Direito. A RESPONSABILIDADE CIVIL DA MULHER GRÁVIDA A LUZ DA LEI N /2008 Autora: Helena Maria de Araújo Alves

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1 PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Direito A RESPONSABILIDADE CIVIL DA MULHER GRÁVIDA A LUZ DA LEI N /2008 Autora: Helena Maria de Araújo Alves Orientadora: Profa. MSc. Neide Aparecida Ribeiro

2 HELENA MARIA DE ARAÚJO ALVES A RESPONSABILIDADE CIVIL DA MULHER GRÁVIDA A LUZ DA LEI N /2008 Monografia apresentada ao curso de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profa. MSc. Neide Aparecida Ribeiro Brasília 2009

3 Monografia de autoria de Helena Maria de Araújo Alves, intitulada A RESPONSABILIDADE CIVIL DA MULHER GRÁVIDA A LUZ DA LEI N /2008, apresentada como requisito parcial para obtenção do certificado de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em (data de aprovação), defendida e/ou aprovada pela banca examinadora abaixo assinada: Profa. MSc. Neide Aparecida Ribeiro Orientador (Curso/Programa) - UCB Prof. (titulação). (Nome do membro da banca) (Curso/Programa) - (sigla da instituição) Prof. (titulação). (Nome do membro da banca) (Curso/Programa) - (sigla da instituição) Brasília 2009

4 Aos meus filhos Davi e Larissa, presentes de Deus em minha vida, motivação constante da minha caminhada. Ao meu esposo Ednaldo, pelo incentivo, carinho e apoio incondicional para a realização desta conquista.

5 AGRADECIMENTOS A Deus, que me deu o dom sublime da vida, que abençoa meu existir a cada dia, minha fortaleza. Fruto de muito estudo, dedicação e persistência, este trabalho contou com apoio e colaboração de muitas pessoas, as quais dedico os meus agradecimentos especiais: Aos meus pais Antonia e André (in memoriam) responsáveis pela minha existência e exemplos de vida e coragem; A Ednaldo, sempre presente, sendo marido, amigo, companheiro, compreendendo minhas ausências dedicadas à realização desta conquista; Aos meus queridos e amados filhos Davi e Larissa, por serem muito mais do que eu sempre sonhei e pedi a Deus, fonte de inspiração e força, como incentivo para sempre lutarem pelos seus ideais; A Neide Aparecida Ribeiro, minha orientadora, muito obrigada pelo tempo e atenção disponibilizados, pelo apoio e por todas as orientações e ajudas prestadas; As minhas colegas de trabalho, pela compreensão e incentivo; Aos colegas de faculdades pela agradável convivência e conhecimentos compartilhados; E a todas as pessoas que compartilharam os momentos alegres e difíceis contribuindo de alguma forma para a realização desta conquista.

6 RESUMO ALVES, Helena Maria de Araújo. A responsabilidade civil da mulher grávida a luz da Lei n / f. Trabalho de Conclusão do Curso (Graduação) - Universidade Católica de Brasília, Brasília, O presente trabalho analisa os aspectos jurídicos dos alimentos e da obrigação alimentar no direito de família pátrio. Analisa, ainda, a evolução histórica da responsabilidade civil, sendo esta um parâmetro para a abordagem da responsabilidade aplicável a mulher grávida diante da lei de alimentos gravídicos. Propõe-se a destacar a Lei n /2008 buscando demonstrar os fundamentos para a sua previsão e aplicabilidade. Questiona-se no tocante a responsabilidade civil diante dessa legislação específica em face das características especiais que envolvem os alimentos e a obrigação alimentar no âmbito jurídico. Por fim, demonstra-se que a responsabilização da mulher gestante a luz da Lei n /2008 encontra fundamento na regra geral de responsabilidade civil. Palavras-chave: Alimentos gravídicos. Obrigação alimentar. Responsabilidade civil.

7 ABSTRACT ALVES, Helena Maria de Araújo. A responsabilidade civil da mulher grávida a luz da Lei n / f. Conclusion Course (Undergraduate) - Catholic University of Brasilia, Brasilia, This paper analyzes the legal aspects of food and maintenance in family law parental rights. It also analyzes the historical evolution of civil liability, which is a parameter for the approach of liability applies to pregnant women before the law of food gestational periods. It is proposed to highlight the Law No /2008 attempts to demonstrate the basis for its prediction and applicability. Is questioned with regard to liability the light of this specific legislation in the face of the specific characteristics surrounding the food and the maintenance obligation under law. Finally, we show that the accountability of the pregnant woman the light of Law /2008 have support in the general rule of liability. Keywords: Food gravidic. Maintenance. Responsibility civil.

