TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

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1 1 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº APELANTE: ESTADO DO RIO DE JANEIRO APELADA: ÂNGELA PEIXOTO BECHARA DE CASTRO RELATOR: Des. FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS APELAÇÃO CÍVEL. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ITCMD. DOAÇÃO DE DINHEIRO ENTRE CÔNJUGES CASADOS PELO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. IRRESIGNAÇÃO DO RÉU. 1. O ITCMD Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação só incide se ficar demonstrado que, nos termos do Direito Civil, se configurou o negócio jurídico denominado Doação, definido no art. 538 do CC. 2. O regime da comunhão universal, previsto no art do CC, importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, excluindo-se apenas aqueles previstos no art do CC. 3. A Autora, ora Apelada, contraiu núpcias em 19/04/1980 e a doação efetuada pelo seu marido, por ela informada à RFB, ocorreu em 2008, portanto 28 anos depois do himeneu. 4. O cotejo entre as declarações de rendimentos de ambos os cônjuges informadas à RFB não sugere que o numerário sobre o qual incidiu o ITCMD tenha origem ou se vincule a bem exclusivo do marido da Autora, ora Apelada. 5. O grande lapso temporal ocorrido desde o sobredito casamento reforça o entendimento de que o dinheiro doado compõe o patrimônio em comum da Autora, ora Recorrida, e do seu marido. 6. Ausência do elemento objetivo necessário à configuração do contrato de doação, consistente no efetivo e real enriquecimento do donatário às custas do doador: o dinheiro doado, sobre o qual incidiu a exação, continuou a ser de ambos os cônjuges por força do art do CC. 7. Inexistência do fato gerador do ITCMD.

2 2 8. Precedentes. 9. Quanto à alegação do Réu, ora Apelante, de que a certidão de casamento é antiga e que o regime de bens poderia ter sido modificado, ressalta-se que lhe cabia diligenciar junto ao RCPN, trazendo aos autos certidão de casamento atual, na esteira do insculpido no art. 333, inc. II, do CPC, para provar a sua afirmação, ônus do qual o ora Apelante não se desincumbiu. 10. Repetição de indébito de tributo estadual que deve corrigido pela taxa Selic, nos termos da Lei Estadual nº 6.127/ Precedente do E. STJ. 12. O Réu, ora Apelante, é isento do recolhimento das custas processuais, nos termos do art. 17, inc. IX, da Lei Estadual nº 3.350/99. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº , em que é apelante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e apelada ÂNGELA PEIXOTO BECHARA DE CASTRO, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por UNANIMIDADE de votos, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, na forma do relatório e do voto do Des. Relator. Integra o presente acórdão o relatório de fls. 116/117. VOTO O recurso é tempestivo e reúne os demais requisitos de sua admissibilidade, daí porque dele se conhece. Trata-se de ação proposta por ÂNGELA PEIXOTO BECHARA DE CASTRO em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO pugnando pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes c.c. repetição de indébito tributário, corrigido monetariamente a partir do recolhimento indevido, acrescido de juros contados do trânsito em julgado da sentença.

3 3 Alega a Demandante que é casada pelo regime da comunhão universal de bens com Guilherme Barros de Castro e que em 2008 recebeu do seu marido R$ ,00, o que foi informado à Receita Federal em sua declaração de imposto de renda do exercício de 2009 como doação recebida do cônjuge. A Demandante assevera que a Secretaria de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, após ter acesso àquela informação, entendeu que ela deveria recolher o ITD sobre a referida doação, o que foi então providenciado pela Autora espontaneamente em 29/04/2010, no valor de R$ ,20. Sustenta que não ocorreu fato gerador que justifique a tributação exigida pelo Réu visto que ambos são casados pelo regime da comunhão universal de bens, havendo em razão disso total comunicabilidade do patrimônio do casal e impossibilidade de transferência de bens entre eles na constância do casamento. Na hipótese de manutenção da exação, pugna para que a base de cálculo do tributo seja corrigida, incidindo o ITCMD sobre a metade do valor doado, que seria de propriedade do seu marido, visto que a outra metade do referido valor já seria sua (fls. 02/12). O d. Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Campos dos Goytacazes julgou procedente o pedido, condenando o Réu a restituir os R$ ,20 recolhidos pela Autora, acrescidos de correção monetária da citação, nos termos do art. 1º, f, da Lei nº 9.494/97. Custas processuais rateadas e honorários advocatícios compensados (fls. 82/83). Apelação do Réu alegando, em suma, que a transmissão não onerosa de dinheiro é fato gerador do ITCMD e que o regime de casamento da comunhão universal de bens não é sinônimo de patrimônio único entre os cônjuges. Assevera que a Autora não provou que o numerário doado seria bem comum, e que o fato dela ter informado a doação em sua declaração de rendimentos entregue à RFB e recolhido o tributo faz crer que o numerário em questão efetivamente não integrava o patrimônio comum do casal. Alega ainda ser isento do recolhimento das custas processuais e que na hipótese de manutenção da sentença deve ser observada a aplicação da taxa Selic (fls. 91/99). Pois bem. A incidência de um tributo é regida pelo princípio da legalidade, que está inserido no rol das garantias do Estado de Direito, desempenhando

