em relação às modalidades ou processos operacionais que utilizem. e) CVM Comissão de Valores Mobiliários Autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda, sua esfera de competência abrange as empresas, instituições financeiras, investidores e demais segmentos, que fazem parte do mercado de valores mobiliários. Suas principais atividades, relativas aos serviços de consultoria, são: a) registrar as companhias abertas; b) registrar as emissões de valores mobiliários; c) credenciar auditores independentes e administradores de carteiras de valores mobiliários; d) suspender a emissão, distribuição ou negociação de determinado valor mobiliário ou decretar recesso de bolsa de valores; e) exigir a republicação de demonstrações financeiras; e f) monitorar as atividades das companhias abertas, fazendo com que sejam auditadas pelos auditores independentes. f) SEC Securities and Exchange Commission Órgão responsável pela regulamentação do Mercado de Capitais norte-americano (espécie de Comissão de Valores Mobiliários Americana), a SEC tem como objetivo definir os métodos contábeis e as formas de apresentação dos relatórios periódicos obrigatórios para as companhias abertas americanas, mas também para as sociedades estrangeiras (inclusive brasileiras) que atuam naquele mercado. Possui ainda a atribuição de assegurar aos investidores, principalmente os minoritários, acesso às informações de maior integridade, necessárias à tomada de decisão. III Sugestão de atribuições para os profissionais da auditória Como sugestão, segue a descrição das atribuições para todos os profissionais que possam vir a compor o quadro de auditores: 6857

16 1 - O advogado-auditor-coordenador é responsável pela organização, desenvolvimento e eficiência da Auditoria Jurídica. Visa ao controle geral das atividades e do patrimônio da corporação auditada, assim como à eficiência operacional. Responde pela coordenação e execução de todos os trabalhos de auditoria de campo, assim como pela emissão dos respectivos relatórios. 2 - O advogado-auditor-sênior é responsável pelo planejamento e condução dos trabalhos de auditoria jurídica e pela equipe de auditores jurídicos a ele designados, exercendo as funções de orientação e supervisão, agindo como elo de contato entre as áreas auditadas. É responsável ainda pela realização de trabalhos de auditoria em assuntos operacionais. 3 - O advogado-auditor-pleno é responsável pela execução técnica dos trabalhos a ele designados, dentro dos padrões e prazos estabelecidos, e da necessária orientação aos elementos que participam da equipe de trabalho. 4 - O advogado-auditor-júnior e o estagiário em Direito possuem a mesmas atribuições e são responsáveis por realizarem os trabalhos de Auditoria Jurídica no campo, na forma solicitada pelo encarregado dos mesmos, preparando os papéis de trabalho de maneira eficiente, em conformidade com os padrões estabelecidos. IV - Metodologia sugerida para ser implementada na auditoria jurídica Até o presente momento pouca coisa foi escrita sobre os procedimentos e metodologias a serem implementadas por uma auditoria jurídica. Em virtude dessa escassez na área jurídica, sugere-se outra metodologia a ser adotada, além do exemplo de due diligence citado no capítulo 3, mas agora baseada nos moldes da auditoria contábil. Assim o relatório de auditoria jurídica poderá conter quatro partes: 1 - Resumo dos Pontos Destacados (quadro): Esta primeira parte conterá o resumo dos pontos destacados em cada procedimento, que diz respeito à legalidade dos atos. Cada item será elencando numa planilha, 6858

17 mencionando a página que será verificada, a falha e a data de sua regularização, conforme o exemplo ilustrado abaixo: Pág. Data da Regularização 1. REVISÃO JURÍDICA 1.1 ÀREA SOCIETÁRIA: ENQUADRAMENTO DA EMPRESA: Análise do enquadramento da estrutura organizacional, bem como do objetivo da empresa. 1.2 ÀREA TRIBUTÀRIA/FINANCEIRA/CONTÁBIL: LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DA EMPRESA: Após identificar qual o enquadramento da estrutura organizacional, verificar qual o enquadramento tributário utilizado, indicando posteriormente o melhor enquadramento para a empresa AJUSTES E RECLASSIFICAÇÕES ACOLHIDOS: Ajustes acolhidos no balancete de 31/dez./, após terem sidos discutidos com a contadora da empresa, como forma de adequar as demonstrações contábeis às atividades que envolvem riscos legais (provisões) AJUSTES E RECLASSIFICAÇÕES ACOLHIDOS: Ajustes acolhidos no balancete de 31/dez./, após terem sidos discutidos com a contadora da empresa, como forma de adequar as demonstrações contábeis às atividades que envolvem riscos legais (provisões) REGULARIDADE FORMAL DOS BOLETINS DE CAIXA: 6859