8 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 9 CAPÍTULO 1 - CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS ALIMENTOS OBRIGAÇÃO ALIMENTAR CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR Pessoal e Intransferível Impenhorabilidade Irrepetibilidade Imprescritibilidade Irretroatividade Irrenunciabilidade Incompensabilidade Intransacionalidade PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR ESPÉCIES Quanto à fonte Alimentos legais Alimentos convencionais Alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários Quanto à extensão Alimentos civis ou côngruos Alimentos indispensáveis, naturais ou necessários Quanto ao tempo Alimentos pretéritos Alimentos presentes Alimentos futuros Quanto à forma de pagamento Alimentos próprios Alimentos impróprios Quanto à finalidade Alimentos definitivos ou regulares Alimentos provisórios Alimentos provisionais... 29

9 1.6 A EXTENSÃO DO DIREITO AOS ALIMENTOS A MULHER GESTANTE 29 CAPÍTULO 2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL LEX AQUILIA A RESPONSABILIDADE CIVIL NA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Conduta humana Nexo causal Dano Culpa TIPOS DE RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade objetiva Responsabilidade subjetiva CAPÍTULO 3 - ANÁLISE DA LEI N / PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LEI N / Princípio da dignidade da pessoa humana Princípio da paternidade responsável A RESPONSABILIDADE CIVIL DA MULHER GRÁVIDA A LUZ DA LEI N / CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 70

10 9 INTRODUÇÃO A Constituição Federal vigente, no rol dos direitos fundamentais incluiu no art. 5º a inviolabilidade do direito à vida e visando uma proteção diferenciada à família, por ser esta a base da sociedade, instituiu no art. 227, mais uma vez esse direito delegando a família, a sociedade e ao Estado o dever de assegurar com prioridade absoluta à criança e ao adolescente o direito à vida, nessa previsão foi consagrado o princípio do melhor interesse da criança correlacionado ao princípio da paternidade responsável. Contudo, só existirá vida se for garantido o mínimo para a sobrevivência, e a legislação brasileira com o intuito de regular a obrigação alimentar conferiu o vínculo de parentesco como um dos critérios necessários para a exigibilidade do direito recíproco aos alimentos. Ademais, o atual Código Civil, estabelece a toda pessoa direitos e obrigações e resguarda os direitos do nascituro, embora este não possua personalidade jurídica. Logo, o nascituro possui direitos, sobretudo o direito à vida, sendo a prestação de alimentos o meio de garantir essa fonte primária de direito. Não havendo norma específica para a questão de alimentos ao nascituro, foi sancionada a Lei n /2008, visando principalmente tutelar a vida do ser em formação. O novo instituto concede legitimidade à gestante, que não possui condições financeiras de suprir as necessidades adequadas para uma gestação saudável, de pleitear o direito a alimentos ao suposto pai do filho que está por nascer. Diante dessa legislação especial que concede a obrigação alimentar independente do vínculo de parentesco e com fulcro na presunção de paternidade, desponta, entre outros problemas procedentes da referida lei, o questionamento dos casos em que restar provado que a pessoa apontada como responsável pela paternidade não é o pai. Nesse sentido, a problematização do trabalho encontra-se diante da responsabilidade civil da autora na ação de alimentos gravídicos, visto que a lei em questão não prevê de forma específica como será responsabilizada a mulher que indicou indevidamente, pessoa como pai da criança que ainda estava em formação.