4 4 função de proteção dos direitos dos cidadãos, insculpido como dogma jurídico na CF. Na hipótese presente, o ITCMD Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação só incide se ficar demonstrado que, nos termos do Direito Civil, se configurou o negócio jurídico denominado Doação, definido no art. 538 do CC como o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere de seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra. O regime da comunhão universal de bens, previsto no art do CC, importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas. Não se desconhece a existência de bens excluídos do regime de comunhão em tela, nos termos do art do CC, in verbis: Art São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art Art Excluem-se da comunhão: (...) V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

5 5 VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. A Autora, ora Apelada, contraiu núpcias em 19/04/1980 (fl. 18) e a doação efetuada pelo seu marido, por ela informada à RFB, ocorreu em 2008 (fls. 20/25), portanto 28 anos depois do himeneu. Na hipótese presente, o cotejo entre as declarações de rendimentos de ambos os cônjuges informadas à RFB (fls. 20/25 e 27/33) não sugere que o numerário sobre o qual incidiu o ITCMD tenha origem ou se vincule a bem exclusivo do marido da Autora, ora Apelada, o que atrairia as exceções elencadas no art do CC. Repita-se: o grande lapso temporal ocorrido desde o sobredito casamento reforça o entendimento de que o dinheiro doado compõe o patrimônio em comum da Autora, ora Recorrida, e do seu marido. Nesse ponto, que falta o elemento objetivo necessário à configuração do contrato de doação, consistente no efetivo e real enriquecimento do donatário às custas do doador: mesmo após a pretensa doação o dinheiro sobre o qual incidiu a exação continuou a ser de ambos os cônjuges por força do art do CC. Diante do exposto, não se pode considerar ter havido doação de dinheiro do marido para a Autora, ora Apelada, não se vislumbrando por isso hipótese de ocorrência de fato gerador do ITCMD, haja vista que o numerário doado em 2008, por força da absoluta comunicação de bens imposta pelo regime de casamento, era de ambos os cônjuges. Nesse entendimento: CIVIL. DOAÇÃO ENTRE CONJUGES. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. A DOAÇÃO ENTRE CONJUGES, NO REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS, E NULA, POR IMPOSSIBILIDADE JURIDICA DO SEU OBJETO. (AR 310/PI, Rel. Ministro DIAS TRINDADE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/05/1993, DJ 18/10/1993, p ).

6 ( ) - MANDADO DE SEGURANCA 1ª Ementa DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 06/10/ QUINTA CAMARA CIVEL MANDADO DE SEGURANÇA. CESSÃO DE COTAS DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. COBRANÇA DE ITD. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO, POR NÃO SE TRATAR DE DOAÇÃO.PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO. AGRAVO INTERNO.1- A OBTENÇÃO DE LIMINAR SUBORDINA-SE À PRESENÇA DE REQUISITOS PREVISTOS EM LEI.2- OS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS REVELAM-SE INSUFICIENTES A DEMONSTRAR A PRESENÇA DE TAIS REQUISITOS, PELO QUE, EM ANÁLISE PERFUNCTÓRIA, NÃO SE VISLUMBRA DE PLANO A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES.NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO. INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 06/10/2009. CESSAO DE COTAS DE SOCIEDADE COMERCIAL IMPOSTO SOBRE TRANSMISSAO POR DOACAO - ITD DOACAO NAO CARACTERIZACAO HIPOTESE DE NAO INCIDENCIA DO TRIBUTO Ementário: 11/ N. 4-18/03/2010 INTEIRO TEOR Íntegra do Acórdão - Data de Julgamento: 12/01/2010. Quanto à alegação do Réu, ora Apelante, de que a certidão de casamento é antiga (fl. 18) e que o regime de bens poderia ter sido modificado pelos cônjuges, ressalta-se que cabia ao Demandado, ora Recorrente, diligenciar junto ao RCPN, trazendo aos autos certidão de casamento atual, na esteira do insculpido no art. 333, inc. II, do CPC, ônus do qual o ora Apelante não se desincumbiu. O Apelo merece ser parcialmente provido quanto a dois pontos: a correção do indébito deve ser feita aplicando-se a taxa Selic e a isenção do Réu, ora Apelante, ao pagamento das custas processuais. Quanto à aplicação da taxa Selic, o E. STJ já pacificou o entendimento de que apenas se aplica ao indébito tributário estadual ou municipal o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 quando não existir legislação local prevendo índice de correção diverso. Na hipótese presente, o Estado do Rio de Janeiro editou a Lei nº 6.127/2011 prevendo que os tributos