18 O relatório de caixa existente apresentou divergência com o saldo contábil em função da documentação não apresentar formalidades legais CONTAS A RECEBER NÃO CONCILIADAS: Não nos apresentaram Notas Fiscais e composição de saldos das "Faturas a Receber", indicando indícios de fraude FATURAS A RECEBER: Não nos apresentaram relatório do departamento financeiro analítico por título e cliente e respectivas notas fiscais e duplicatas PROVISÃO PARA DEVEDORES DUVIDOSOS: / / / / Não foi calculada e contabilizada a provisão referente ao ano de APLICAÇÕES FINANCEIRAS APROPRIAÇÃO DOS RENDIMENTOS: As aplicações financeiras referentes ao Banco S/A não se encontravam atualizadas, e não foram apresentados os extratos e contatos bancários APLICAÇÕES FINANCEIRAS IRRF NÃO CONTABILIZADO: Durante o exercício de 2007, constatamos retenções de imposto de renda na fonte, sobre aplicações financeiras, não contabilizadas ADIANTAMENTO A FORNECEDORES: Não nos apresentaram composição do saldo da conta e não nos informaram o motivo da existência de adiantamentos pendentes de longa data, nem nos apresentaram os contratos CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CONTABILIZADOS A MAIOR: Os créditos tributários sobre os prejuízos fiscais foram contabilizados a maior e não foram tomadas as providências legais ATIVO PERMANENTE NECESSIDADE DE REGISTROS INDIVIDUAIS: Inexistência de controle patrimonial analítico sobre os bens patrimoniais e projetos técnicos ATIVO PERMANENTE IMOBILIZAÇÃO DE DESPESAS OPERACIONAIS: Constatamos valores que se caracterizam mais como despesa operacional do que custo de aquisição ou desenvolvimento de bens 6860

19 permanentes, alterando a carga tributária ATIVO PERMANENTE CONSIDERAÇÕES SOBRE CÁLCULO DAS DEPRECIAÇÕES: A depreciação não vem sendo calculada individualmente, por item patrimonial. Do ponto de vista fiscal, há a possibilidade de eventuais questionamentos, em função das taxas de depreciação em uso FORNECEDORES AUSÊNCIA DE POSIÇÃO FINANCEIRA: Não nos apresentaram posição financeira analítica por fornecedor e título, existências de divergência entre saldo contábil e saldo da planilha de conciliação, faltaram ainda a apresentação por amostragem de notas fiscais e os contratos com fornecedores FORNECEDORES PROVISÃO FORA DO PERÍODO DE COMPETÊNCIA: Contabilização de notas fiscais fora do período de competência alterando a carga tributária e gerando contenciosos INSS A RECOLHER: Observamos divergências em dez./, entre saldo contábil, folha de pagamento e recolhimento em jan./, gerando contencioso previdenciário PIS/COFINS - PARCELAMENTO: Não atualizados os parcelamentos do PIS e da COFINS, conforme extrato da Receita Federal RETENÇÕES JUDICIAIS COPEL: A empresa está inadimplente desde junho de. 1.3 ÀREA TRABALHISTA/PREVIDENCIÁRIA: ANÁLISE LEGISLAÇÃO: Análise cumprimento da legislação trabalhista vigente, das cláusulas definidas nas convenções e das normas de segurança. 6861

20 1.3.2 RECURSO HUMANOS: Análise cumprimento da jornada de trabalho e de treinamento de reciclagem ADIANTAMENTO SALARIAL: A conta de Adiantamentos de Salário apresentou pendências de longa data, e não são feitos contratos dos empréstimos a funcionários IOF S/ EMPRÉSTIMOS A FUNCIONÁRIOS: Sobre os empréstimos a funcionários, há a incidência de IOF, à alíquota de 0,0041% ao dia FGTS A RECOLHER: Existência de divergência entre valor devido e valor pago, gerando passivos trabalhistas PROVISÃO DE FÉRIAS: Não nos apresentaram relatório de provisão de férias e, segundo informações, não é procedimento da empresa a contabilização mensal da provisão para férias, gerando perdas financeiras para a instituição SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA FOLHA DE PAGAMENTO DE AUTÔNOMOS: Não nos apresentaram folha de pagamento de autônomos, gerando contencioso fiscal SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA ISS SOBRE RECIBO DE PAGTO A AUTÔNOMOS: Não nos apresentaram recolhimento referente ao ISS retido sobre os Recibos de Pagamentos a Autônomos, gerando contencioso fiscal SERVIÇOS PRESTADOS POR PESSOA FÍSICA RECOLHIMENTO DE INSS: Não nos apresentaram recolhimento referente ao INSS sobre serviços prestados por pessoa física em julho de, gerando contencioso previdenciário RETENÇÃO INSS CESSÃO MÃO-DE-OBRA Em alguns casos, não retido o INSS s/ prestação de serviços, conforme OS nº 209/99 do INSS PIS/COFINS A RECOLHER: 6862

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