11 10 Desse modo, o objetivo primordial é verificar no âmbito do direito civil pátrio, qual norma prevalecerá quando houver, eventualmente, resultado negativo da paternidade no pedido de pensão alimentar para a gestante sem vínculo de parentesco com a pessoa indicada como pai da criança que estar por nascer. Assim, faz-se necessário analisar o instituto da responsabilidade civil correlacionado a obrigação alimentar, bem como apontar os princípios que regem o dever de alimentos, de modo a encontrar fundamentação legal quanto à possível reparação de danos morais e materiais causados, indevidamente, em face do pedido de alimentos nos moldes da Lei n /2008. A relevância desse assunto consiste em saber como fica a pessoa demandada nessa ação específica no tocante a reparação dos prejuízos advindos do pedido improcedente de alimentos gravídicos. Para tanto, foi utilizado o método analítico, em face da observação de conceitos, decisões judiciais e pesquisa bibliográfica em livros, periódicos, artigos e textos obtidos por meio eletrônico bem com a verificação de normas concernentes ao tema, a saber: Constituição Federal, Código Civil, Código de Processo Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente, entre outras. Na tentativa de bem realizar um trabalho de pesquisa científica, buscou-se as inovações existentes em face da nova concepção de família, onde cada pessoa tem direitos fundamentais reconhecidos e respeitados constitucionalmente, tendo em vista o valor absoluto destinado a pessoa humana. Assim sendo, buscou-se analisar no primeiro capítulo, a obrigação alimentar fazendo uma abordagem das suas características e espécies relacionada ao significado amplo dos alimentos e a forma que são regulados na esfera jurídica. Analisou-se no segundo capítulo, o instituto da responsabilidade civil, verificando a origem, o desenvolvimento, os pressupostos e principais espécies relevantes para a abordagem do tema proposto. E por fim no terceiro capítulo pretendeu-se destacar a Lei n /2008, rememorando os ensinamentos constitucionais que elencou alguns princípios norteadores para advir essa norma, trazendo ao final a previsão legal para a lacuna pertinente a responsabilidade civil a luz dessa legislação.

12 11 CAPÍTULO 1 - CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DOS ALIMENTOS No dizer de Luiz Edson Fachin, o termo alimentos, em uma aproximação etimológica, deriva de alimentum (verbo alere), significando, numa acepção possível, nutrir 1. Portanto, considerando a origem da palavra tem-se que num primeiro sentido, a palavra alimentos refere-se aquilo que for necessário para a manutenção da vida humana. Contudo, o conceito jurídico do termo apresentado pela doutrina, sob variadas formas, é mais amplo, porém sintetizando em um único entendimento. Segundo Paulo Lôbo 2 [...] alimentos tem o significado de valores, bens ou serviços destinados às necessidades existenciais da pessoa, em virtude de relações de parentesco, quando ela própria não pode prover, com seu trabalho ou rendimentos, a própria mantença. Por seu turno, Roberto Senise Lisboa 3 afirma que alimentos [...] são as necessidades para a subsistência humana [...] e trata-se de uma assistência material, ou seja, o cuidado que uma pessoa tem pela outra, fornecendo-lhe os meios necessários para a sua subsistência, conforme a possibilidade do assistente e a necessidade do assistido. E o referido autor ainda destaca a definição de Yussef Cahali (Dos alimentos) que entende por alimentos a obrigação de prestar as necessidades vitais de uma pessoa e Arnoldo Wald (O novo direito de família) no qual estabelece que os alimentos constituem uma obrigação decorrente da solidariedade econômica. Fazendo uma acepção mais abrangente sobre o assunto Orlando Gomes 4 ensina: Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si. A expressão designa medidas diversas. Ora significa o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tão-somente, a alimentação, a cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada. 1 FACHIN, Luiz Edson. apud Neto, Inácio de Carvalho. Responsabilidade civil no direito de família. 3. ed. Curitiba: Juruá, p LÔBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, p LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 5, p GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, p. 427.

13 12 Ou seja, diante de diversas definições entende-se por alimentos tudo que forneça meios necessários para garantir a sobrevivência humana, como o vestuário, educação, habitação, saúde, bem como a alimentação propriamente dita, de acordo com a possibilidade econômica do alimentante e a necessidade do alimentado. E como posteriormente serão apresentados, tais direitos podem ser resguardados desde a concepção. Quanto à natureza jurídica dos alimentos encontra na doutrina entendimentos controvertidos. Essa variação está relacionada a origem da sua instituição, considerando que os alimentos podem se originar de contrato estabelecido, por ato ilícito e ainda por testamento ou legado. Ademais, se decorrerem de relações familiares terão fundamentação com base no poder familiar, nas relações de parentesco e na separação judicial. Nesse ângulo, parafraseando Orlando Gomes, 5 três posições são apontadas pela doutrina: a dos que o consideram um direito pessoal extrapatrimonial; a dos que o classificam como direito patrimonial e os que lhe atribuem natureza mista, qualificando-o como um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal. Sob esse prisma a posição clássica aceita o entendimento de que os alimentos são uma necessidade de manifestação do direito, e ainda é de caráter personalíssimo, pois a busca proteção da vida humana, se enquadrando como um direito extrapatrimonial, onde a prestação recebida pelo alimentado não é de caráter econômico visa, sobretudo a garantia de uma vida com dignidade, calcada no princípio da solidariedade. 1.1 OBRIGAÇÃO ALIMENTAR A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu art. 5º, o direito a vida como um direito fundamental. Por certo que não existe vida se não houver o mínimo necessário à sobrevivência. Portanto, é importante a análise da obrigação de alimentos, tendo em vista 5 GOMES, 2002, p. 435.