7 7 estaduais serão corrigidos pela taxa Selic, que não pode ser cumulada com nenhum outro índice seja de juros ou atualização monetária. Precedente do E. STJ: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TRIBUTO ESTADUAL. PRETENSÃO RECURSAL DE APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO, ATÉ QUE O STF SE PRONUNCIE SOBRE O ALCANCE DE SUA DECISÃO, NA ADI 4.357/DF, OU ATÉ QUE HAJA O TRÂNSITO EM JULGADO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NO RESP /PR. INAPLICABILIDADE DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 ÀS AÇÕES DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO EM QUE SE PLEITEIA A RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EXIGIDA PELO ESTADO DE MINAS GERAIS. ATUALIZAÇÃO DO INDÉBITO PELA TAXA SELIC. LEI ESTADUAL (MG) 6.763/75. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o AgRg nos EAREsp /RJ (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 04/09/2014), proclamou que "a pendência de julgamento de ação em que se discute a constitucionalidade de lei não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ, salvo determinação expressa do STF". II. Para corroborar a desnecessidade de sobrestamento deste feito, basta observar que, no Supremo Tribunal Federal, o Instituto de Previdência dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais, ora recorrente, chegou a ajuizar a Reclamação /MG, na qual afirmou que a Segunda Turma do STJ, ao julgar o AgRg no REsp /MG, teria usurpado a competência do Supremo e desrespeitado o que ficou definido no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e No entanto, ao negar seguimento à mencionada Reclamação /MG, em 07/02/2014, o Ministro MARCO AURÉLIO assinalou que, concluído o julgamento conjunto das ditas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, embora o respectivo Relator, Ministro LUIZ FUX, haja deferido medida acauteladora, tal medida não pretendeu obstar a prestação jurisdicional, pelos demais órgãos judiciários. III. Não é necessário que se aguarde o trânsito em julgado do acórdão proferido em Recurso Especial representativo da controvérsia, para que se possa aplicar a orientação firmada como precedente, em situações semelhantes. É possível a aplicação imediata do

8 8 entendimento firmado sob o rito do art. 543-C do CPC, desde a publicação do acórdão do Recurso Especial repetitivo, mesmo que este não tenha transitado em julgado, em razão da pendência de Embargos de Declaração a ele opostos. De fato, conforme dispõe o art. 5º, I, da Resolução 8/2008, do STJ, a partir da publicação do acórdão do recurso representativo da controvérsia, o Relator está autorizado a decidir, monocraticamente, os recursos que têm idêntica matéria. Precedentes do STJ. IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC, o Recurso Especial /SP (Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJe de 01/07/2009), decidiu que, na restituição de tributos federais, aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º de janeiro de 1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Assim, se os pagamentos foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido. No entanto, havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá, como termo a quo, a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, 1º de janeiro de V. Especificamente na restituição de tributos estaduais ou municipais, a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC, o Recurso Especial /SP (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 25/05/2009), deixou consignado que, na restituição dos referidos tributos, a matéria relativa aos juros de mora continua submetida ao princípio geral, adotado pelo STF e pelo STJ, segundo o qual, em face da lacuna do art. 167, parágrafo único, do CTN, a taxa dos juros de mora, na repetição de indébito, deve, por analogia e isonomia, ser igual à que incide sobre os correspondentes débitos tributários estaduais ou municipais pagos com atraso, e que a taxa de juros, incidente sobre esses débitos, deve ser de 1% ao mês, a não ser que o legislador local, utilizando a reserva de competência, prevista no 1º do art. 161 do CTN, disponha de modo diverso. VI. Em processo oriundo do Estado de Minas Gerais, a Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito do art. 543-C do CPC, o Recurso Especial /MG (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/11/2009), considerou legítima a utilização da Taxa SELIC, na atualização dos débitos tributários pagos com atraso, diante da existência de lei, no âmbito daquele Estado, que determina que os juros de mora serão calculados com base nos mesmos critérios adotados para cobrança dos débitos fiscais federais (art. 226 da Lei Estadual 6.763/75). VII. Após concluído o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357, 4.372, e em que o STF declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art.

9 9 5º da Lei /2009 -, a Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial /PR (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJe de 02/08/2013), sob o rito do art. 543-C do CPC, deixou assentado que os juros moratórios serão os aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para a qual prevalecerão as regras específicas. VIII. Nos presentes autos, tendo em vista que se trata de Ação de Repetição de Indébito referente a contribuição previdenciária estadual, reconhecidamente de natureza tributária, não se aplica, ao caso, o art. 1º-F da Lei 9.494/97, seja na redação dada pela Medida Provisória /2001, seja na redação da Lei /2009, devendo ser aplicada a taxa SELIC, nos termos da Lei Estadual (MG) 6.763/75, conforme estabelecido no acórdão do Tribunal de origem. Precedentes do STJ: AgRg no AREsp /PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/02/2014; AgRg no REsp /MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014. IX. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp /MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 31/10/2014). (grifei). Quanto às custas processuais, uma vez que o Réu, ora Apelante, é isento do seu recolhimento nos termos do art. 17, inc. IX, da Lei Estadual nº 3.350/99. Diante do exposto, voto para que o recurso seja PARCIALMENTE PROVIDO, devendo o indébito tributário ser corrigidos unicamente pela taxa Selic, que não pode ser cumulada com nenhum outro índice de juros ou atualização monetária, e isentando o Réu, ora Apelante, do recolhimento das custas processuais. Rio de Janeiro, 10 de dezembro de Desembargador FERNANDO CERQUEIRA CHAGAS Relator