14 13 principalmente que o ser humano não tem, desde o nascimento, capacidade para se auto-sustentar e carece do auxílio e refúgio dos parentes, 6 A preocupação do Estado em tempos pretéritos concedeu a obrigação alimentar com um cunho exclusivamente de caridade em decorrência da moral e da religião. A grande família, com filhos numerosos e agregados, era a única segurança de amparo aos que não estavam no mercado de trabalho, especialmente os menores e os idosos 7. A partir do século XX foi que o Estado implementou a garantia de assistência social, de saúde e de previdência que sempre foi insuficiente para manter a sobrevivência dos menos favorecidos economicamente, continuando a responsabilidade de assistência mínima com os familiares e parentes. Na lição de Arnold Wald 8 a obrigação alimentar caracteriza a família moderna. É uma manifestação de solidariedade econômica que existe em vida entre os membros de um mesmo grupo, substituindo a solidariedade política de outrora. É um dever mútuo e recíproco entre descendentes e ascendentes e entre irmãos, em virtude do qual os que têm recursos devem fornecer alimentos, em natureza ou dinheiro, para o sustento dos parentes que não tenham bens, não podendo prover pelo seu trabalho a própria mantença. 9 De fato o dever de cuidado cabe diretamente para aquele com um vínculo de parentesco, recaindo essa obrigação ao Estado somente nas condições em que não mais houver responsável por esse dever, devendo este fomentar a assistência social e tomar medidas adequadas para prover a sobrevivência que encontrar-se ameaçada, contudo essa é a regra geral, que resistia em estender o mesmo preceito ao ex-cônjuge por entender que não há vínculo de parentesco e sim de afinidade que se extingue com o fim do casamento, porém esse entendimento sofreu alterações com a vigência da Lei francesa de divórcio, refletindo no Código Civil Brasileiro a noção de compensação. A Lei francesa do divórcio, de 26 de maio de 2004, que modificou o Código Civil, alude à figura da prestação compensatória, no lugar dos alimentos, destinada a compensar, quando for possível, a disparidade que a ruptura do casamento criar nas condições de vida respectivas [...] que leva em conta a duração do casamento, a idade e a saúde dos cônjuges, sua qualificação profissional, as perdas das chances profissionais em virtude do tempo 6 ANGELUCI, Cleber Affonso. Alimentos gravídicos: avanço ou retrocesso? Revista CEJ, Brasília, v. 13, n. 44, p , jan./mar LÔBO, 2009, p WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, p WALD, 2002, p. 41.

15 14 destinado à criação e educação dos filhos, o patrimônio comum e particular de cada um. 10 A relevância do assunto é de tal grandeza que o Estado visando principalmente a proteção à vida, bem como da entidade familiar, criou vários dispositivos estabelecendo parâmetros jurídicos para regulá-lo, entre eles o Código Civil- arts. 206 e a 1.710, o Estatuto da Criança e adolescente art. 22, Estatuto do idoso arts. 11 a 14, Lei de alimentos Lei nº 5.478/1968 etc. Sendo a família a base da sociedade, o Estado lhe concede uma proteção diferenciada, e prevê na Constituição Federal garantias de direitos básicos para essa entidade. A respeito dessa proteção assim estabelece o artigo 227 da Constituição Federal vigente: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Cumpre ressaltar que a obrigação alimentar não existe apenas no âmbito do direito de família, Roberto Senise Lisboa 11, afirma que a obrigação alimentar pode se originar da lei, como as verbas de natureza alimentar pagas pelo poder público pensão por morte, aposentadoria por invalidez. - da vontade humana mediante o negócio jurídico ou o legado - e de sentença judicial. No direito de família, o Código Civil atual regula os alimentos nos artigos de ao 1.710, e confere o direito recíproco de solicitar alimentos que necessitem para viver aos parentes, os cônjuges ou companheiros, bem como entre pais e filhos, aliviando o Estado e a Sociedade desse ônus 12. Esse ordenamento prevê que na hipótese de inexistir descendentes os a obrigação cabe aos ascendentes e, ainda não havendo estes, aos irmãos nascidos do mesmo pai e mesma mãe - germanos, ou nascidos de pais distintos - unilaterais, conforme institui o art do Código Civil. Discute-se, sobre a hipótese de responsabilidade da obrigação alimentar, prevista no Código Civil, que contempla a fixação de alimentos aos cônjuges e companheiros. 10 LÔBO, 2009, p LISBOA, 2006, p DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 458.

16 15 Nessa esteira, lembra ainda Roberto Senise Lisboa 13, o ensinamento contraditório da doutrina: Fachin entende que os alimentos devem ser pagos pelos parentes em linha reta e, na sua falta, pelos de linha colateral. Exclui, contudo, o dever de desfavor de parentes por afinidade. Arnold Wald, de igual modo, entende que a obrigação alimentar não é devida pelo parente por afinidade porque os afins, a rigor, não são parentes. Não obstante o vínculo de parentesco, o que enseja essa obrigação é o Princípio da solidariedade familiar, implícito no art. 3º, I da Constituição Federal de 1988, que versa quanto à organização da sociedade brasileira, reiterando a importância da família na constituição dessa sociedade. 1.2 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR A obrigação alimentar em razão da sua natureza jurídica possui características especiais e a doutrina acentua da seguinte forma essas características: Direito a alimentos é pessoal e intransferível. São impenhoráveis, incompensáveis, irrepetíveis, irretroativos, irrenunciáveis e não podem ser objeto de transação. O direito à percepção de alimentos é imprescritível (dois anos). A dívida alimentar goza de preferência a qualquer outra; obrigação transmissível aos herdeiros do devedor. 14 Tais características possuem diversos critérios que devem atender as normas de ordem pública, tendo em vista que os alimentos não são somente de interesse privado, há interesse público no seu adimplemento Pessoal e Intransferível O direito a alimentos é pessoal e intransferível tendo em vista tratar-se de um direito direcionado a pessoa certa e determinada e só a ela cabe ser cumprido não 13 DIAS, 2009, p BARBOSA, Águida Arruda et al. Direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 7, p. 239.

17 16 podendo outra pessoa gozar de tal concessão, esse entendimento encontra previsão legal no art do Código Civil. Nesse sentido, merece destaque o ensinamento de Maria Berenice Dias, quando esclarece a respeito do direito personalíssimo na obrigação alimentar: O direito a alimentos não pode ser transferido a outrem, na medida em que visa a preservar a vida e assegurar a existência do indivíduo que necessita de auxílio para sobreviver. Em decorrência direta de seu caráter personalíssimo, é direito que não pode ser objeto de cessão (CC 1.707) nem se sujeita a compensação (cc 373 II), qualquer que seja a natureza da dívida que venha a lhe ser oposta. A pensão alimentar é impenhorável, uma vez que garante a subsistência do alimentando. Tratando-se de direito que se destina a prover o sustento de pessoa que não dispõe, por seus próprios meios, de recursos para se manter, inadmissível que credores privem o alimentado dos recursos de que necessita para assegurar a própria sobrevivência. 15 A doutrina majoritária é pacífica quanto a essa característica fundamental do direito a alimentos, pois entende que é um direito personalíssimo devido assegurar a subsistência do ser humano Impenhorabilidade Como os alimentos são destinados a manter a sobrevivência do alimentando que não poder prover seu próprio sustento, também não podem ser penhorados, conforme fundamento legal do art , do Código Civil de 2002, assim [...] destinando-se a prestação alimentar a prover a mantença do alimentário, não responde pelas dívidas deste. 16 Ou, seja, como os alimentos visam, sobretudo, garantir a alimentação, saúde, educação, habitação, enfim as necessidades básicas para viver com dignidade, não há de se falar, portanto, em penhora de pagamento de prestação alimentar. 15 DIAS, 2009, p PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, p. 296.

18 Irrepetibilidade Os alimentos são irrepetíveis no sentido de que se forem efetuados não caberá restituição, caso o pedido venha a ser improcedente ou ainda que desconstituído o vínculo de parentesco, bem como sob o fundamento de pagamento indevido ou enriquecimento sem causa, visto a prevalência da proteção da dignidade da pessoa humana calcada pelos alimentos. Mesmo recebidos por erro na forma assim pretendida, não caberia a restituição pelo alimentário, eis que faltou o pressuposto do enriquecimento sem causa; e quanto à pretendida sub-rogação do terceiro prestante em erro, no direito do alimentário contra o obrigado, a tese apresenta-se discutível. 17 Destacamos, ainda, que a jurisprudência dos nossos tribunais é consolidada nesse mesmo entendimento. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. IRREPETIBILIDADE. O alimentante foi exonerado da obrigação alimentar intuitu familiae em relação a dois, dos três filhos. Permaneceu, contudo, a obrigação fixada em favor da outra filha. Logo, ainda que após a exoneração, e por algum tempo, os alimentos tenham sido descontados integralmente do salário do alimentante, não é devido o seu ressarcimento, pois, o seu recebimento ocorreu em prol da alimentada remanescente, sendo, portanto, irrepetível. NEGARAM PROVIMENTO. (Agravo de Instrumento Nº , Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 16/07/2009). Todavia, nesse aspecto há divergência doutrinária, admitindo possibilidade de restituição em alguns casos. Arnoldo Wald entende caber a restituição na seguinte hipótese: Admite-se a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação alimentar, pois o alimentando, utilizando-se dos alimentos, não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos, pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que realmente deveria fornecê-los CAHALI, 2002, p. 128 apud CASTRO, Ana Paula Soares da Silva de. Alimentos e a transmissibilidade da obrigação aos ascendentes, descendentes e colaterais no Código Civil de Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1664, 21 jan Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10856>. Acesso em: 30 set WALD, 2002, p. 47 apud CASTRO, 2008.

19 18 Comunga do mesmo ensinamento, Silvio de Salvo Venosa 19, afirmando que "[...] nos casos patológicos, com pagamentos feitos com evidente erro quanto à pessoa, por exemplo, é evidente que o solvens terá direito à restituição". Contudo, há de se considerar a boa-fé visto que [...] admite-se a devolução exclusivamente quando comprovado que houve má-fé ou postura maliciosa do credor 20, desestimulando o enriquecimento sem causa ou ilícito, por meio de alimentos pagos indevidamente. Com isso, apesar existir contradição doutrinária, em determinados casos no tocante a restituição dos alimentos, o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência é admitir a irrepetibilidade dos alimentos, ressalvando em alguns casos a existência de má-fé Imprescritibilidade O direito a percepção de alimentos é imprescritível, restrita a imprescritibilidade ao direito de postular em juízo o pagamento de pensão, ainda que o alimentando, há tempos, se encontre necessitando de alimentos 21. Essa previsão é dada pelo art. 23 da Lei de alimentos Lei 5.478/1968. Outrossim, o art. 206, 2º, do Código Civil, retrata o prazo de prescrição para a pretensão para a cobrança de prestações de alimentos em atraso que é de dois anos a contar da data do vencimento Irretroatividade Nesse aspecto a lei veda o pedido de alimentos de período anterior da data da citação, o período considerado será o intervalo do pedido judicial até a sentença que declara a fixação da obrigação alimentar. 19 VENOSA, 2004, p. 393 apud CASTRO, DIAS, 2009, p BARBOSA et al., 2008, v. 7, p. 236.

20 Irrenunciabilidade Outra característica fundamental da obrigação alimentar é a proibição de renúncia nos termos do art do Código Civil. 22 O Código Civil de 1916 também vedava a renúncia aos alimentos e no mesmo sentido sumulou o STF 23 com relação ao desquite, porém a Lei de divórcio não fez nenhuma referência sobre o assunto. Contudo, embora havendo previsão legal e entendimento sumulado, havia posicionamento diverso da doutrina majoritária e jurisprudência pela possibilidade de renúncia aos alimentos na separação judicial, divórcio e união estável. Manifestando-se a doutrina que [...] a primeira parte do art do atual CC, ao vedar a renúncia aos alimentos, constitui um total retrocesso, não devendo ser aplicado às renúncias estabelecidas nesses casos, mas somente nas relações de parentesco [...] 24 e o STJ também entendia pela validade e eficácia a cláusula de renúncia constante da separação judicial: Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. - A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. - Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente. 25 Entretanto, posteriormente também houve julgado com entendimento contrário aplicando a previsão do art do Código Civil: A mulher que recusa os alimentos na separação judicial pode pleiteá-los futuramente, desde que comprove a sua dependência econômica 26. Entendimento esse, sumulado pelo STJ Art Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora. 23 Súmula 379 STF: no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais. 24 RODRIGUES, 2006, p. 379 apud TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. São Paulo: Método, v. 2, p (Série concursos públicos). 25 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp /SP. 3ª Turma. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Julgado DJ, Brasília, DF, 3 out p BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgrG NO Ag /MG. 5ª Turma. Relatora: Min. Laurita Vaz. Julgado DJ, Brasília, DF, 3 out p Súmula 336 do STJ: A mulher que renunciou ao alimento na separação judicial tem direito à pensão previdenciária pó morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente.

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